Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı
Karar No: 2015/UH.I-572
İKN: 2014/166682
Karar İçeriği
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/013
: 29
: 18.02.2015
: 2015/UH.I-572
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN,
Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ,
Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Enis Temizlik Hizmetleri Yemek, Üretim, Tekstil, Turizm ve İnşaat, Sanayi ve Ticaret
Limited Şirketi,
Merkez Mah. Fatih Sok. Ünal Tekstil Pasajı No: 23/24 Avcılar/İSTANBUL
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı,
Arifiye Mahallesi İkieylül Caddesi No: 53 26130 ESKİŞEHİR
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/166682 İhale Kayıt Numaralı “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 08.01.2015 tarihinde açık ihale
usulü ile gerçekleştirilen “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin
olarak Enis Temizlik Hizmetleri Yemek, Üretim, Tekstil, Turizm ve İnşaat, Sanayi ve Ticaret
Limited Şirketi’nin 31.12.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından
süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 19.01.2015 tarih ve 4369 sayı ile
Kurum kayıtlarına alınan 19.01.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda
bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/246 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) 09.12.2014 tarihinde ilan edilen başvuru konusu ihalede Kamu İhale Kanunu ve
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve
Kanun Hükmünde kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden
Yapılandırılmasına Dair Kanun’a aykırı bir şekilde düzenlenmiş olması nedeniyle teklif
verilememesinden dolayı şikayet başvurusunda bulundukları, ihaleye ait Teknik
Şartname’de “7. İstekli ve Çalışanların Sorumlulukları - 7.16. Çalışan personel kurumun
çalışma koşullarına uymak zorunda, idare amirinin vereceği tüm talimatları eksiksiz yerine
getirmek zorundadır. Personelin kurum ortamına uyum sağlayamaması veya işleri aksatması
halinde bu durumun tutanakla tespit edilerek kurumla olan ilişiği kesilecektir. Bu konuyla
ilgili tazminat ve diğer haklardan idare sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesinin ve
Yardımcı Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nde “9.14. Bu iş kapsamında çalıştırılacak
personeller 4857 sayılı İş Kanunu, yönetmelik ve tüzüklerine uygun hareket edeceklerdir.
Personelin kusursuz sorumluluk halleri dahil, hatalı hareket ve işlemlerinden doğacak
maddi ve manevi her türlü sorumluluk istekliye aittir. Bu nedenlerden oluşan cezai
1
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/013
: 29
: 18.02.2015
: 2015/UH.I-572
sorumluluk ve iş kazalarından belediyemiz sorumluluk kabul etmeyecek ve istekliye rücu
edilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu; 6552 Sayılı Kanun’a aykırı şekilde düzenleme
yapıldığı, ancak bu 6552 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi ile 4857 sayılı Kanun’un 112’nci
maddesine ek düzenlemeler yapıldığı ve Kanun ile yapılan bu düzenlemeler ile İş
Kanunu’ndan doğacak tüm hakların asıl işverenin sorumluluğunda olduğunun kesinlik
kazandığı, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre “her türlü yasal hak ve tazminatını”
almaya hak kazanan işçilerin bu hakları ile ilgili olarak yürürlükte bulunan mevzuat
hükümlerinin uygulanacağı, bu hususta Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu
maddesinde de değişiklik yapıldığı,
2) 6552 sayılı Torba Kanun’la, 4734, 4735 ve 4857 sayılı Kanunlarda yapılan
değişiklikler dikkate alınarak teknik ve idari şartnamelerin bu düzenlemelerle uyumlu hale
getirilmediği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 6552 sayılı Kanun ile uyumsuz olduğu,
Şartname’nin yapım işleri mantığından kurtulması gerektiği,
3) Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12.1’inci maddesinde
“12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel
