Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı
/
2015/150416-Toplu Taşıma Şoförlük Hizmeti ve Destek Personeli Çalıştırılması
Bilgi
İKN
2015/150416
Başvuru Sahibi
Halkulaşım Nak. Akaryakıt Hay. ve Müt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.
İdare
Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı
İşin Adı
Toplu Taşıma Şoförlük Hizmeti ve Destek Personeli Çalıştırılması
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/005
: 13
: 14.01.2016
: 2016/UH.II-96
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan
KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Halkulaşım Nak. Akaryakıt Hay. ve Müt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.,
Mareşal Çakmak Cad. 2. Sok. Doğakent İş Merkezi No: 2/46 Şirinevler
Bahçelievler/İSTANBUL
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı,
Belediye Evleri Mahallesi 84298 Sokak 01360 Çukurova/ADANA
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/150416 İhale Kayıt Numaralı “Toplu Taşıma Şoförlük Hizmeti ve Destek Personeli
Çalıştırılması” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı
tarafından 10.12.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Toplu Taşıma Şoförlük
Hizmeti ve Destek Personeli Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak Halkulaşım Nak.
Akaryakıt Hay. ve Müt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin 04.12.2015 tarihinde yaptığı şikâyet
başvurusunun, idarenin 07.12.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince
16.12.2015 tarih ve 97396 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.12.2015 tarihli dilekçe ile
itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/3330 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde
çalışacak personel sayılarının belirtildiği, ancak idarece yapılan hesaplamalarda ulusal bayram
ve genel tatil günü toplamlarının hatalı olduğu, örneğin birim fiyat teklif cetvelinin altıncı
satırında bulunan 460 adet E sınıf ehliyetli şoförün 10.750 gün çalışacağının ifade edildiği,
işin süresinin 36 ay olduğu ve 1 kişi için 43,5 gün ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması
öngörüldüğü dikkate alındığında toplamda (460 x 43,5 = 20.010) 20.010 gün ulusal bayram
ve genel tatil günü çalışması öngörülmesi gerektiği, ihale dokümanında ulusal bayram ve
genel tatil günlerinde çalıştırılacak personel sayılarının ayrıntılı olarak belirlenmediği, bu
durumun 4857 sayılı İş Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğu,
2) İhale kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin % fazlası şeklinde
ücret ödeneceğinin düzenlendiği, ancak ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışmalarının
brüt maaşın yevmiye tutarı üzerinden hesaplandığı, bu hususun 4857 sayılı İş Kanununa ve
ihale mevzuatına aykırı olduğu,
1
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/005
: 13
: 14.01.2016
: 2016/UH.II-96
3) İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde ulaşım hizmetlerinde personel
çalıştırılmasının benzer iş olarak belirlendiği, başvuruya konu ihalede benzer işin toplu taşıma
şoförlük hizmeti alımı şeklinde değiştirilmesi gerektiği,
4) Teknik Şartname’nin 5.24’üncü maddesinde personelin görevini ihmal etmesi ve
Şartname hükümlerine aykırı davranması durumunda oluşacak zarardan yüklenicinin sorumlu
olacağının düzenlendiği, ancak Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde iş ve işyerinin
sigortalanmasına ilişkin düzenleme yapılmadığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin
76’ncı maddesine aykırı olduğu,
5) 6552 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci
maddesine yeni hükümler eklendiği, buna göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı
ihalelerinde kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka
hesabına yatırılarak ödeneceği, dolayısıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında
kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı giderinin %4 sözleşme giderleri ve genel giderler
arasından çıkarıldığı, söz konusu tazminatlardan idarenin sorumlu olduğu, bu tazminatların
