Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü
/
2015/73025-Genel Müdürlüğümüze Ait Hizmet Binalarının Genel Temizliği İle Çay Servisi, Odacılık, Bahçe Bakım, Santral Ve Sekreterlik Hizmetlerinin 185 Kişilik Personel İle Yaptırılması Hizmet Alımı İşi
Bilgi
İKN
2015/73025
Başvuru Sahibi
Mehmet Can - Ok İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı
İdare
Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü
İşin Adı
Genel Müdürlüğümüze Ait Hizmet Binalarının Genel Temizliği İle Çay Servisi, Odacılık, Bahçe Bakım, Santral Ve Sekreterlik Hizmetlerinin 185 Kişilik Personel İle Yaptırılması Hizmet Alımı İşi
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/052
: 21
: 02.09.2015
: 2015/UH.II-2384
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ,
Hamdi GÜLEÇ
BAŞVURU SAHİBİ:
Mehmet Can - Ok İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,
Defterdar Mah. Müezzin Mehmet Bay Sok. No. 16 Eyüp/İSTANBUL
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,
Sırameşeler Mah. Avrupa Konseyi Bulvarı No: 4/10 16190 Osmangazi/BURSA
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/73025 İhale Kayıt Numaralı “Genel Müdürlüğümüze Ait Hizmet Binalarının Genel
Temizliği İle Çay Servisi, Odacılık, Bahçe Bakım, Santral Ve Sekreterlik Hizmetlerinin 185
Kişilik Personel İle Yaptırılması Hizmet Alımı İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Bursa Büyükşehir Belediyesi Bursa Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü
tarafından 20.07.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Genel Müdürlüğümüze
Ait Hizmet Binalarının Genel Temizliği İle Çay Servisi, Odacılık, Bahçe Bakım, Santral Ve
Sekreterlik Hizmetlerinin 185 Kişilik Personel İle Yaptırılması Hizmet Alımı İşi” ihalesine
ilişkin olarak Mehmet Can - Ok İnşaat Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti.nin 10.07.2015 tarihinde
yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine,
başvuru sahibince 29.07.2015 tarih ve 64099 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.07.2015
tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/1983 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhalenin ilan tarihi olan 19.06.2015 itibariyle yürürlükte olan Hizmet Alımı İhaleleri
Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin Eşit Olması” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci
fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ve üçüncü fıkrasına ilişkin olarak Danıştay ilgili dairesince
yürütmeyi durdurma kararı verildiği, yürütmeyi durdurma kararı üzerine Yönetmelik’te
değişiklik yapıldığı ve değişikliğin 28.07.2015 tarihinde yürürlüğe girdiği, yürütmesi
durdurulan bu hükümlere dayanılarak tesis edilecek işlemler yok hükmünde olacağından İdari
Şartname’nin 35’inci maddesinin hukuki mesnedinin bulunmadığı,
2) Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde işin süresinin işe başlama tarihinden
itibaren 12 ay olacağının belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 10’uncu maddesinde ise
sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 30 takvim günü içerisinde işyeri tesliminin
1
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/052
: 21
: 02.09.2015
: 2015/UH.II-2384
yapılarak işe başlanacağının ifade edildiği, ihale dokümanında işe başlanacak tarihin açık bir
şekilde belirtilmemiş olması nedeniyle ay içerisinde işe başlanması durumunda işin süresinin
12 ayı kapsamayacağı ve bu durumun aylık birim fiyatların tespiti imkânını ortadan
kaldırdığı, dolayısıyla işin başlangıcına ilişkin söz konusu düzenlemelerin 4734 sayılı
Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği,
3) Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde ihale konusu işte yönetici ve temizlik
kontrol görevlisi olarak çalışacak personel için 58, diğer pozisyonlarda çalışacak personel için
50 üst yaş sınırlaması getirildiği, ilgili mevzuatının izin verdiği haklı haller dışında çalışma
hayatına yönelik olarak üst yaş sınırlaması getirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, söz
konusu sınırlamanın Anayasa’nın çalışma hak ve ödevine ilişkin hükümlerine aykırılık teşkil
ettiği,
4) İdari Şartname’nin 25.3.2’nci maddesinde fiilen çalışılmayan resmi ve dini
bayramlar dahil yıllık izin kullanan personele yol ve yemek giderinin ödenmeyeceğinin
düzenlendiği, çalışacak personele ilişkin olarak yıllık izin hakkı bulunan kişilerin bulunup
bulunmadığı ve yıl içinde kaç personelin ne kadar süreyle yıllık izin kullanacağı gibi hususlar
önceden bilinemeyeceğinden personele ödenecek yemek ve yol giderinin tekliflerin
oluşturulması aşamasında tespitinin mümkün olmadığı, ayrıca bu hususta isteklilerce teklif
edilecek tutarın, sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkacak fiili durumla uyumlu
olmayacağı,
5) Teknik Şartname’nin 5.10’uncu maddesinde idarece gerek görülmesi halinde
personelin giriş ve çıkışlarda aranabileceğinin belirtildiği, bu düzenlemenin Anayasa’nın
“özel hayatın gizliliği” başlıklı 20’inci maddesine aykırı olduğu,
6) Teknik Şartname’nin 5.19’uncu maddesinde idarece gerek görülmesi halinde,
personelin görevinin değiştirilmesinin yükleniciden istenebileceği ve yüklenicinin bunu
peşinen kabul etmiş sayılacağının belirtildiği, bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun
“Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22’nci maddesine
aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin
belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı
teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.