dahil) Eskişehir Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı ve Genel
Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda
öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:
Hakedişler her ay sonunda müdürlük bazında ayrı ayrı düzenlenecektir. Ay sonunda
düzenlenen hakedişler Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığının ödeme planına göre ödeme
günlerinde ödenecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, 4857 sayılı Kanun’un 34’üncü
maddesindeki “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında
ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel
kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik
kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata
uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları
için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz” hükmü ile
işçiyi koruyucu hükümler getirildiği, bunun dışında, idarenin işçi ile yüklenici (işveren)
arasındaki iş akdinde ücretin ödenmesi hususunun nasıl düzenlendiğini göz önüne almaksızın
sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde ve ihale konusu işin yürütümüne ilişkin olmayan
bir hususta kanun koyucunun belirlediğinin aksine şartnamede idare lehine cezai şart
niteliğinde hükümler getirilmesinin hukuka aykırı olduğu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin
38’inci maddesinde çalışanların özlük haklarının zamanında ödenmesi ve yerine getirilmesi
için idarenin sorumluluğunun ne olduğu hususunda ayrıntılı düzenleme yapıldığı, 4857 sayılı
Kanun’un 34’üncü maddesinde gününde ödenmeyen işçi alacakları için mevduata uygulanan
en yüksek faizin uygulanacağı hükme bağlanmasına rağmen idarenin istihkakın %1’i oranında
kesinti yapılmasını düzenlemesinin 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırı olduğu,
idarenin hakedişleri hangi tarihte ödeyeceğine ilişkin belirli bir düzenleme yapmamasına
rağmen yüklenicinin işçi ücretlerinin geç ödenmesinden dolayı kendi lehine cezai kesinti
yapılacağına dair düzenleme yapmasının teklif maliyetini artırdığı, teklif verilmesini
engellediği, işin yerine getirilmesi sırasında uygulamayı idarenin kendisinin belirleyeceği,
halbuki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde bu hususta ayrıntılı
düzenleme bulunduğu, Teknik Şartname’nin 2.6’ncı maddesindeki bu şekildeki düzenlemenin
ihaleye teklif verilmesini engellediği, 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerini ihlal ettiği,
ihalenin iptalini gerektirdiği,
2
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/013
: 29
: 18.02.2015
: 2015/UH.I-572
4) Yardımcı Hizmet Personeli Alımı Teknik Şartnamesi’nin 7.17’nci maddesindeki
“Yüklenici işin süresi içinde görevden ayrılan personelin hiçbir alacağı olmadığına dair
eleman tarafından doldurulmuş ve imzalanmış bir belgeyi idareye verecektir. Ayrıca çalışmış
olan personellerin işin süresi sonucunda hiçbir alacağı ve ödenmesi gereken tazminatı
kalmamış olacaktır. Eğer çalışmış personellere ait bir alacak söz konusu olur ise idarenin
yüklenicinin kati teminatı ve hak edişinden bu ödemeleri tevkif etme hakkı vardır.”
düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğuna ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 21.12.2009 tarih ve
2009/UH-1 3050 sayılı kararının bulunduğu,
5) Teknik Şartname’nin “d) Eskişehir şehir merkezinde ikamet ediyor olması şartı
aranacaktır ve ikamet ilmühaberi verilecektir.” hükmünün fırsat eşitliğini ortadan kaldırdığı,
temel ilkelere aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale konusu iş, “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı” olup birim fiyat
teklif alınmak suretiyle ihale gerçekleştirilmiştir. İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin
bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde işin miktarı ve türü “Belediyemiz Birimlerinde 01.03.2015
- 28.02.2018 tarihleri arasında çalıştırılmak üzere 1223 Kişi Personel Hizmeti Alımı”
şeklinde belirtilmiştir.