idareye mali külfet getireceği, bahse konu mali külfetin ihale sürecinde görev alan görevlilere
rücu edilebileceği, bu konuya ilişkin Teknik Şartname’nin 5.34’üncü maddesinde düzenleme
yapılması gerektiği,
6) Teknik Şartname’nin 5.36’ıncı maddesinde idare tarafından belirlenen çalışma
saatlerine uyulmaması halinde oluşacak kamu zararının yüklenici tarafından karşılanacağının
ve yüklenicinin aylık hakedişinden kesileceğinin belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nda konuya
ilişkin düzenleme yapılmadığı, yükleniciye uygulanacak cezanın muğlak olduğu, ayrıca söz
konusu cezanın personel ile ilgili olduğu, yüklenicinin hakedişinden kesinti yapılamayacağı,
bu durumun 4734 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na aykırı
olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin 2’inci maddesinde ihale konusu işin adı “Toplu Taşıma Şoförlük
Hizmeti ve Destek Personeli Çalıştırılması” olarak belirlenmiş olup, anılan Şartname’nin
ekinde işin türü ve miktarı
Sıra
No
İşçi Ay/gün/
Sayısı saat
Açıklama
Birimi
Ay
1 Mühendis (Brüt asgari ücretin %150 fazlası)
1,00
36
İlkokul
(Brüt asgari ücretin %10 fazlası)
Lise Mezunu Destek
(Brüt asgari ücretin %20 fazlası)
Önlisans Mezunu Destek
(Brüt asgari ücretin %30 fazlası)
Lisans Mezunu Destek
(Brüt asgari ücretin %40 fazlası)
Mezunu
Destek
Personeli
Personeli
Personeli
Personeli
2
3
4
5
Ay
9,00
36
Ay
Ay
Ay
15,00
9,00
36
36
36
10,00
2
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/005
: 13
: 14.01.2016
: 2016/UH.II-96
E
sınıf
Ehliyetli
Şoför
6
Ay
Ay
460,00
1,00
36
36
36
36
36
(Brüt asgari ücretin %50 fazlası)
Sınıf Ehliyetli
(Brüt asgari ücretin %20 fazlası)
İlkokul Mezunu Engelli
(Brüt asgari ücretin %10 fazlası)
Lise Mezunu Engelli
B
Şoför
Personeli
Personeli
İşçi
7
8
Destek
Ay
12,00
4,00
Destek
9
Ay
(Brüt asgari ücretin %20 fazlası)
Düz
(Brüt asgari ücretin %10 fazlası)
10
Ay
4,00
Sıra
No
Açıklama
Birimi
gün
gün
gün
gün
gün
gün
gün
Miktarı
İlkokul Mezunu Destek Personeli Ulusal Bayram ve
Genel Tatil Ücreti
Lise Mezunu Destek Personeli Ulusal Bayram ve Genel
Tatil Ücreti
Önlisans Mezunu Destek Personeli Ulusal Bayram ve
Genel Tatil Ücreti
Lisans Mezunu Destek Personeli Ulusal Bayram ve
Genel Tatil Ücreti
E sınıf Ehliyetli Şoför Ulusal Bayram ve Genel Tatil
Ücreti
İlkokul Mezunu Engelli Destek Personeli Ulusal
Bayram ve Genel Tatil Ücreti
Lise Mezunu Engelli Destek Personeli Ulusal Bayram
ve Genel Tatil Ücreti
1
2
3
4
5
6
7
172
305
233
151
10.750
43
43
8 E sınıf Ehliyetli Şoför Fazla Çalışma Ücreti
9 Binek Araç Çalıştırılması
10 Kamyonet (Kapalı Kasa Kombi) Çalıştırılması
saat
gün
gün
281.250
1.096
1.096
şeklinde düzenlenmiştir.
Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde
“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta,
vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni
gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları
karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi
bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre
hesaplanacak işçilik ücreti:
a) Personellere ödenecek olan asgari ücretin üzerindeki olan ödemeler
1 Adet Mühendis İçin Brüt asgari Ücretin %150 fazlası
9 Adet İlkokul Mezunu Destek Personeli İçin Brüt asgari Ücretin %10 fazlası
15 Adet Lise Mezunu Destek Personeli İçin Brüt asgari Ücretin %20 fazlası
9 Adet Önlisans Mezunu Destek Personeli İçin Brüt asgari Ücretin %30 fazlası
3
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/005
: 13
: 14.01.2016
: 2016/UH.II-96
10 Adet Lisans Mezunu Destek Personeli İçin Brüt asgari Ücretin %40 fazlası
460 Adet E sınıf Ehliyetli Şoför İçin Brüt asgari Ücretin %50 fazlası
1 Adet B Sınıf Ehliyetli Şoför İçin Brüt asgari Ücretin %20 fazlası
12 Adet İlkokul Mezunu Engelli Destek Personeli İçin Brüt asgari Ücretin %10 fazlası
4 Adet Lise Mezunu Engelli Destek Personeli İçin Brüt asgari Ücretin %20 fazlası
4 Adet Düz İşçi İçin Brüt asgari Ücretin %10 fazlası teklif fiyata dahildir.
b)Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Çalışılacak Olan Gün ve Çalışacak
Personel Sayısı aşağıda belirtilmiştir.
