Karayolları Bölge Müdürlüklerinde Bulunan Tünellerin Bakımı, Elektrik-Elektronik-Elektromekanik Sistemlerinin ve Scada (Uzaktan Kontrol ve Gözleme Sistemi) Otomasyonunun Bakım, Onarım ve İşletilmesi
Karar No: 2017/MK-347
İKN: 2015/20920
Karar İçeriği
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Toplantı Tarihi
Karar No
Toplantıya Katılan Üye Sayısı
Gündem Konusu
:
:
:
:
:
:
2017/039
52
09.08.2017
2017/MK
6
-347
29.04.2015 tarihli ve 2015/UH.II-1254 sayılı
Kurul kararı hakkında, Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından verilen 21.04.2017 tarihli ve
E:2016/3651, K:2017/1121 sayılı karara ilişkin işlem tesis edilmesi.
Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından
06.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/20920 ihale kayıt numaralı
“Karayolları Bölge Müdürlüklerinde Bulunan Tünellerin Bakımı, Elektrik-Elektronik-
Elektromekanik Sistemlerinin ve Scada (Uzaktan Kontrol ve Gözleme Sistemi)
Otomasyonunun Bakım, Onarım ve İşletilmesi” ihalesine ilişkin olarak Cevdet Albayrak’ın
12.03.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.03.2015 tarihli yazısı ile reddi
sonrasında, başvuru sahibince 30.03.2015 tarih ve 28890 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan
30.03.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine alınan
29.04.2015 tarihli ve 2015/UH.II-1254 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü
maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
”
karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle Cevdet Albayrak tarafından açılan davada,
Ankara 17. İdare Mahkemesinin 11.08.2015 tarihli ve E:2015/1675 sayılı kararında “…fiyat
farkı hesabında kullanılacak işçilik ağırlık oranı katsayısına dair itirazına ilişkin olarak, ihale
konusu işin kısımlarına ait Özel Teknik Şartname’de: "Yüklenici personeli aksi belirtilmedikçe
Pazartesi-Cuma mesai saatlerinde çalışacak olup, çağrılması halinde diğer zamanlarda da
göreve gelecektir." hükmüne ver verildiği, dava konusu kurul kararında da personelin çalışma
saatlerinin tamamını idarede geçireceğinin açık olduğunun ifade edildiği, öte yandan,
ihalenin tüm kısımları için ihale konusu işte çalıştırılması gereken tüm personel maliyetinin
ağırlık oranının, haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçilerin ağırlık
oranı (a2) olarak belirlendiği, haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçilerin
ağırlık oranı (a1) belirlenmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ihale konusu işçilerin çalışma saatlerinin tamamını idarede geçireceği
açık olduğu halde, fiyat farkı hesabında işçilik ağırlık oranı katsayısı olarak (a1) kullanılması
gerekirken (a2) kullanılması hukuka aykırı olup davacının bu yöndeki itirazen şikayet
başvurusunun reddine dair anılan işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Davacının ihale konusu işte çalıştırılacak personelin işe alınması ve işten
çıkarılmasına dair öngörülen hükümlerin İş Kanunu'na aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak,
ihale konusu işin tüm kısımlarına ait Özel Teknik Şartnamelerde "...Yüklenici hangi nedenle
olursa olsun işten çıkarılması gereken veya işten çıkarılan personelin yerine işe alınması
gereken personel için İDARE'den onay almak zorundadır... Yüklenici bu şartname ve ekleri
kapsamında çalıştıracağı elemanların özgeçmişlerini (mezuniyet belgesi, sabıka kaydı, nüfus
cüzdanı vb.) İdare'ye bildirecek ve İdare'nin onayı ile bu işte çalıştıracaktır. Eleman
değişikliğinde yeni elemanlar için aynı işlem geçerlidir. Yüklenici işe alacağı ve işten
çıkaracağı elemanlar için İdarenin onayını almak zorundadır... Yüklenici tarafından
çalıştırılacak personel İdare personeli ile uyumlu çalışmak, işyeri kurallarına ve düzenine
uymak zorundadır. İdarenin bu sebeplerden herhangi birini veya tamamını öne sürerek
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı Tarihi
Karar No