İhale dokümanı kapsamında “Teknik Şartname” olarak
-
İmar ve Şehircilik Dairesi Başkanlığı Kentsel Dönüşüm Şube Müdürlüğünün Yardımcı
Personel Hizmeti Alımı Şartnamesi; Coğrafi Bilgi Sistemleri Şube Müdürlüğünün
Personel Hizmeti Alımı Şartnamesi,
-
-
Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığı’nın Yardımcı Personel Hizmeti Alımı Teknik
Şartnamesi,
Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı Hayvanat Bahçesinde Mevcut Hayvanların
Bakım Beslenme ve Barınaklarının Temizliklerinin Yapılması İçin İşçilik Hizmeti
Teknik Şartnamesi, Atık Yönetimi Şube Müdürlüğünün Hafriyat Toprağı Depolama
Sahası ve İnşaat, Yıkıntı ve Asfalt Atıkları Geri Kazanım Tesislerine Atık Kabulü
Yapılması İçin İşçilik Hizmeti Teknik Şartnamesi, Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi
Başkanlığı’nın G Sınıfı Ehliyetli Operatör ve E Sınıfı Ehliyetli Şoför Hizmet Alımı İşi
Teknik Şartnamesi,
-
-
Sağlık İşleri Dairesi Başkanlığı’nın Personel Çalıştırılmasına Dayalı İşçilik Hizmeti
Alımı İşi Teknik Şartnamesi,
Özel Kalem Müdürlüğü’nün Yardımcı Personel Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi,
3
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/013
: 29
: 18.02.2015
: 2015/UH.I-572
-
Destek Hizmetleri Başkanlığı Hal Şube Müdürlüğünün Personel Çalıştırılmasına Dayalı
Hizmet Alımı İşi Teknik Şartnamesi, İdari İşler Şube Müdürlüğü’nün Personel
Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşi Teknik Şartnamesi,
-
-
-
Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yol İşleri Şube Müdürlüğünün Personel Çalıştırılmasına
Dayalı Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartnamesi,
Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı’nın Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşine
Ait Teknik Şartnamesi,
Ulaşım Dairesi Başkanlığı Trafik Şube Müdürlüğünün Personel Çalıştırılmasına Dayalı
Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartnamesi, Toplu Taşıma Şube Müdürlüğünün Personel
Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartnamesi, Ulaşım Planlama
Şube Müdürlüğünün Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşine Ait Teknik
Şartnamesi, Otogar Şube Müdürlüğünün Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı
İşine Ait Teknik Şartnamesi,
-
-
Sağlık İşleri Dairesi Başkanlığının Spor Faaliyetleri Şube Müdürlüğünün Personel
Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartnamesi,
Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı Gider Şube Müdürlüğünün Personel Çalıştırılmasına
Dayalı Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartnamesi, Gelir Şube Müdürlüğünün Personel
Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartnamesi,
-
Basın Yayın Halkla İlişkiler Şube Müdürlüğünün Yardımcı Personel Hizmeti Alımı
Teknik Şartnamesi,
-
-
Müzeler Şube Müdürlüğünün Yardımcı Personel Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi,
Makine İkmal Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığının Personel Hizmet Alımı Teknik
Şartnamesi,
-
-
İtfaiye Dairesi Başkanlığının Şoför Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi, İtfaiye Destek
Personeli Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi, Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet
Alım İşi Teknik Şartnamesi, Engelli Bilgisayar Sistemleri ve Santral Görevlisi Hizmet
Alımı Teknik Şartnamesi,
Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığı’nın Yardımcı Personel Hizmeti Alımı Teknik
Şartnamesi yer almaktadır.
İtirazen şikayet dilekçesinde Teknik Şartname’nin “7. İstekli ve Çalışanların
Sorumlulukları - 7.16. Çalışan personel kurumun çalışma koşullarına uymak zorunda, idare
amirinin vereceği tüm talimatları eksiksiz yerine getirmek zorundadır. Personelin kurum
ortamına uyum sağlayamaması veya işleri aksatması halinde bu durumun tutanakla tespit
edilerek kurumla olan ilişiği kesilecektir. Bu konuyla ilgili tazminat ve diğer haklardan idare
sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesinin ve Yardımcı Hizmet Personeli Alımı Teknik
Şartnamesi’nin “9.14. Bu iş kapsamında çalıştırılacak personeller 4857 sayılı İş Kanunu,
yönetmelik ve tüzüklerine uygun hareket edeceklerdir. Personelin kusursuz sorumluluk
4
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/013
: 29
: 18.02.2015
: 2015/UH.I-572
halleri dahil, hatalı hareket ve işlemlerinden doğacak maddi ve manevi her türlü sorumluluk
istekliye aittir. Bu nedenlerden oluşan cezai sorumluluk ve iş kazalarından belediyemiz
sorumluluk kabul etmeyecek ve istekliye rücu edilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu
belirtilerek iddia konusu yapılmıştır.