9 Adet İlkokul Mezunu Destek Personeli İçin toplam 172 gün
15 Adet Lise Mezunu Destek Personeli İçin toplam 305 gün
9 Adet Önlisans Mezunu Destek Personeli İçin toplam 233 gün
10 Adet Lisans Mezunu Destek Personeli İçin toplam 151 gün
460 Adet E sınıf Ehliyetli Şoför İçin toplam 10.750 gün
12 Adet İlkokul Mezunu Engelli Destek Personeli için toplam 43 gün
4 Adet Lise Mezunu Engelli Destek Personeli İçin toplam 43 gün
c) Öngörülen fazla çalışma süreleri aşağıda belirtilmiştir.
460 Adet E sınıf Ehliyetli Şoför İçin 281.250 saat
25.3.2. Yemek ve yol giderleri:
Çalışacak tüm personel için aylık olmak üzere, her ayda 26 gün üzerinden brüt 13,00
TL/Gün yemek gideri nakden ödenecek ve bordroda gösterilecektir.
Fazla mesai yaptırılacak günlerde yemek gideri ayrıca ödenmeyecektir.
25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.3.4. Diğer giderler:
20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri
hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, yüklenicinin
ihale konusu işle ilgili yaptıracağı risk değerlendirmesi çalışmasının giderleri ve bu
nitelikteki genel giderler teklif fiyata dahildir.
-Teknik şartnamede belirtilen araçların, her türlü türlü bakım onarım, vergi,sigorta
gibi masrafları teklif fiyata dahildir.
Teknik Şartnamenin 5.49, 5.50 ve 5.51. maddelerinde belirtilen giyim giderleri teklif
edilen fiyata dahildir.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer
Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
Tüm çalışan personeller için kısa vadeli sigorta prim oranı 2,00'dir.” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe
başlama tarihinden itibaren 36 (otuzaltı) aydır.
9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre
yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibi işin süresinin 36 ay olduğunu, bu sürenin toplamda 43,5 gün ulusal
bayram ve genel tatil gününe tekabül ettiğini, İdari Şartname’de ulusal bayram ve genel tatil
günü çalışmalarının hatalı hesaplandığını, çalışacak personel sayısı ile ulusal bayram ve genel
tatil günü sayısı çarpıldığında İdare tarafından belirlenen gün sayısından farklı sayılara
ulaşıldığını, ayrıca ihale dokümanında ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak
personel sayılarının ayrıntılı olarak belirlenmediğini iddia etmiştir.
4
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/005
: 13
: 14.01.2016
: 2016/UH.II-96
İhale dokümanı incelendiğinde, personelin tamamının ulusal bayram ve genel tatil
günlerinde çalıştırılacağına dair düzenlemeye yer verilmediği, kaç personelin söz konusu
günlerde çalıştırılacağının açıkça belirtilmediği ancak her bir çalışan grubunun toplamda kaç
gün ulusal bayram ve genel tatil çalışması yapacağının İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde
düzenlendiği görülmüştür.