…
35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş
olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci
fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif
belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda
sonraki kritere başvurulur…” düzenlemesi yer almaktadır.
Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2015 tarihli ve E: 2014/3501 sayılı kararı ile Hizmet
Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Eşit Teklifler” başlıklı 63’üncü maddesinin
2
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/052
: 21
: 02.09.2015
: 2015/UH.II-2384
birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi
üzerine konuya ilişkin olarak 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de Hizmet
Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik
yayımlanmış olup, değişiklikle birlikte eşit tekliflerin değerlendirilmesine yönelik yeni
kriterler öngörülmüş, ayrıca yine aynı Resmi Gazete’de bahse konu Yönetmelik maddesine
ilişkin açıklamaları içeren Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70’inci maddesinde yapılan
değişiklik yayımlanmıştır.
Aynı Yönetmelik’in 4’üncü maddesinde “Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe
girer.” hükmüne yer verildiği, yayım tarihinde süreci devam eden ihalelerle ilgili olarak ihale
ilan tarihinde geçerli mevzuata göre ihale sürecinin sonuçlandırılacağına ilişkin bir
düzenlemeye de yer verilmediği görülmüştür. Yönetmelik ve Tebliğ ile yapılmış olan söz
konusu düzenlemelerin usule ilişkin olduğu, ihaleye katılımda isteklilerin yeterliklerine
etkisinin bulunmadığı ve isteklilerin teklif hazırlama sürecini etkilemediği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla henüz sözleşmesi imzalanmadığı için tamamlanmamış ihale süreçlerinde “hemen
uygulama” ilkesi uyarınca yeni Yönetmelik ve Tebliğ düzenlemelerinin derhal olay ve
işlemlere uygulanması gerektiği düşünülmektedir.
Bu çerçevede 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet
Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik
hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ açıklamaları,
yayımlandığı tarihte yürürlüğe girdiğinden, yürürlük tarihinden itibaren etkili olacaktır. Buna
göre, eşit tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Bu itibarla yukarıda belirtilen Yönetmelik ve Tebliğ değişikliği ile ihalede eşit teklif
verilmesi durumunda yapılacak değerlendirmeye ilişkin yeni düzenlemelerin öngörüldüğü ve
bunların yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceği anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu ihalede
idarece eşit tekliflerin değerlendirilmesinde anılan Yönetmelik hükmünün uygulanması ve
ihalenin yeni hukuki duruma göre sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmış, bu itibarla
eşit tekliflere yönelik idarece yapılacak işlemlerin hukuki dayanağının bulunmadığına yönelik
başvuru sahibinin iddiasının reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde işin süresinin işe başlama tarihinden
itibaren 12 ay olacağı düzenlenmiş, Sözleşme Tasarısı’nın 10’uncu maddesinde ise iddia
edildiği şekilde sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 30 takvim günü içerisinde değil,
işyeri teslimi yapılmaksızın sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (beş) gün içinde işe
başlanacağı belirtilmiştir. Öte yandan birim fiyat teklif cetvelinde de, işin miktarı sütununda
işin süresi 12 ay olarak belirtilmiş ve “kişi x ay” şeklinde birim fiyat verilmesi isteklilerden
istenmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımlarında işin süresi, işe başlama ve iş
bitirme tarihi” başlıklı 80’inci maddesinde “ 80.1. Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip
İdari Şartnamelerin “Sözleşmenin Uygulanması ve Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde işe
başlama ve iş bitirme tarihinin sözleşme tasarısında düzenlendiği belirtilmiştir. Bu çerçevede,
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin konuya ilişkin “İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesi
uyarınca, idarenin işe başlama ve iş bitirme tarihlerini kesin olarak öngördüğü hallerde bu
3
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/052
: 21
: 02.09.2015
: 2015/UH.II-2384
tarihler 9.1. maddesine yazılacak, aksi takdirde bu maddede işin süresinin işe başlama
tarihinden itibaren kaç gün ya da ay olduğu belirtilecektir. Tip Sözleşmenin 10.2. maddesi ise
işyerinin teslimi ve işe başlama tarihine ilişkin olup, söz konusu madde, 9.1. maddesinde işe
başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilip belirtilmediği ve işyeri teslimi yapılıp
yapılmayacağı hususları dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.
