İtm.140, 380 Kv Karakoçan Trafo Merkezi Yapımı
Karar No: 2015/UY.III-188
İKN: 2014/122142
Karar İçeriği
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/007
: 12
: 21.01.2015
: 2015/UY.III-188
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ,
Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Arda Mühendislik Elk. İnş. Turz. Tic. A.Ş. - Alf Elektrik İnş. İma. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.
İş Ortaklığı & Ser-Da Müh. Elk. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Konsorsiyumu,
Kızılırmak Mah. 1443. Cad. No: 22/35 Balgat Çankaya/ANKARA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı,
Nasuh Akar Mah. Türk Ocağı Cad. No: 2 Kat: 15 06100 Çankaya/ANKARA
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/122142 İhale Kayıt Numaralı “İtm.140, 380 Kv Karakoçan Trafo Merkezi Yapımı”
İhalesi
KURUMCA YAPILAN İNCELEME:
Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından
27.10.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İtm.140, 380 Kv Karakoçan Trafo Merkezi
Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Arda Mühendislik Elk. İnş. Turz. Tic. A.Ş. - Alf Elektrik İnş.
İma. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı & Ser-Da Müh. Elk. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd.
Şti. Konsorsiyumu’nun 03.12.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin
12.12.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.12.2014 tarih ve 44604 sayı
ile Kurum kayıtlarına alınan 19.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda
bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/3750 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, iş ortaklığının tüzel kişiliği bulunmaması
nedeniyle konsorsiyumun tarafı olmayacağı gerekçe gösterilerek verdikleri teklifin idarece
değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir:
İhale konusu işin Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi
Başkanlığı tarafından İtm.140, 380 Kv Karakoçan Trafo Merkezi Yapım İhalesi işi olduğu,
açık ihale usulü ile ihaleye çıkıldığı, ihaleye sekiz isteklinin katıldığı, bu isteklilerden Arda
Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda
San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı & Ser Da Müh. Elek. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.
1
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/007
: 12
: 21.01.2015
: 2015/UY.III-188
Konsorsiyumu’nun teklifinin konsorsiyumun ortaklarından koordinatör ortağın (İş Ortaklığı),
gerçek ya da tüzel kişi olmaması nedeniyle ortada mevzuata uygun oluşturulmuş bir
konsorsiyum bulunmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Ortak girişim: İhaleye
katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile
oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları,
İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi,
hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,
İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik
dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,”
hükmü,
Aynı Kanun’un “İş Ortaklıkları” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler
birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü
oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak
üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık
alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye
teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye
konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında
ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma
istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör
ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme
imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi
gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel
kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları,
konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel
kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör
ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Konsorsiyum” başlıklı 33’üncü
maddesinde “(1) İdare, konsorsiyumların ihaleye katılıp katılamayacağını, katılabilecekleri
ihalelerde ise işin farklı uzmanlık gerektiren kısımlarını ön yeterlik şartnamesinde veya idari
şartnamede belirtir.
(2) Konsorsiyum, başvuru veya teklifiyle birlikte koordinatör ortağın belirlendiği
Konsorsiyum Beyannamesini vermek zorundadır.
(3) Konsorsiyumların ihaleye katılabilmek için sunacakları belgelerin belirlenmesinde
ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmede bu Yönetmeliğin İkinci Kısmında yapılan
düzenlemeler esas alınır.
(4) İhalenin konsorsiyum üzerinde kalması halinde, konsorsiyum tarafından sözleşme
imzalanmadan önce noter onaylı konsorsiyum sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu
sözleşmede, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin işin hangi kısmını taahhüt
ettikleri ve işin yerine getirilmesinde, koordinatör ortak aracılığıyla aralarında
koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 3’üncü
maddesinde “(e) İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren
tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini veya kendisiyle çerçeve anlaşma
2
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/007
: 12
: 21.01.2015
: 2015/UY.III-188
imzalanan gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları iş ortaklığını,…ifade eder.”
hükmü bulunmaktadır.
Diğer yandan, İdari Şartnamenin Konsorsiyum başlıklı 17’inci maddesinde “17.1.
Birden fazla gerçek veya tüzel kişi, konsorsiyum oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verebilir.