Başvuru sahibi itirazen şikâyet dilekçesinde aslında, bütün personelin ulusal bayram
ve genel tatil günü çalışması yapması gerektiğini, ihale dokümanının bu şekilde
hazırlanmamasının mevzuata aykırı olduğunu belirtmektedir. Ancak ihale kapsamında
çalıştırılacak personelin kaç gün ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması yapacağı veya
hangi personel grubunun anılan günlerde çalıştırılıp çalıştırılmayacağı işin niteliği ve idarenin
ihtiyaçları doğrultusunda ihaleyi yapan idarenin takdirinde bulunmaktadır. Bu çerçevede,
ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması yapacağı belirtilen her bir çalışan grubunun
toplamda kaç gün çalışacağının İdari Şartname’de açıkça belirlendiği, dolayısıyla tekliflerin
hazırlanması açısından isteklileri tereddüde düşürecek bir durumun bulunmadığı, ayrıca hangi
çalışan grubunun kaç gün ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması yapacağı hususunun
idarenin takdirinde olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında
teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.8. Ulusal bayram ve
genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve
Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci
maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak
ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası
öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil
günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca
belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla
çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir…”
açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin 25’inci maddesi incelendiğinde, ihale kapsamında çalıştırılacak
mühendislerin brüt asgari ücretin %150 fazlası üzerinden, ilkokul mezunu destek personelinin
brüt asgari ücretin %10 fazlası üzerinden, lise mezunu destek personelinin brüt asgari ücretin
%20 fazlası üzerinden, önlisans mezunu destek personelinin brüt asgari ücretin %30 fazlası
üzerinden, lisans mezunu destek personelinin brüt asgari ücretin %40 fazlası üzerinden, E
sınıfı ehliyetine sahip şoförlerin brüt asgari ücretin %50 fazlası üzerinden, B sınıfı ehliyetli
şoförün brüt asgari ücretin %20 fazlası üzerinden, ilkokul mezunu engelli destek personelinin
brüt asgari ücretin %10 fazlası üzerinden, lise mezunu engelli destek personelin brüt asgari
ücretin %20 fazlası üzerinden ve düz işçilerin brüt asgari ücretin %10 fazlası üzerinden ücret
alacakları anlaşılmıştır.
Bu çerçevede söz konusu personelin yapacağı ulusal bayram ve genel tatil günü
çalışmalarında ve fazla çalışmalarda hesaplanacak ücretlerin brüt asgari ücretin % kaç fazlası
üzerinden ücret alınıyorsa o ücret üzerinden hesaplanması gerektiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi itirazen şikâyet dilekçesinde, her bir çalışan grubuna brüt maaşı
üzerinden ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması ücreti verilmesinin mevzuata aykırı
5
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/005
: 13
: 14.01.2016
: 2016/UH.II-96
olduğunu belirtmiştir. İhale kapsamında çalıştırılacak personelin maaşlarının İdari
Şartname’nin 25’inci maddesinde brüt asgari ücretin % fazlası şeklinde belirlendiği dikkate
alındığında brüt maaş üzerinden ulusal bayram ve genel tatil ücreti hesaplanmasında
mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci
maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı
iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken
tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde
beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi
yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan
tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik
başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar…” hükmüne,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı
6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya
eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden
itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan
ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür…” hükmüne,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1)
Süreler;
a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın
satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı
ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise
zeyilnamenin bildirildiği tarihi,
…
izleyen günden itibaren başlar...” hükmüne yer verilmiştir.
Şikayete konu ihaleye ait ilanın 06.11.2015 tarihinde yayımlandığı, İhale İlanı’nın “Bu
ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 4.4’üncü maddesinde “4.4.1.Ulaşım
Hizmetlerinde Personel Çalıştırılması” düzenlemesine yer verildiği,
İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işlerin “Ulaşım
Hizmetlerinde Personel Çalıştırılması” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.
Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasında şikâyete konu edilen ihale dokümanı
düzenlemesinin aynı zamanda İhale İlanı’nın 4.4’üncü maddesinde yer aldığı belirlenmiş ve
söz konusu iddianın ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik olduğu
anlaşılmıştır.
İhale dokümanının ilana yansıyan hükmüne yönelik söz konusu iddiaya ilişkin olarak
ihale ilan tarihini (06.11.2015) izleyen günden itibaren on gün içinde idareye şikâyet
başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 04.12.2015 tarihinde şikâyet
başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından başvuru süresi sona erdikten sonra şikâyete konu
edildiği anlaşılan başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü
6
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/005
: 13
: 14.01.2016
: 2016/UH.II-96
maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddedilmesi gerektiği
sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması”
başlıklı 76’ncı maddesinde “76.1. Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve
sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi ile
tip idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan giderler” maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci
maddesinde yer almaktadır.
76.1.1 Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin
başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine
ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu,
hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat
limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde
belirtileceği” hükme bağlanmıştır.