: 09.08.2017
: 2017/MK-347
yüklenici personel veya personellerinin işten çıkarılmasını talep etmesi halinde yüklenici
firma işten çıkarılması talep edilen kişi ya da kişilerin firmaya tebliğ edilmesinden itibaren en
geç 3 gün sonra İdarenin bu talebini yerine getirmek zorundadır..." düzenlemesine yer
verildiği,
Bu düzenleme kapsamında, işe alınacak ve işten çıkarılacak tüm kişilerin idarenin
onayından geçirilmesi şartı öngörülerek işte çalışacak kişilerin dolaylı olarak idare
tarafından belirlenmesi fırsatı sunulduğu, ayrıca, idareye, yüklenici firmaya bildirim yoluyla
birlikte çalışmak istemediği personelin işten çıkarılmasını temin etme imkanı tanındığı İş
Kanununda açıkça yasaklanmasına rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten
çıkarma yetkisinin idareye bırakıldığı görülmekle davacının bu yöndeki itirazen şikâyet
başvurusunu reddine dair anılan idare işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Davacının enerji kablolarında güzergah değişikliği öngören hükümlere dair itirazına
ilişkin olarak, ihale konusu işin 4'üncü kısmına ait Özel Teknik Şartnamenin "E-Yüklenicinin
Yerine Getireceği Hususlar’’ başlıklı maddesinde: "Enerji kablolarındaki güzergah değişikliği
ile arızaların tespiti ve giderilmesi için gerekli her türlü işçilik (kazı işleri, ek yapılması, her
türlü montaj ve demontajı) Yükleniciye aittir... Sisteme sonradan eklenebilecek yeni
ekipmanların servis, bakım ve onarım hizmetleri Yüklenici tarafından yapılacaktır... Sistemde
her ne şekilde olursa olsun (doğal afet, trafik kazası, yangın, kurum dışı peyzaj-altyapı
çalışmaları vb.) her türlü arıza ve hasar Yüklenici tarafından giderilecektir. Bu amaçla
ihtiyaç duyulacak malzeme, İdare tarafından karşılanacaktır." hükmüne yer verildiği
görülmektedir.
Teknik Şartname'nin yukarıda belirtilen hükümlerinin incelenmesinden, enerji
kablolarındaki güzergah değişikliği işinin ne oranda yapılacağının önceden belirlenemediği,
bu işin maliyetinin yaklaşık maliyete olan etkisinin öngörülemediği, bu nedenle konusu hizmet
alımı olan ihalede yapım işine daha yakın bir nitelik taşıyan enerji kablolarındaki güzergah
değişikliğinin istekliler açısından belirsizlik oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Bu sebepten
Özel Teknik Şartname'nin anılan hükümlerinde ve davacının bu yöndeki itirazen şikâyet
başvurusunun reddine dair anılan işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Davacının ihale dokümanındaki hususlara ilişkin itirazının reddine ilişkin, yukarıda
bahsedildiği kısmıyla ve ortaya konulan gerekçelerle hukuka aykırılığı açık olduğu gibi, söz
konusu ihale gerçekleştirilmiş olduğundan, uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız
zararlar doğacağı tabiidir…” gerekçesiyle dava konusu işlemin davacının 2, 4 ve 9’uncu
iddialarına yönelik kısımlarının yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulunun 16.09.2015
tarih ve 2015/MK
Kurul kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı
-438 sayılı kararı ile “1) 29.04.2015 tarihli ve 2015/UH.II-1254 sayılı
Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline”
karar verilmiştir.
Daha sonraki aşamada Ankara 17. İdare Mahkemesinin 11.03.2016 tarih ve
E:2015/1675 K:2016/495 sayılı kararı ile dava konusu işlemin 2, 4 ve 9’uncu iddialarına
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı Tarihi
Karar No
: 09.08.2017
: 2017/MK-347
yönelik kısım yönünden iptaline, 1, 3, 5, 6, 7, 8, 10 ve 11’inci iddialarına yönelik kısım
yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir. Yapılan temyiz incelemesi neticesinde ise,
Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21.04.2017 tarihli ve E:2016/3651, K:2017/1121 sayılı
kararında “…Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunun 1., 3., 5., 6.,7.,
8., 10 ve 11. iddiaların reddine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmesinde
hukuki isabetsizlik görülmemiştir...