17.2. Konsorsiyum oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verecek istekliler, konsorsiyum
oluşturduklarına dair koordinatör ortağın da belirtildiği ekte örneği bulunan Konsorsiyum
Beyannamesini de teklifleriyle birlikte sunacaktır.
17.3. İhalenin konsorsiyum üzerinde kalması halinde, konsorsiyum sözleşme
imzalanmadan önce noter onaylı konsorsiyum sözleşmesini verecektir.
17.4. Konsorsiyum sözleşmesinde, konsorsiyumu oluşturan gerçek ve tüzel kişilerin
işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak
aracılığıyla aralarında koordinasyonu sağlayacakları belirtilmelidir.” düzenlemesi yer
almaktadır.
Yukarıda anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri ile Şartname düzenlemelerinden
Konsorsiyumların gerçek ve tüzel kişilerin bir araya gelmesinden meydana geldikleri
anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin sunduğu Konsorsiyum Beyannamesi incelendiğinde,
koordinatör ortağın Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi -
Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olduğu, Ser Da Müh. Elek. İnş. Turz.
San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise özel ortak olduğu anlaşılmıştır.
Konsorsiyumun koordinatör ortağı olarak belirtilen Arda Mühendislik Elektrik İnşaat
Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş
Ortaklığı ise, Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin %
80, Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise % 20 ortaklık oranına sahip olduğu bir
iş ortaklığıdır.
Sözleşmeye dayalı ortak girişimin türü olan iş ortaklığı ve konsorsiyumlar Türk hukuk
doktrininde adi ortaklık olarak kabul edilmektedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Adi
ortaklık sözleşmesi” başlıklı 620’nci maddesinde ise “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha
fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri
sözleşmedir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini
taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.” hükmü bulunmaktadır.
Türk Borçlar Kanunu’ndaki adi ortaklık tanımından adi ortaklığın kişiler arasında
kurulan ve ortaklarından ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan hukuki bir varlık olduğu
anlaşılmaktadır. Bu çerçevede adi ortaklık sayılan iş ortaklıkları da ortaklarından ayrı bir tüzel
kişiliği haiz değildir. Bu çerçevede başvuru sahibinin konsorsiyum beyannamesinde
koordinatör ortak olarak belirttiği Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret
Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın da ayrı bir tüzel
kişiliği bulunmamaktadır. Oysa konsorsiyum ortaklarının mezkur Kanun ve Yönetmelik
hükümleri ile İdari Şartname düzenlemesi gereği gerçek veya tüzel kişiliği haiz olmaları
zorunludur. Dolayısıyla anılan İş Ortaklığı’nın tüzel kişiliği olmaması sebebiyle konsorsiyum
üyesi olmasına olanak bulunmamaktadır. Bu çerçevede konsorsiyumun oluşturulma şeklinin
mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme
dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
3
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/007
: 12
: 21.01.2015
: 2015/UY.III-188
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Mahmut GÜRSES
Başkan
Kazım ÖZKAN
II. Başkan
Ahmet ÖZBAKIR
Kurul Üyesi
Mehmet Zeki ADLI
Kurul Üyesi
Hamdi GÜLEÇ
Mehmet AKSOY
Kurul Üyesi
Kurul Üyesi
4
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/007
: 12
: 21.01.2015
: 2015/UY.III-188
KARŞI OY
İnceleme konusu ihalede,
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, iş ortaklığının tüzel kişiliği
bulunmaması nedeniyle konsorsiyumun tarafı olmayacağı gerekçe gösterilerek verdikleri
teklifin idarece değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu şeklindeki
iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, idarece başvuru sahibinin teklifinin
değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle “itirazen
şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan kararda, başvuru sahibi Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi
Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı & Ser Da
Müh. Elek. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Konsorsiyumu’nun teklifinin konsorsiyumun
ortaklarından koordinatör ortağın (İş Ortaklığı), gerçek ya da tüzel kişi olmaması nedeniyle
ortada mevzuata uygun oluşturulmuş bir konsorsiyum bulunmaması gerekçesiyle
değerlendirme dışı bırakıldığı, 4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde
yer alan hüküm ve İdari Şartnamenin Konsorsiyum başlıklı 17’inci maddesinde yer alan
düzenlemelerden Konsorsiyumların gerçek ve tüzel kişilerin bir araya gelmesinden meydana
geldikleri, başvuru sahibinin sunduğu Konsorsiyum Beyannamesi incelendiğinde, koordinatör
ortağın Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk.
İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olduğu, Ser Da Müh. Elek. İnş. Turz. San. ve
Tic. Ltd. Şti.’nin ise özel ortak olduğu, sözleşmeye dayalı ortak girişimin türü olan iş ortaklığı
ve konsorsiyumların Türk hukuk doktrininde adi ortaklık olarak kabul edildiği, Türk Borçlar
Kanunu’ndaki adi ortaklık tanımından adi ortaklığın kişiler arasında kurulan ve ortaklarından
ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan hukuki bir varlık olduğu, bu çerçevede adi ortaklık sayılan
iş ortaklıkları da ortaklarından ayrı bir tüzel kişiliği haiz olmadığı, dolayısıyla anılan İş
Ortaklığı’nın tüzel kişiliği olmaması sebebiyle konsorsiyum üyesi olmasına olanak
bulunmadığı ifade edilmektedir.
İncelenen ihalede, idarece İdari Şartnamede, benzer işin Yapım İşlerinde Benzer İş
Grupları Listesindeki D/III Grubu İşler (Elektrik İşleri/Elektrik Şebeke Tesis İşleri) veya D/I
Grubu İşler (Elektrik İşleri/Enerji İletim Şebekesi ve Tesis İşleri) olarak belirlendiği, ihaleye
konsorsiyum olarak teklif verilmesi halinde, tüm elektrik işlerinden sorumlu olacak
koordinatör ortak için benzer iş kabul edilecek işlerin D/III Grubu İşler veya D/I Grubu İşler,
tüm inşaat işlerinden sorumlu olacak özel ortak için ise B/III Grubu İşlerin benzer iş olarak
belirlendiği, konsorsiyum olarak teklif verilmesi halinde, her bir ortağın kendi kısmı için
istenen asgari iş deneyim tutarını sağlamasının istendiği, başvuru sahibinin sunduğu
Konsorsiyum Beyannamesi incelendiğinde, koordinatör ortağın Arda Mühendislik Elektrik
İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş
Ortaklığı olduğu, Ser Da Müh. Elek. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise özel ortak olduğu
ve söz konusu teklifin konsorsiyumun ortaklarından koordinatör ortağın (İş Ortaklığı), gerçek
ya da tüzel kişi olmaması nedeniyle ortada mevzuata uygun oluşturulmuş bir konsorsiyum
bulunmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Ortak girişim: İhaleye
katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile
oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları” hükmü,
5
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/007
: 12
: 21.01.2015
: 2015/UY.III-188
Aynı Kanun’un “İş Ortaklıkları” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler
birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü
oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak
üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık
alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye
teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye
konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında
ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma
istenir. …” hükmü yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhaleye Katılımda Yeterlik”
başlıklı ikinci kısmının “Ortak Girişimler” başlıklı İkinci Bölümüne dahil 32’nci maddesinde
“İş Ortaklığı” na ve 33’üncü maddesinde “Konsorsiyum”a ilişkin düzenlenmelere yer
verilmiştir. İş ortaklığına ilişkin 32’nci maddenin birinci fıkrasında, “Birden fazla gerçek
veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilirler”
hükmü
bulunmaktadır.
Borçlar Kanunu’nun 620’nci maddesinde “ Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla
kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri
sözleşmedir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini
taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.”,
621’inci maddesinde “Her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak,
ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa
katılım payları, ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak
zorundadır. Bir ortağın katılım payı, bir şeyin kullandırılmasından oluşuyorsa kira
sözleşmesindeki; bir şeyin mülkiyetinden oluşuyorsa satış sözleşmesindeki hasara, ayıptan ve
zapttan sorumluluğa ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır.”
622’nci maddesinde “Ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları
aralarında paylaşmakla yükümlüdürler.”