Ancak
belirtilen
düzenlemelerin
hangi
teknik
şartnamelerde
olduğu
belirtilmediğinden, mevcut teknik şartnamelerde iddia konusu edilen düzenlemelerin
bulunup bulunmadığı incelenmiş olup İmar ve Şehircilik Dairesi Başkanlığı Kentsel
Dönüşüm Şube Müdürlüğüne ait Yardımcı Personel Hizmeti Alımı Şartnamesi, Coğrafi
Bilgi Sistemleri Şube Müdürlüğü Personel Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi, Müzeler Şube
Müdürlüğüne ait Yardımcı Personel Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi gibi teknik
şartnamelerin bir kısmında “İstekli ve Çalışanın Sorumlulukları” kısmında “Çalışan
personel kurumun çalışma koşullarına uymak zorunda, idare amirinin vereceği tüm
talimatları eksiksiz yerine getirmek zorundadır. Personelin kurum ortamına uyum
sağlayamaması veya işleri aksatması halinde bu durumun tutanakla tespit edilerek kurumla
olan ilişiği kesilecektir. Bu konuyla ilgili tazminat ve diğer haklardan idare sorumlu
tutulmayacaktır.” düzenlemesinin ve Sağlık İşleri Dairesi Başkanlığı’na ait Personel
Çalıştırılmasına Dayalı İşçilik Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi, Özel Kalem Müdürlüğü
Teknik Şartnamesi, Yardımcı Personel Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi, Sosyal Hizmetler
Dairesi Başkanlığına ait Yardımcı Personel Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi gibi teknik
şartnamelerin bir kısmında “İstekliye Ait Sorumluluklar” “Bu iş kapsamında çalıştırılacak
personeller 4857 sayılı İş Kanunu, yönetmelik ve tüzüklerine uygun hareket edeceklerdir.
Personelin kusursuz sorumluluk halleri dahil, hatalı hareket ve işlemlerinden doğacak
maddi ve manevi her türlü sorumluluk istekliye aittir. Bu nedenlerden oluşan cezai
sorumluluk ve iş kazalarından belediyemiz sorumluluk kabul etmeyecek ve istekliye rücu
edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde “(6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların
Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesi ile değişik) Bazı kamu kurum ve
kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye
dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı
kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak
istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan
ödemeler kıdem tazminatı sayılır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem
tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu
kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları
sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait
işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt
işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine
göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem
tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum
veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14
üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara,
5
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/013
: 29
: 18.02.2015
: 2015/UH.I-572
4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu
kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak
çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,
işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından
4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde
çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı
ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi
hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen
süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları
itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden
hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına
yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş
sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak
hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt
işverenden talep hakkı saklıdır.
İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait
işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde,
kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem
tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin
kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim
kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden,
(b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip
yetmediğine bakılmaksızın ödenir.
Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen
hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme
süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri
alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” hükmü
bulunmaktadır.
25.10.2014 tarih ve 29156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 11.09.2014 tarihinden
geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilen Kamu İhale Genel
Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ’in 1’inci maddesi ile Kamu İhale Genel
Tebliği’nin 78.30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “kıdem ve ihbar
tazminatları” ibaresi yürürlükten kaldırılmış ve anılan Tebliğ’in 78.25’inci maddesinin son
cümlesi “Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına
ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak
zorundadır.” şeklinde değiştirilmiştir. Yapılan değişiklikler ile kıdem ve ihbar tazminatlarının
%4 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinde hesaplanmasına son verilmiş ve işçilerin
yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasında idareler ile yüklenicilerin 4857 sayılı Kanunun
ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorunda olduğu belirlenmiştir.
Ayrıca, 4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında
“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya
asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren
işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran
6
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/013
: 29
: 18.02.2015
: 2015/UH.I-572
diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren - alt işveren ilişkisi
denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu
Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı
maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak,
projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde
olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu
sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken
bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin
edecektir.
Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre
sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili
mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne
uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve
üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.
Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek
idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” düzenlemesi
bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesi hükmü uyarınca kıdem tazminatının
idarelerin yükümlülüğünde bulunan bir maliyet olduğu, 2’nci maddesinde belirlenen
yükümlülüklerden idare ve yüklenicinin birlikte sorumlu olduğu, Hizmet İşleri Genel
Şartnamesi’nde ise yüklenicinin bizzat sorumlu olduğu hususların belirtildiği anlaşılmakta
olup, idarenin ihale dokümanında yaptığı iddia konusu düzenlemeler ile kanunların kendisine
yüklediği sorumlulukları ortadan kaldırmasının mümkün bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu
düzenlemelerin kanunların belirlediği sınırlarda yorumlanması gerektiği ve bu düzenlemelerin
tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesine yönelik belirsizlik yaratmadığı sonucuna
varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü
maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde dilekçelerde yer verilecek hususlar arasında,
“Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller” de yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların Şekil Unsurları”
başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde dilekçelerde yer verilecek hususlar
arasında “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller”de sayılmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında
aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin
ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru
dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların
dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi
gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu
7
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/013
: 29
: 18.02.2015
: 2015/UH.I-572
belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi
halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin
sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” şeklinde
açıklama yapılmış olup yukarıda belirtilen iddiaların idare işleminin hangi yönüyle mevzuata
aykırılık taşıdığı hususuna ilişkin herhangi bir beyan içermediği, madde numaraları ve
düzenlemelerin açık ve net şekilde belirtilmediği, gerekçelerin ortaya konulmadığı,
düzenlemelere ilişkin genel nitelikli eleştiri yapıldığı dikkate alındığında bu iddialar
yönünden başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1.
Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil)
Eskişehir Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı ve Genel Şartnamenin
hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan
ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:
Hakedişler her ay sonunda müdürlük bazında ayrı ayrı düzenlenecektir. Ay sonunda
düzenlenen hakedişler Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığının ödeme planına göre ödeme
günlerinde ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü
maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında
ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel
kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik
kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata
uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları
için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü
maddesinde “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme
hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve
sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve
uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci
maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte
aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda
çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının
toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun
bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az
elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt
yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.
Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin
ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu
konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle
yükümlüdür.
8
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/013
: 29
: 18.02.2015
: 2015/UH.I-572
Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih
(yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi
işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol
teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit
edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.
Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri
ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık
tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.
(Mülga fıkra: 25/10/2014-29156 R.G./1. md., Geçerlilik: 11/9/2014)
İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret
ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj,
hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik
ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından
bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine
gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı
yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare
tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da
bağlanır.
Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak
işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları
hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici
sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve
yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.
Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli
ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi
tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda
teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile
doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.
Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.
Kontrol teşkilatı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri
yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını
kontrol etmekle yükümlüdür. Bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt
belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi gerekmektedir. Kontrol teşkilatınca
yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan bir
işçinin tespiti halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde
kullandırılması sağlanır.” hükmü yer almaktadır.
İtirazen şikayet dilekçesinde “…idarenin istihkakın %1’i oranında kesinti yapılmasını
düzenlemesinin 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırı olduğu, idarenin hak edişleri
hangi tarihte ödeyeceğine ilişkin belirli bir düzenleme yapmamasına rağmen yüklenicinin işçi
ücretlerinin geç ödenmesinden dolayı kendi lehine cezai kesinti yapılacağına dair düzenleme
9
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/013
: 29
: 18.02.2015
: 2015/UH.I-572
yapmasının teklif maliyetini artırdığı, teklif verilmesini engellediği, işin yerine getirilmesi
sırasında uygulamayı idarenin kendisinin belirleyeceği, halbuki Hizmet İşleri Genel
Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde bu hususta ayrıntılı düzenleme bulunduğu, Teknik
Şartname’nin 2.6’ncı maddesindeki bu şekildeki düzenlemenin ihaleye teklif verilmesini
engellediği” iddia edilmekle birlikte Teknik Şartnamelerin 2’nci maddelerinde iddia edilen
hususların bulunmadığı, bu noktada sehven bu maddenin belirtildiği, iddia edilen hususun
“idarenin hak edişleri hangi tarihte ödeyeceğine ilişkin belirli bir düzenleme yapmamasına
rağmen yüklenicinin işçi ücretlerinin geç ödenmesinden dolayı kendi lehine istihkakın %1’i
oranında cezai kesinti yapılacağına dair düzenleme yapmasının teklif verilmesini engellediği”
olduğu anlaşılmıştır.
Ancak Teknik Şartnameler ve Sözleşme Tasarısı incelendiğinde iddiada bahsedilen
şekilde bir düzenleme bulunmadığı tespit edilmiştir.
Teknik Şartnamelerin “yüklenicinin sorumlulukları” kısmında Yüklenici idare
emrindeki çalışanlarının aylık ücretlerini iş ve zaman kaybına neden olmayacak şekilde ve
sözleşmenin ödemeye esas ilgili maddesinde belirtilen süre içinde ödeyecektir.” şeklinde
düzenlemenin bulunduğu,
Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığının “Yardımcı Personel Hizmet Alımı İşine
Ait Teknik Şartnamesi”nin “Ödeme ile ilgili hususlar” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.4.
