2015/UY.III-188 - Kamu İhale Kararı - İtm.140, 380 Kv Karakoçan Trafo Merkezi Yapımı

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2015/007

: 12

: 21.01.2015

: 2015/UY.III-188

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ,

Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Arda Mühendislik Elk. İnş. Turz. Tic. A.Ş. - Alf Elektrik İnş. İma. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.

İş Ortaklığı & Ser-Da Müh. Elk. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Konsorsiyumu,

Kızılırmak Mah. 1443. Cad. No: 22/35 Balgat Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı,

Nasuh Akar Mah. Türk Ocağı Cad. No: 2 Kat: 15 06100 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/122142 İhale Kayıt Numaralı “İtm.140, 380 Kv Karakoçan Trafo Merkezi Yapımı”

İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından

27.10.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İtm.140, 380 Kv Karakoçan Trafo Merkezi

Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Arda Mühendislik Elk. İnş. Turz. Tic. A.Ş. - Alf Elektrik İnş.

İma. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı & Ser-Da Müh. Elk. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd.

Şti. Konsorsiyumu’nun 03.12.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin

12.12.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.12.2014 tarih ve 44604 sayı

ile Kurum kayıtlarına alınan 19.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda

bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3750 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan

inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, iş ortaklığının tüzel kişiliği bulunmaması

nedeniyle konsorsiyumun tarafı olmayacağı gerekçe gösterilerek verdikleri teklifin idarece

değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir:

İhale konusu işin Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi

Başkanlığı tarafından İtm.140, 380 Kv Karakoçan Trafo Merkezi Yapım İhalesi işi olduğu,

açık ihale usulü ile ihaleye çıkıldığı, ihaleye sekiz isteklinin katıldığı, bu isteklilerden Arda

Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda

San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı & Ser Da Müh. Elek. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.

1

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2015/007

: 12

: 21.01.2015

: 2015/UY.III-188

Konsorsiyumu’nun teklifinin konsorsiyumun ortaklarından koordinatör ortağın (İş Ortaklığı),

gerçek ya da tüzel kişi olmaması nedeniyle ortada mevzuata uygun oluşturulmuş bir

konsorsiyum bulunmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Ortak girişim: İhaleye

katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile

oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları,

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi,

hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik

dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,”

hükmü,

Aynı Kanun’un “İş Ortaklıkları” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler

birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü

oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak

üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık

alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye

teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye

konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında

ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma

istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör

ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme

imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi

gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel

kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları,

konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel

kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör

ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Konsorsiyum” başlıklı 33’üncü

maddesinde “(1) İdare, konsorsiyumların ihaleye katılıp katılamayacağını, katılabilecekleri

ihalelerde ise işin farklı uzmanlık gerektiren kısımlarını ön yeterlik şartnamesinde veya idari

şartnamede belirtir.

(2) Konsorsiyum, başvuru veya teklifiyle birlikte koordinatör ortağın belirlendiği

Konsorsiyum Beyannamesini vermek zorundadır.

(3) Konsorsiyumların ihaleye katılabilmek için sunacakları belgelerin belirlenmesinde

ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmede bu Yönetmeliğin İkinci Kısmında yapılan

düzenlemeler esas alınır.

(4) İhalenin konsorsiyum üzerinde kalması halinde, konsorsiyum tarafından sözleşme

imzalanmadan önce noter onaylı konsorsiyum sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu

sözleşmede, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin işin hangi kısmını taahhüt

ettikleri ve işin yerine getirilmesinde, koordinatör ortak aracılığıyla aralarında

koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 3’üncü

maddesinde “(e) İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren

tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini veya kendisiyle çerçeve anlaşma

2

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2015/007

: 12

: 21.01.2015

: 2015/UY.III-188

imzalanan gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları iş ortaklığını,…ifade eder.”

hükmü bulunmaktadır.

Diğer yandan, İdari Şartnamenin Konsorsiyum başlıklı 17’inci maddesinde “17.1.

Birden fazla gerçek veya tüzel kişi, konsorsiyum oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verebilir.

17.2. Konsorsiyum oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verecek istekliler, konsorsiyum

oluşturduklarına dair koordinatör ortağın da belirtildiği ekte örneği bulunan Konsorsiyum

Beyannamesini de teklifleriyle birlikte sunacaktır.

17.3. İhalenin konsorsiyum üzerinde kalması halinde, konsorsiyum sözleşme

imzalanmadan önce noter onaylı konsorsiyum sözleşmesini verecektir.

17.4. Konsorsiyum sözleşmesinde, konsorsiyumu oluşturan gerçek ve tüzel kişilerin

işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak

aracılığıyla aralarında koordinasyonu sağlayacakları belirtilmelidir.” düzenlemesi yer

almaktadır.

Yukarıda anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri ile Şartname düzenlemelerinden

Konsorsiyumların gerçek ve tüzel kişilerin bir araya gelmesinden meydana geldikleri

anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin sunduğu Konsorsiyum Beyannamesi incelendiğinde,

koordinatör ortağın Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi -

Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olduğu, Ser Da Müh. Elek. İnş. Turz.

San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise özel ortak olduğu anlaşılmıştır.