80.2. Sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak
belirtildiği hallerde, yeterlik değerlendirmesi, tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması
ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, isteklilerin 10 gün içerisinde şikayette
bulunma hakkı ve idarenin bu şikayete 10 gün içinde cevap verme zorunluluğu ile 10 günlük
itirazen şikayet ve Kurumun 20 günlük inceleme süresi ihale sürecinin uzamasına sebep
olabilmekte ve bu süreler önceden tam olarak öngörülemediği için de sözleşmenin
imzalanması ve dolayısıyla işin başlaması planlanan tarihten daha ileri bir tarihte
gerçekleşebilmektedir. Bu çerçevede, süreklilik arz eden hizmet alımı ihalesine ait sözleşme
tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmesine rağmen ihale
sürecinin uzaması nedeniyle dokümanda öngörülen tarihte işe başlanmasını sağlayacak
şekilde sözleşmenin imzalanamaması halinde, iş bitirme tarihinin ötelenmesi mümkün
bulunmadığından sürenin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması
gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Aktarılan Tebliğ açıklaması uyarınca, işe başlama tarihi kesin bir şekilde idare
tarafından belirlenebileceği gibi, kesin bir başlangıç süresi belirtilmeksizin, sözleşmenin
imzalanması veya işyeri teslimi gibi bir işlem sonrasında iş başlanması ve işin süresinin de iş
başlama tarihinden itibaren ne kadar olacağının idarece belirlenmesi mümkündür.
Yukarıda aktarılan ihale dokümanında da, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5
gün içinde işe başlanacağı ve işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 12 ay olacağı
düzenlendiğinden işin başlangıç tarihine ilişkin söz konusu düzenlemelerde mevzuata
aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan iş başlama tarihinin, ayın ilk günü hariç başka bir gününe tekabül etmesi
halinde, çalışılan gün sayısına bağlı olarak ücret ödemelerinin mümkün olduğu ve bu hususun
sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu, işe başlama tarihinin ay içerindeki
herhangi bir güne tekabül etmesinin tekliflerin oluşturulması ile ilgili bir unsur olmadığı,
isteklilerin ihale dokümanında ve birim fiyat teklif cetvelinde belirtildiği şekilde işin süresi
olan 12 aya göre tekliflerini sunmaları gerektiği dikkate alındığında başvuru sahibinin
incelemeye konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin Hizmetin Sunumunda Görev Alacak Personele İlişkin Esaslar”
başlıklı 3’üncü maddesinde, personelin statüsüne bağlı olarak asgari eğitim ve deneyim
sürelerine yer verilmiş, yaş durumuna ilişkin olarak da yönetici ve temizlik kontrol görevlisi
pozisyonunda çalışacak personel için 58, diğer pozisyonlarda çalışacak personel için ise 50
üst yaş sınırlaması getirilmiştir.
2709 sayılı Anayasa’nın 49’uncu maddesinde çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi
olduğu belirtilerek çalışma hayatına ilişkin devletin bazı sorumluluklarına yer verilmiş,
50’inci maddesinde de çalışanı koruma amacına yönelik olarak kimsenin yaşına, cinsiyetine
ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 5’inci maddesinde, iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet,
engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım
yapılamayacağı belirtilmiş, aynı Kanun’un 71’inci maddesinde ise kural olarak on beş yaşını
doldurmamış çocukların çalıştırılmasının yasak olduğu hüküm altına alınmış, ancak çalışma
4
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/052
: 21
: 02.09.2015
: 2015/UH.II-2384
üst yaşına ilişkin kısıtlayıcı veya emredici herhangi bir hükme anılan Kanun’da yer
verilmemiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinde, ihale konusu
işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve niteliklerinin
dokümanda belirtileceği, ancak idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak,
personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin
belge istenemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Aktarılan Yönetmelik hükmü uyarınca, personelin sahip olması gereken niteliklere
ilişkin olarak belirleme yapma hususunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu
anlaşılmaktadır. Ancak eğitim, iş deneyimi, fiziksel özellikler, yaş gibi personele yönelik
niteliklere ilişkin olarak idarece yapılacak düzenlemelerin emredici mevzuat hükümlerine
aykırı olmaması ve ihale konusu işin niteliğinin gerektirdiği ölçüde olması zorunluluk arz
etmektedir. Dolayısıyla ihale dokümanında yer alan personelin niteliğine yönelik her
kısıtlayıcı düzenlemenin çalışma hakkını sınırlayan hukuka aykırı düzenlemeler olarak
görülmemesi, bu yöndeki niteliklerin, işin gerekliliği ile uyumundaki ölçüye bakılması
gerektiği düşünülmektedir.