…Fiyat farkının hesaplanabilmesi için düzenlenen esaslar dikkate alındığında, 6.
maddede yer verilen kural gereği ihale dokümanında fiyat farkı hesabında kullanılacak işçilik
ağırlık oranlarının
varılmaktadır
"a2"
olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna
Bu durumda, davacı şirketin ikinci iddiası yönünden dava konusu işlemde hukuka
aykırılık, bu kısmın iptaline ilişkin mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır…
…söz konusu düzenlemenin personeli işe almaya veya işten çıkarmaya yönelik değil,
uygun olmayan personelin değiştirilmesine yönelik bir düzenleme olduğu, personelin
yüklenici tarafından işten çıkarılabileceği, ancak işlerin yürütülmesine ve aksamamasına
yönelik olarak personelin işten çıkarılmasında idarenin onayının aranmasının gerektiği,
bahse konu düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu'na aykırı nitelikte olmadığı, anılan
Kanun'da yer aldığı şekliyle işe alınacak ya da çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi
idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı ve idareye verilen yetki ve sorumluluklar
çerçevesinde yapılacak denetim kapsamında idarenin yükleniciden eleman değiştirilmesini
talep etme hakkının bulunduğu ve idarenin onayı alınmadan herhangi bir personelin iş
akdinin feshedilmemesi gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin dördüncü iddiasının
yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacı şirketin dördüncü iddiası yönünden dava konusu işlemde hukuka
aykırılık, bu kısmın iptaline ilişkin mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır...
…her türlü arızanın ve hasarın yüklenici tarafından giderileceği, bu amaçla ihtiyaç
duyulacak malzemenin idare tarafından karşılanacağı göz önüne alındığında, teknik kriterler
ve şartların yerine getirilmesi için katlanılması gereken maliyetlerin hesaplanarak, birim fiyat
teklif cetvelinde yer alan iş kalemine ilişkin olarak birim fiyat oluşturulmasının mümkün
olduğu, buna ilişkin masrafların teklif fiyatına yansıtılmasına herhangi bir engel olmadığı
anlaşıldığından, başvuru sahibinin dokuzuncu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna
varılmıştır.
Bu durumda, davacı şirketin dokuzuncu iddiası yönünden dava konusu işlemde hukuka
aykırılık, bu kısmın iptaline ilişkin mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.”
denilerek Ankara 17. İdare Mahkemesinin 11.03.2016 tarihli ve E:2015/1675 K:2016/495
sayılı kararının 1, 3, 5, 6, 7, 8, 10 ve 11’inci iddialara yönelik davanın reddine ilişkin
kısmının onanmasına; 2, 4 ve 9’uncu iddialara yönelik iptale ilişkin kısmının bozulmasına
karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları
ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme
kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği
hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı Tarihi
Karar No
: 09.08.2017
: 2017/MK-347
fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına
göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu
sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm
altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi
gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1
-
Kamu İhale Kurulunun 16.09.2015 tarih ve 2015/MK-438 sayılı kararının iptaline,
2
-
Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı
Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet
başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Hamdi GÜLEÇ
Başkan
Osman DURU
Kurul Üyesi
Dr. Ahmet İhsan ŞATIR
Kurul Üyesi
Hasan KOCAGÖZ
Kurul Üyesi
Mehmet ATASEVER
Kurul Üyesi
Oğuzhan YILDIZ
Kurul Üyesi
📋Bu mahkeme kararı aşağıdaki kararlar için alınmıştır.
Bu mahkeme karar aşağıdaki Kurul Kararlarını etkilemektedir.
Pro Özellikler
Arama, arşiv, not alma ve PDF indirme için Pro üyelik gerekli.
Arşiv & Notlar
Kararları arşivlemek ve not almak için Pro üyelik gereklidir.