Yükleniciye hakediş ödemesi yapıldıktan sonra çalışan elemanlar için düzenlenmiş ücret
bordrolarına göre her ay en geç (3) gün içinde personellerinin maaşını banka hesaplarına
aktarmak zorundadır. Ancak yüklenici herhangi bir sebeple hakedişini alamadığı takdirde de
personeline her ayın ilk 10 günü içinde düzenlenmiş ücret bordrolarına göre maaşlarını
ödemekle yükümlüdür. Bunu her ay belgelemelidir. Ayrıca yüklenici her personeline bir baka
hesabı açarak, ödemelerini banka aracılığıyla yapılmasını sağlamakla hükümlüdür.”
düzenlemesi ve “Cezalar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.2. SGK bordrolarını ibraz
edemediği veya sigortasız eleman çalıştırdığının tespiti durumunda sözleşme bedelinin
onbinde 1’i kişi/gün ceza uygulanacak ve yüklenicinin hakedişinden kesilecektir”.
düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.
Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde
”16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. İşin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir
aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %0,01 (Onbinde Bir) oranında
ceza kesilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 100 (Yüz) defa
gerçekleşmesi durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı
Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
feshedilecektir.
İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %
30'unu geçmeyecektir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın
yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde
ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde,
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
10
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/013
: 29
: 18.02.2015
: 2015/UH.I-572
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci
maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi
yer almaktadır.
Bu tespitler neticesinde, işçi ücretlerinin ödenmesini gözetmenin idarenin
sorumluluğunda bulunduğu, idarenin İş Kanunu çerçevesinde işçiyi koruyucu ve işçi
ücretlerinin ödenmesini temin etme amacına yönelik düzenlemeler yapmasının mümkün
olduğu, idarenin iddia konusu edilen hususlarda Hizmet İşleri Genel Şartnamesi
düzenlemelerine uygun hareket etmesi gerektiği, idarenin hakediş ödemelerinin yapılmasına
ilişkin olarak kendi yükümlülüğünü belirlediği ancak hakediş ödemelerinin çeşitli nedenlerle
yapılamaması halinde dahi işçi ücretlerinin ödenmesi gerekliliği karşısında yapılacak bu
ödemenin finansmanı istekliler açısından bir maliyet unsuru olarak ortaya çıksa da ekonomik
ve mali yeterlilik kriterlerini karşılayan isteklilerin belli bir likidite varlığa ve finansman
gücüne sahip olması gerektiğinin açık olduğu, diğer taraftan isteklilerin olası finansman
giderlerini teklif fiyatlarına da yansıtabileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda,
başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığının Yardımcı Personel Hizmeti Alımı Şartnamesi
ile Müzeler Şube Müdürlüğünün Yardımcı Personel Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin,
Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığının Yardımcı Personel Hizmeti Alımı İşine Ait
Teknik Şartnamesi’nin, Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Şube Müdürlüğünün Yardımcı
Personel Hizmeti Alımı İşine Ait Teknik Şartnamesi’nin “İstekli ve Çalışanın Sorumlulukları”
başlıklı 7’nci maddesinin 7.10, 7.11, 7.17 maddelerinde “Yüklenici işin süresi içinde görevden
ayrılan personelin hiçbir alacağı olmadığına dair eleman tarafından doldurulmuş ve
imzalanmış bir belgeyi idareye verecektir. Ayrıca çalışmış olan personellerin işin süresi
sonucunda hiçbir alacağı ve ödenmesi gereken tazminatı kalmamış olacaktır. Eğer çalışmış
personellere ait bir alacak söz konusu olur ise idarenin yüklenicinin kati teminatı ve hak
edişinden bu ödemeleri tevkif etme hakkı vardır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.
Sözleşme Tasarısı’nın “Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı
11.4’üncü maddesinde “11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun
olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun
olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin
İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı,
Yükleniciye iade edilecektir.