Bu çerçevede, yaş ile hareket ve fiziksel kabiliyet arasındaki ilişkin dikkate
alındığında ve 50 üst yaş sınırlaması öngörülen personelin binaların genel temizliği, odacılık,
bahçe bakımı gibi işlerde çalıştırılacağı, 58 üst yaş sınırlaması öngörülen personelin ise daha
az fiziksel kabiliyet gerektiren yönetici ve kontrol görevlisi pozisyonlarında çalıştırılacağı,
dokümanda yer alan bu belirlemenin idarenin ihtiyacına göre yapıldığı ve her personel grubu
için yaş sınırlarında farklılaşmaya gidilip ihtiyaca göre kategorileştirme yapıldığı göz önünde
bulundurulduğunda, idarece öngörülen üst yaş sınırlamalarına ilişkin düzenlemelerin işlerin
etkin ve verimli yürütülebilmesi için işin mahiyetine uygun ölçülü kriterler olduğu, personelin
niteliğine yönelik düzenlemeler hususunda idarenin takdir yetkisini kullanarak yapmış olduğu
işlemin mevzuata uygun olduğu sonuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu ettiği İdari Şartname’nin 25.3.2’nci
maddesinin “25.3.2. Yemek ve yol giderleri:
a) Yüklenicinin çalıştıracağı personele aylık 22 gün üzerinden günlük Brüt 13,66
(Onüç Lira, Altmışaltı Kuruş) TL yemek bedeli verilecek olup, brüt ödeme tutarı ücret
bordrosunda gösterilecektir.
b) Yüklenicinin çalıştıracağı personele aylık 22 gün üzerinden günlük Brüt 14,72
(Ondört Lira Yetmişiki Kuruş) TL yol bedeli verilecek olup, brüt ödeme tutarı ücret
bordrosunda gösterilecektir.
c) Yüklenici tarafından çalışan personele görevleri esnasında kullanılmak üzere ekli
teknik şartnamede miktar ve özellikleri belirtilen iş elbiseleri verilecektir.” şeklinde olduğu,
söz konusu Şartname maddesinde veya ihale dokümanında, iddia edildiği şekilde fiilen
çalışılmayan resmi ve dini bayramlar dahil yıllık izin kullanan personele yol ve yemek
giderinin ödenmeyeceğine yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmış, bu itibarla
incelemeye konu iddianın reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
5
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/052
: 21
: 02.09.2015
: 2015/UH.II-2384
2709 sayılı Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20’nci maddesinin ikinci
fıkrasında “Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel
ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri
veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere
bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı
emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el
konulamaz.” hükmü yer almaktadır.
İtirazen şikâyete konu Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yürütümüne İlişkin Esaslar”
başlıklı 5’inci maddesinde ise “…5.10. İdarece gerek görülmesi halinde yüklenici personeli
giriş ve çıkışlarda aranabilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.
Aktarılan düzenlemede, gerekliliğe vurgu yapılarak personelinin giriş ve çıkışta
aranabileceği belirtilmiş, ancak aramanın hangi görevliler tarafından ve hangi usulle
yapılacağına yönelik olarak ilgili mevzuatına uygunluğun veya aykırılığının açık bir şekilde
ortaya konulmasına imkân verecek düzeyde bir belirlemeye aktarılan Şartname maddesinde
yer verilmemiştir. Dolayısıyla ilgili mevzuatının izin verdiği usulle ve yetki verilen kişiler
tarafından yapılabilecek bir aramaya yönelik olarak genişletici veya daraltıcı bir uygulamaya
sebep olabilecek şekilde bir eylem veya işlemi, söz konusu Şartname maddesinin mümkün
kılmadığı anlaşılmıştır.