623’üncü maddesinde “Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve
zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu
belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak
katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.”,
627’nci maddesinde “Ortaklardan birinin ortaklık işleri için yaptığı giderlerden veya
üstlendiği borçlardan dolayı diğer ortaklar, ona karşı sorumlu olurlar; bu ortağın, yönetim
işleri yüzünden doğrudan doğruya uğradığı zararlar ile ortaklığın yönetiminden kaynaklanan
tehlikeler sonucunda doğan zararları, diğer ortaklar gidermekle yükümlüdürler. Ortaklığa
avans olarak para veren ortak, verdiği günden başlamak üzere faiz isteyebilir. Yükümlü
olmadığı hâlde ortaklık işleri için emek sarfetmiş olan bir ortak, hakkaniyetin gerektirdiği bir
karşılık ödenmesini isteyebilir.” hükümleri yer almaktadır.
6
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/007
: 12
: 21.01.2015
: 2015/UY.III-188
Bu hükümler uyarınca adi ortaklığın gerçek şahıslar ya da tüzel kişiler arasında veya
her ikisinin bir araya gelmesiyle kurulabilen ve ortaklıkta ortaklardan her birinin ortaklığın
borçlarından şahsen ve müteselsilen bütün mal varlıklarıyla sorumlu olduğu bir ortaklık şekli
olduğu anlaşılmaktadır.
İş Ortaklığı’nın da hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere birden
fazla gerçek veya tüzel kişinin bir araya gelmesiyle oluşturulan ve söz konusu ortaklığı
oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve
müteselsilen sorumlu oldukları bir ortaklık biçimi olduğu anlaşılmıştır.
Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 12’nci maddesinde tacir “ Bir
ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye denir” şeklinde tanımlanmış olup,
gerçek kişiler, tüzel kişiler ve donatma iştiraki olarak sınıflandırılmıştır.
Aynı Kanun maddesine göre gerçek kişiler “(1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa,
kendi adına işleten kişiye tacir denir.
(2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan
araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş
olan
kimse,
fiilen
işletmeye
başlamamış
olsa
bile
tacir
sayılır.
(3) Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne
suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde
bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.” şeklinde ifade
edilmiştir.
Uyuşmazlığa konu ihalede, ihale konusu işin elektrik ve inşaat olmak üzere iki farklı
uzmanlık alanını ilgilendirdiği için idarece ihalenin konsorsiyumlara açıldığı ve iki kısma
ayrıldığı,
başvuru sahibi konsorsiyumun koordinatör ortağı olarak belirtilen Arda
Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda
San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının, elektrik işlerine ilişkin kısmı taahhüt ettiği
görülmektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ihaleye katılmak
üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş
ortaklığının ortak girişim olarak tanımlandığı, birden fazla gerçek veya tüzel kişinin iş
ortaklığı oluşturmak suretiyle bütün ihalelere teklif verebileceği, bu ihaleler arasında
konsorsiyuma açık ihalelerin de bulunduğu, bir diğer ifadeyle, konsorsiyumun kısımlarına iş
ortaklığı olarak teklif verilemeyeceğine ilişkin bir kısıtlamanın kamu ihale mevzuatında
bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, konsorsiyuma açık ihalelerde, konsorsiyum üyelerinin kendi uzmanlık
alanlarıyla ilgili kısımdan sorumlu olduğu, yeterlik kriterlerinin her bir kısım için ayrı ayrı
belirlenebildiği (örneğin iş deneyim belgeleri, banka referans mektubu vb. ile her kısım için
teklif edilen tutarın teklif mektubunda ayrı ayrı yazılması) göz önüne alındığında, her bir
kısmın münferit bir ihale gibi düşünülebileceği, “her türlü ihaleye teklif vermek ve katılmak”
şeklinde iş ortaklığına tanınan yasal imkanın her kısımda iş ortaklığı yapılmasına izin verdiği,
ayrıca bu şekilde teklif verilmesinin ihaleye katılımda aranan yeterlik kriterlerine ilişkin
değerlendirme yapılmasında, ihale süreci ve sözleşmenin yürütülmesinde bir sorun
7
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/007
: 12
: 21.01.2015
: 2015/UY.III-188
oluşturmayacağı
değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye
alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine”
karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet
başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.
Hamdi GÜLEÇ
Kurul Üyesi
8
Pro Özellikler
Arama, arşiv, not alma ve PDF indirme için Pro üyelik gerekli.
Arşiv & Notlar
Kararları arşivlemek ve not almak için Pro üyelik gereklidir.