11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan
borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin
kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek
kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir,
varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibi istekli tarafından itirazen şikayet dilekçesinde bahsedilen 21.12.2009
tarihli ve 2009/UH.I-3050 sayılı Kurul kararında “..Kesin teminat, taahhüdün sözleşme ve
ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınmakta
11
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/013
: 29
: 18.02.2015
: 2015/UH.I-572
olup, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işçi ücreti ve diğer işçi alacaklarını teminat altına
almamaktadır. Bu nedenle idari şartnamenin 54.7 maddesindeki düzenlemenin 4734 sayılı
Kanunun 43 üncü maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle
başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmuştur.” denilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinin
birinci fıkrasında “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine
getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan
istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır…”
hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin
teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale
dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye
herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek
kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının
onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve
kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin
getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi
halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde
ise tamamı,
Yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile
ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin
kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar
ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar
paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal
Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü yer almaktadır.
4735 sayılı Kanun’un taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun
olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü
maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının
kesin teminattan karşılanacağı düzenlenmiştir. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale
dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı
idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin
iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan
ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer
işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde,
protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve
yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.
Mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin kesin teminatından kesinti yapılacağı düzenlenmiş
12
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/013
: 29
: 18.02.2015
: 2015/UH.I-572
olup, bu hallerin dışında iddia konusu işçi alacakları ile tazminatlarının yüklenici tarafından
işçilere ödenmemesi halinin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün olmadığından iddianın
yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
Kentsel Dönüşüm Şube Müdürlüğünde 1; Coğrafi Bilgi Sistemleri Şube
Müdürlüğü’nde 6; Hayvanat Bahçesi Şube Müdürlüğünde 45; Çevre Koruma ve Kontrol
Dairesi Başkanlığında (Operatör ve Şoför alımı) 70 kişi; Toplu Taşıma Şube Müdürlüğünde
183 kişi, Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığında 91 kişi; Müzeler Şube Müdürlüğü’nde 10
kişi; Makine İkmal Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığında 66 kişi; İtfaiye Dairesi
Başkanlığında 1 kişi; Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığında 91 kişi olmak üzere toplam 485
kişi için ilgili Teknik Şartnamelerde “Eskişehir şehir merkezinde ikamet ediyor olması şartı
aranacaktır ve ikamet ilmühaberi verecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde,
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,
güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında
karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,
Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler”
başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması
öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından
ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya
personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.
(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek
belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi
halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir.
Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir.
Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının
ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde
“66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu
kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları
istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesi uyarınca,
idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen
personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde
personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye
teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede
personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler
sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye
sunulacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.
İdarenin ihale dokümanında ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması ile verimlilik ve
fonksiyonellik ilkeleri çerçevesinde, ihale konusu işte istihdam edilecek personelin
niteliklerine ilişkin olarak yukarıda belirtilen mevzuat düzenlemelerine uygun şekilde eğitim
durumu, deneyim süresi ve yaş gibi konularda belirleme yapması mümkün olmakla birlikte,
13
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/013
: 29
: 18.02.2015
: 2015/UH.I-572
Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı birimlerinde ifa edilecek ihale konusu işte
çalıştırılacak personelin Eskişehir şehir merkezinde ikamet etmesi şeklinde düzenleme
yapılması ancak hizmetin yürütülmesi kapsamında bazı hassas görevler gerektiği takdirde
oldukça sınırlı sayıda kilit personel için idarenin takdirinde görülebilecek bir husus olup, bu
koşulun incelenen ihalede gerçekleşmediği anlaşıldığından, anılan düzenlemenin ilçelerde
ikamet eden şahısların istihdamının engellenmesi yönüyle teklif verecek firmalar açısından
ihalelerde rekabetin sağlanması ilkelerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından iddia
yerinde görülmüştür.
Sonuç olarak, yukarıda 4 ve 5 numaralı iddialara ilişkin olarak mevzuata aykırılığı
belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit
edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin
iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
Kazım ÖZKAN
Başkan V.
II. Başkan
Ali Kemal AKKOÇ
Kurul Üyesi
Ahmet ÖZBAKIR
Kurul Üyesi
Mehmet Zeki ADLI
Kurul Üyesi
Hasan KOCAGÖZ
Hamdi GÜLEÇ
Kurul Üyesi
Mehmet AKSOY
Kurul Üyesi
Kurul Üyesi
14
Pro Özellikler
Arama, arşiv, not alma ve PDF indirme için Pro üyelik gerekli.
Arşiv & Notlar
Kararları arşivlemek ve not almak için Pro üyelik gereklidir.