76.1.2 Tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinin konuyla
ilgili dipnotunda “idarelerin, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre sözleşmenin
uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak … , sigorta, …giderlerinden
hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede
belirtecekleri” ifade edilmiştir. Bu nedenle, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde
yükleniciden sigorta yaptırması istenmekte ise idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan
giderler” maddesinde sigorta giderinin de teklif fiyata dahil olduğunun belirtilmesi
gerekmektedir. Ancak, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta
yaptırmasının istenmediği durumlarda ise ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka
sigorta giderlerinin de bulunabileceği göz önüne alınarak idari şartnamede, sözleşmenin
uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince yapılacak sigorta giderinin teklif fiyata dahil
olduğuna ilişkin düzenleme yapılması mümkün bulunmaktadır.
76.2. İdareler, idari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta
giderine yer vermek kaydıyla sözleşme taslağının 21 inci maddesinde sigortaya ilişkin
düzenleme yapabileceklerdir. Bu çerçevede, idarece yüklenici tarafından iş ve/veya işyerinin
sigortalattırılması isteniyorsa sözleşme taslağının 21.1. maddesinde iş ve işyerlerinin
sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu mutlaka belirtilecektir.
76.3. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına
ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi halinde sigorta türü veya türleri
ile sigorta teminatının kapsam ve limitini belirleyen düzenlemenin sözleşme taslağının (21.2.)
maddesinde yapılması gerekmektedir. Ancak, (21.1.) maddesinde sigortaya ilişkin bir
düzenleme yapılmamış ise (21.2.) maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır.” cümlesi
yazılacaktır.
76.4. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına
ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, idari şartnamenin “Teklif
fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme
taslağının (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve
limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta
giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle teklifler
değerlendirilecektir.
76.5. İdari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer
verilen ve sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına
ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilerek (21.2.) maddesinde sigorta türü veya
7
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/005
: 13
: 14.01.2016
: 2016/UH.II-96
türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlendiği ihalelerde, isteklilerden ihale
aşamasında sigortaya ilişkin herhangi bir belge (taahhütname, sigorta poliçesi vb.) sunmaları
istenmeyecektir. Bu durumda, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından
sigorta poliçesi sunulacağına ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılacaktır.”
açıklamaları,
Teknik Şartname’nin “Yapılacak İşler ve Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı
5’inci maddesinin yirmi dördüncü bendinde “5.24 Yüklenicinin çalıştırdığı şoförlerin idareye
ve üçüncü kişilere verdiği zararlardan yüklenici sorumlu olup, idareye verdiği zarar hak
edişinden kesilecektir. Üçüncü kişilere verdiği zararın bedelini ödemek zorundadır.”
düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci
maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19
uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.
21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:
21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddesinde şoförlerin idareye ve üçüncü kişilere
verecekleri zarardan yüklenicinin sorumlu olduğu belirtilmektedir. Başvuru sahibi söz konusu
madde gereği yüklenicinin sorumlu olabilmesi için, Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci
maddesinde iş ve iş yerinin sigortalatılmasına yönelik düzenleme yapılması gerektiğini ifade
etmektedir.
Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde iş yerinin korunmasına ilişkin
sorumluluğun Genel Şartname’nin 19’uncu maddesi çerçevesinde yükleniciye ait olduğunun
belirtildiği, iş ve iş yerinin sigortalanması gerektiğine ilişkin ise anılan maddede düzenleme
yapılmadığı anlaşılmıştır. Yukarıda aktarılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 76’ıncı
maddesinde, idarelerin iş ve işyeri sigortası istemeleri durumunda Sözleşme Tasarısı’nın
21.2’inci maddesinde düzenleme yapabilecekleri belirtilerek, iş ve iş yeri sigortalattırılması
işleminin idarelerin takdirinde olduğu belirtilmiştir. Bu çerçevede iş ve işyerinin
sigortalanmasının idarelerin takdir yetkisinde bulunduğu anlaşıldığından konuya ilişkin olarak
Sözleşme Tasarısı’nın 21.2’nci maddesinde düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı
olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan ihale kapsamında çalıştırılacak şoförlerin yüklenici bünyesinde görev
yaptığı ve basiretli bir tacirin hizmet sunumu aşamasında çalıştıracağı personelden
kaynaklanabilecek zararlardan sorumlu olduğunu bilerek ihaleye teklif vermesi gerektiği göz
önüne alındığında, Teknik Şartname’nin 5.24’üncü maddesinde mevzuata aykırılık
bulunmadığı ve söz konusu maddenin mevcut haliyle kalmasının iş ve iş yeri sigortası
yaptırma zorunluluğu getirmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde
görülmemiştir.