Konsorsiyumun koordinatör ortağı olarak belirtilen Arda Mühendislik Elektrik İnşaat

Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş

Ortaklığı ise, Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin %

80, Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise % 20 ortaklık oranına sahip olduğu bir

iş ortaklığıdır.

Sözleşmeye dayalı ortak girişimin türü olan iş ortaklığı ve konsorsiyumlar Türk hukuk

doktrininde adi ortaklık olarak kabul edilmektedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Adi

ortaklık sözleşmesi” başlıklı 620’nci maddesinde ise “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha

fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri

sözleşmedir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini

taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.” hükmü bulunmaktadır.

Türk Borçlar Kanunu’ndaki adi ortaklık tanımından adi ortaklığın kişiler arasında

kurulan ve ortaklarından ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan hukuki bir varlık olduğu

anlaşılmaktadır. Bu çerçevede adi ortaklık sayılan iş ortaklıkları da ortaklarından ayrı bir tüzel

kişiliği haiz değildir. Bu çerçevede başvuru sahibinin konsorsiyum beyannamesinde

koordinatör ortak olarak belirttiği Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret

Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın da ayrı bir tüzel

kişiliği bulunmamaktadır. Oysa konsorsiyum ortaklarının mezkur Kanun ve Yönetmelik

hükümleri ile İdari Şartname düzenlemesi gereği gerçek veya tüzel kişiliği haiz olmaları

zorunludur. Dolayısıyla anılan İş Ortaklığı’nın tüzel kişiliği olmaması sebebiyle konsorsiyum

üyesi olmasına olanak bulunmamaktadır. Bu çerçevede konsorsiyumun oluşturulma şeklinin

mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme

dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

3

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2015/007

: 12

: 21.01.2015

: 2015/UY.III-188

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ

edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare

Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen

şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

4

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2015/007

: 12

: 21.01.2015

: 2015/UY.III-188

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, iş ortaklığının tüzel kişiliği

bulunmaması nedeniyle konsorsiyumun tarafı olmayacağı gerekçe gösterilerek verdikleri

teklifin idarece değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu şeklindeki

iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, idarece başvuru sahibinin teklifinin

değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle “itirazen

şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibi Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi

Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı & Ser Da

Müh. Elek. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Konsorsiyumu’nun teklifinin konsorsiyumun

ortaklarından koordinatör ortağın (İş Ortaklığı), gerçek ya da tüzel kişi olmaması nedeniyle

ortada mevzuata uygun oluşturulmuş bir konsorsiyum bulunmaması gerekçesiyle

değerlendirme dışı bırakıldığı, 4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde

yer alan hüküm ve İdari Şartnamenin Konsorsiyum başlıklı 17’inci maddesinde yer alan

düzenlemelerden Konsorsiyumların gerçek ve tüzel kişilerin bir araya gelmesinden meydana

geldikleri, başvuru sahibinin sunduğu Konsorsiyum Beyannamesi incelendiğinde, koordinatör

ortağın Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk.

İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olduğu, Ser Da Müh. Elek. İnş. Turz. San. ve

Tic. Ltd. Şti.’nin ise özel ortak olduğu, sözleşmeye dayalı ortak girişimin türü olan iş ortaklığı

ve konsorsiyumların Türk hukuk doktrininde adi ortaklık olarak kabul edildiği, Türk Borçlar

Kanunu’ndaki adi ortaklık tanımından adi ortaklığın kişiler arasında kurulan ve ortaklarından

ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan hukuki bir varlık olduğu, bu çerçevede adi ortaklık sayılan

iş ortaklıkları da ortaklarından ayrı bir tüzel kişiliği haiz olmadığı, dolayısıyla anılan İş

Ortaklığı’nın tüzel kişiliği olmaması sebebiyle konsorsiyum üyesi olmasına olanak

bulunmadığı ifade edilmektedir.

İncelenen ihalede, idarece İdari Şartnamede, benzer işin Yapım İşlerinde Benzer İş

Grupları Listesindeki D/III Grubu İşler (Elektrik İşleri/Elektrik Şebeke Tesis İşleri) veya D/I

Grubu İşler (Elektrik İşleri/Enerji İletim Şebekesi ve Tesis İşleri) olarak belirlendiği, ihaleye

konsorsiyum olarak teklif verilmesi halinde, tüm elektrik işlerinden sorumlu olacak

koordinatör ortak için benzer iş kabul edilecek işlerin D/III Grubu İşler veya D/I Grubu İşler,

tüm inşaat işlerinden sorumlu olacak özel ortak için ise B/III Grubu İşlerin benzer iş olarak

belirlendiği, konsorsiyum olarak teklif verilmesi halinde, her bir ortağın kendi kısmı için

istenen asgari iş deneyim tutarını sağlamasının istendiği, başvuru sahibinin sunduğu

Konsorsiyum Beyannamesi incelendiğinde, koordinatör ortağın Arda Mühendislik Elektrik

İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş

Ortaklığı olduğu, Ser Da Müh. Elek. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise özel ortak olduğu

ve söz konusu teklifin konsorsiyumun ortaklarından koordinatör ortağın (İş Ortaklığı), gerçek

ya da tüzel kişi olmaması nedeniyle ortada mevzuata uygun oluşturulmuş bir konsorsiyum

bulunmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Ortak girişim: İhaleye

katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile

oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları” hükmü,

5