Kaldı ki söz konusu Şartname maddesinde belirtilen arama eyleminin, her durumda
Ceza Muhakemesi Kanunu, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ve Özel Güvenlik Hizmetlerine
Dair Kanun gibi kanunların yanı sıra bu kanunların uygulanmasına yönelik olarak çıkartılmış
olan Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği gibi ilgili mevzuatlarda
belirlenen usule göre gerçekleştirilmesinin yasal bir zorunluluk olduğu ve yasalara aykırı
şekilde yapılması olası bir eylemin adli mercilerin görev ve sorumluluğuna girdiği dikkate
alındığında, ayrıca itirazen şikâyete konu edilen maddenin gerek tekliflerin oluşturulması
gerekse tekliflerin değerlendirilmesine yönelik bir düzenleme olmadığı göz önünde
bulundurulduğunda, incelemeye konu iddianın reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 6’ıncı iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi”
başlıklı 22’nci maddesinde “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki
personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma
koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle
yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak
kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul
etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli
nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş
sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava
açabilir.
Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma
koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” hükmü yer almaktadır.
6
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/052
: 21
: 02.09.2015
: 2015/UH.II-2384
İtirazen şikâyete konu Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yürütümüne İlişkin Esaslar”
başlıklı 5’inci maddesinde ise “…5.19. İdare gerek gördüğü takdirde hizmet ihalesi
kapsamında çalışan personelin görevlerinin değiştirilmesini Yükleniciden talep edebilecektir.
Yüklenici bunu peşin olarak kabul eder…” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale konusu hizmetin etkin bir şekilde yürütülmesine binaen, gerekli görülmesi
durumunda, asıl işveren konumunda bulunan idarenin, personelin görevinin değiştirilmesini
alt işveren olan yükleniciden talep etmesinin idarenin yetkisinde olan bir husus olduğu, her
görev değişikliğinin çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik olarak sayılamayacağı, kaldı ki
aktarılan Kanun hükmünde, çalışma koşullarında olması muhtemel esaslı değişikliklerde
işveren tarafından yapılması gereken usul ilişkin işlemlere ve bunların yaptırımlarına yer
verildiği, söz konusu Kanun maddesinde, asıl veya alt işverenin işçinin görev yerini
değiştiremeyeceği veya bu yönde talepte bulunamayacağına yönelik bir ifadenin bulunmadığı
anlaşılmış, bu itibarla başvuru sahibinin incelemeye konu iddiasının reddinin gerektiği
sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Mahmut GÜRSES
Başkan
Ali Kemal AKKOÇ
Kurul Üyesi
Ahmet ÖZBAKIR
Kurul Üyesi
Mehmet Zeki ADLI
Kurul Üyesi
Hasan KOCAGÖZ
Kurul Üyesi
Hamdi GÜLEÇ
Kurul Üyesi
7
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2015/052
: 21
: 02.09.2015
: 2015/UH.II-2384
KARŞI OY
Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki
üçüncü iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet başvurusunun reddine”
karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin üçüncü iddiasının İhalelere Yönelik
Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil
eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;
Teknik Şartname’nin “Hizmetin Sunumunda Görev Alacak Personele İlişkin Esaslar”
başlıklı 3’üncü maddesinde, personelin statüsüne bağlı olarak asgari eğitim ve deneyim
sürelerine yer verilmiş, yaş durumuna ilişkin olarak da yönetici ve temizlik kontrol görevlisi
pozisyonunda çalışacak personel için 58, diğer pozisyonlarda çalışacak personel için ise 50
üst yaş sınırlaması getirildiği anlaşılmıştır.
Söz konusu düzenleme;
4857 sayılı İş Kanununun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesindeki,
“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri
sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi
karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli
çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler
zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında,
uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı
farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret
kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha
düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.” hükmü ile,
Anayasa’nın “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir” başlıklı “Devlet, çalışanların
hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak,
çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma
barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmü açısından değerlendirildiğinde,
Ülkemizdeki emeklilik yaşının kadınlarda 58, erkeklerde ise 65 olduğu hususu göz
önüne alındığında, idare tarafından dokümana konulan üst yaş sınırlamasının çalışan ve/veya
emeklilik yaşı gelmemiş olup ta, çalışmak isteyen kişilerin çalışmalarını da engeller bir durum
içerdiği ve bu nedenle teknik şartnamenin anılan düzenlemesinin yukarıda aktarılan Anayasa
ve İş Kanununa hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; yukarıda aktarılan gerekçe üzerinden “İhalenin iptaline” karar
verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurulca alınan karara katılmıyorum.
Ali Kemal AKKOÇ
Kurul Üyesi
8