5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem
tazminatı” başlıklı 102’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak
kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların
hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam
8
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/005
: 13
: 14.01.2016
: 2016/UH.II-96
edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler
kıdem tazminatı sayılır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem
tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu
kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları
sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait
işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt
işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine
göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem
tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya
kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü
maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734
sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum
ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı
son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,
işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
…
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden,
(b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip
yetmediğine bakılmaksızın ödenir.” hükmü,
Teknik Şartname’nin 5.34’üncü maddesinde “Yüklenici sosyal haklar, yıllık izin, fazla
mesai ile aylık ücret ödenmesi ve diğer mali haklar gibi hususlarda tüm yükümlülüklerini
zamanında yerine getirecektir” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan Kanun hükmünden, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatı giderlerinin ilgili idarenin
yükümlülüğünde bulunan bir maliyet olduğu ve söz konusu maliyetin kıdem tazminatı ile
ilgili olarak açılacak bütçe tertibinden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödeneceği
anlaşılmaktadır.
Personel çalıştırılmasına dayalı başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin
5.34’üncü maddesinde, yüklenicinin çalışanların sosyal haklarını, yıllık izin, fazla mesai,
aylık ücret ödenmesi ve diğer mali haklarına ilişkin yükümlülüklerini zamanında yerine
getirmesi gerektiğinin ifade edildiği, anılan düzenlemede açık bir şekilde personelin hak
edeceği kıdem tazminatının ödenmesi sorumluluğunun yükleniciye ait olduğunun
belirtilmediği görülmektedir. Bu bağlamda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve
kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde kıdem tazminatının
idarelerin yükümlülüğünde bulunan bir maliyet olarak belirlendiği ve iddia konusu düzenleme
ile personelin hak edeceği kıdem tazminatının ödenmesi sorumluluğunun yükleniciye
yüklenmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.
6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:
9
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/005
: 13
: 14.01.2016
: 2016/UH.II-96
Teknik Şartname’nin 5.36’ncı maddesinde “İdare tarafından belirlenen çalışma
saatlerine uyulmaması halinde oluşacak kamu zararı yüklenici firmadan tahsil edilecek ve
yüklenici firmanın aylık hak edişlerinden kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddesinden, idare tarafından belirlenen çalışma
saatlerine uyulmaması durumunda oluşabilecek kamu zararının yüklenicinin aylık
hakedişinden kesileceği anlaşılmıştır. Başvuru sahibi, oluşabilecek kamu zararı nedeniyle
yükleniciden yapılacak kesintinin belirsiz olduğunu, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil
ettiğini ve anılan hususa ilişkin yüklenicinin hakedişinden kesinti yapılamayacağını iddia
etmektedir.
İhale kapsamında çalışacak personelin idarenin kadrolu personeli olmadığı, bu nedenle
yüklenicinin çalıştırdığı personelin idarece belirlenen çalışma saatlerine uymaması
durumunda oluşabilecek zarardan sorumlu olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı,
incelemeye konu ihale kapsamında yapılacak işin niteliği göz önünde bulundurulduğunda,
personelin çalışma saatlerine uymaması nedeniyle ortaya çıkabilecek zararın idare tarafından
öngörülemeyeceği, dolayısıyla anılan Şartname maddesine dayanılarak yükleniciden
yapılacak kesintinin ihale dokümanında açıkça belirtilmemesinin mevzuata aykırılık
oluşturmadığı, öte yandan basiretli bir tacirin çalıştıracağı personelden kaynaklanabilecek
zararlardan sorumlu olduğunu bilerek ihaleye teklif vermesi gerektiği ve şikâyete konu
maddenin isteklilerin tekliflerini hazırlamasında herhangi bir tereddüt oluşturmayacağı
anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Mahmut GÜRSES
Başkan
Kazım ÖZKAN
II. Başkan
Ahmet ÖZBAKIR
Kurul Üyesi
Mehmet Zeki ADLI
Kurul Üyesi
Hasan KOCAGÖZ
Kurul Üyesi
Hamdi GÜLEÇ
Kurul Üyesi
Dr. Mehmet AKSOY
Kurul Üyesi
10