Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Diyarbakır Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü
/
2016/157205-İl Sınırları İçerisinde (17 İlçe)Çalıştırılacak Formen, Ustabaşı, Usta, Şoför, Otomasyoncu, Operatör, Usta Yardımcısı, Operatör Yardımcısı ve Asfalt İşçisi Çalıştırılması Hizmet Alımı
Bilgi
İKN
2016/157205
Başvuru Sahibi
Abam Grup Org. Tur. Sağ. Rek. İnş. Yem. Big. Tem. Gıda İlaç. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.
İdare
Diyarbakır Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü
İşin Adı
İl Sınırları İçerisinde (17 İlçe)Çalıştırılacak Formen, Ustabaşı, Usta, Şoför, Otomasyoncu, Operatör, Usta Yardımcısı, Operatör Yardımcısı ve Asfalt İşçisi Çalıştırılması Hizmet Alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/040
: 21
: 29.06.2016
: 2016/UH.III-1713
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Hamdi GÜLEÇ
Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan
ŞATIR, Oğuzhan YILDIZ
BAŞVURU SAHİBİ:
Abam Grup Org. Tur. Sağ. Rek. İnş. Yem. Big. Tem. Gıda İlaç. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
Kızılırmak Mah. 1450 Sok. No: 9/33 Çukurambar/Çankaya/ANKARA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Diyarbakır Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü,
Elazığ Caddesi 21100 Yenişehir/DİYARBAKIR
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2016/157205 İhale Kayıt Numaralı “İl Sınırları İçerisinde (17 İlçe)Çalıştırılacak Formen,
Ustabaşı, Usta, Şoför, Otomasyoncu, Operatör, Usta Yardımcısı, Operatör Yardımcısı ve
Asfalt İşçisi Çalıştırılması Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Diyarbakır Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından 08.06.2016
tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İl Sınırları İçerisinde (17 İlçe)Çalıştırılacak
Formen, Ustabaşı, Usta, Şoför, Otomasyoncu, Operatör, Usta Yardımcısı, Operatör
Yardımcısı ve Asfalt İşçisi Çalıştırılması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Abam Grup
Org. Tur. Sağ. Rek. İnş. Yem. Big. Tem. Gıda İlaç. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 02.06.2016
tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.06.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine,
başvuru sahibince 13.06.2016 tarih ve 35398 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.06.2016
tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2016/1402 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
1
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde düzenlenen benzer iş
tanımının ihaleye katılımı engelleyici ve rekabet ilkesinin temin edilmesini önleyici nitelikte
olduğu, ayrıca bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı
5’inci maddesinde yer alan eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil ettiği,
2)
a-Teknik Şartname’nin “Ödemeler” başlıklı 4’üncü maddesi ile Sözleşme
Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin içeriğinde ödemelerin aylık
yapılacağı düzenlemesine yer verildiği, diğer taraftan anılan Şartname’nin aynı maddesinde
ödemelerde gecikme olacağı hususundan bahsedildiği, ancak söz konusu gecikmenin ne kadar
olacağı noktasında herhangi bir ifade bulunmadığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci
maddesi uyarınca ödemelerde meydana gelecek gecikmenin en fazla 90 gün olacağının
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/040
: 21
: 29.06.2016
: 2016/UH.III-1713
açıklandığı, dolayısıyla idare tarafından ödemelerde meydana gelecek gecikmenin ne kadar
olacağı hususunun net olarak belirtilmesi gerektiği,
b
-
Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde her ay
sözleşme bedelinin 1/36'sının ödeneceği düzenlemesine yer verildiği, öte yandan Teknik
Şartname’nin 12’nci maddesinde ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun 36’ncı maddesi uyarınca
idarenin yüklenicinin hakedişinden her ay işçilerin maaşlarının kesileceği ve işçilerin
hesabına yatıracağı düzenlemesine yer verildiği, konu ile ilgili olarak bahse konu Kanun’un
36’ncı maddesinde direkt olarak yüklenicinin hakedişlerden kesilmek suretiyle işçilerin
maaşlarının ödeneceği şeklinde bir hükme yer verilmediği, söz konusu durumun işçi
maaşlarının ödenmemesi durumunda mevcut olacağı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin
anılan Kanun maddesine aykırılık teşkil ettiği,
3) İdare tarafından ihale konusu iş kapsamında
2
adet taşıt edinilmesinin istenildiği,
bahse konu ihale kapsamında edinilmesi istenilen taşıtların özelliklerinin ise Teknik
Şartname’nin 5’inci maddesinde düzenlendiği ve söz konusu taşıtlar için birim fiyat teklif
cetvelinde ayrı satır açıldığı, bu çerçevede söz konusu araçların ihale konusu iş kapsamında
teklifin önemli bir bileşeni olduğu, ancak bahse konu taşıtlara ilişkin düzenlemelerin Hizmet
Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in 6’ncı maddesinde yer alan
açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,
4) Teknik Şartname’nin 9 ile 29’uncu maddelerinde yer alan düzenlemeye göre ihale
konusu işte istihdam edilecek personele 6331sayılı Kanun kapsamında verilecek kişisel
koruyucu malzemelerin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, ancak söz konusu
malzemelerin nelerden ibaret olduğu noktasında açıkça bir düzenlemeye yer verilmediği,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) başlığında yer alan açıklamada
6331 sayılı Kanun uyarınca sadece işyeri hekimliği ile iş güvenli uzmanlığı ücretinin
sözleşme giderler ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edildiği, bu nedenle 6331sayılı
Kanun kapsamında yer alan her türlü giderin yükleniciye üzerine bırakılmasının hukuka
aykırı olduğu, bu nedenle anılan Şartname’de istenilen malzemelerin neler olduğunun açıkça
belirtilmesi ve İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci
maddesinde bu malzemelerin teklif fiyata dahil olduğu hususunun düzenlenmesi gerektiği,
2
5) Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci
fıkrasında “Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini
imkân bulduğu takdirde öder.” düzenlemesine yer verildiği, ancak söz konusu madde
içeriğinde yer alan “… imkân bulduğu takdirde öder …” ifadesinin ne anlama geldiğinin
açıkça belirtilmediği, ayrıca söz konusu ifadeden fazla çalışmaya ilişkin ödemenin
yapılmayabileceği anlamının da çıkabileceği, öte yandan söz konusu ifadeden hareketle fazla
çalışmanın hangi zamanda ödeneceği ve fazla çalışma kapsamında esas alınacak ölçütlerin
neler olduğu noktasında da açıkça düzenlenme yapılmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/040
: 21
: 29.06.2016
: 2016/UH.III-1713
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nu “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci
maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı
iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken
tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde
beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi
yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan
tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik
başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak
üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. …”
hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı
6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya
eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden
itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan
ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci
fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya
son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1)
Süreler; a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın
satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı
ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise
zeyilnamenin bildirildiği tarihi, …” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki
işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı
veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve
(c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve
3
sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan
hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının
ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı
tarihte başlayacağı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, başvuru sahibi tarafından ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik
yapılan şikayetlerin ise İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru
süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya
teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar
yapılabileceği anlaşılmakla birlikte, söz konusu sürelere uyulmaması ve bu sürelerin
geçirilmesi halinde başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği noktasında duraksama
bulunmamaktadır.
İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Benzer iş olarak kabul
edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya Özel sektörde yapılmış olan her türlü ''Araç
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/040
: 21
: 29.06.2016
: 2016/UH.III-1713
ve iş makineleri tamir bakımı, kullanımı ve iş makinelerinin atölye hizmetleri'' işlerinin
tamamı birlikte yapılması benzer iş olarak kabul edilecektir (Kamu İhale Genel Tebliğinin
72.3 Maddesine dayanılarak)” düzenlemesine,
İhale İlanı’nın “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 4.4’üncü
maddesinde “4.4.1. Kamu veya Özel sektörde yapılmış olan her türlü ''Araç ve iş makineleri
tamir bakımı, kullanımı ve iş makinelerinin atölye hizmetleri'' işlerinin tamamı birlikte
yapılması benzer iş olarak kabul edilecektir (Kamu İhale Genel Tebliğinin 72.3 Maddesine
dayanılarak)” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yer verilen düzenlemeye
İhale İlanı’nın 4.4’üncü maddesinde de yer verildiği, dolayısıyla başvuru sahibinin söz
konusu iddiasının ihale ilanına (ihale dokümanının ilana yansıyan düzenlemelerine) yönelik
olduğu anlaşılmıştır.
Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında
Yönetmelik’in yukarıda aktarılan hükümleri uyarınca şikâyete konu işlemin farkına varıldığı
tarihin İhale İlanı’nın yayımlandığı tarih olan 10.05.2016 tarihi olduğu, dolayısıyla başvuru
sahibi tarafından bu tarihi izleyen on gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bunulması
gerekirken, bu süre geçtikten sonra 02.06.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda
bunulduğu tespit edilmiştir.
Bu itibarla, söz konusu iddianın süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin ikinci iddiası (a) ve (b) başlığı olmak üzere iki kısımda incelenmiş
olup, başvurunun (a) kısmında yer alan iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer
almaktadır.
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “Ödemeler: Mali
Hizmetleri Daire Başkanlığınca, varsa cezalar ve kesintiler düşürülerek istihkak karı
4
yapılacak. Çıkan meblağdan yasal kesintiler çıkarılarak ödeme onayı verilecektir. Ödemeler
aylık olarak yapılacaktır. Ödemeler, Sözleşmede belirtilen usul ve esaslar dahilinde
yapılacaktır. Ödemelerdeki gecikmelere göre yüklenici kendini ayarlayacaktır”
düzenlemesine,
Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1.
Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali
Hizmetler Daire Başkanlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin
hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:
Her ay sözleşme bedelinin 1/36'sı ödenecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan Şartname düzenlemelerinden, ihaleyi gerçekleştiren idare
tarafından ödemelerin Mali Hizmetleri Daire Başkanlığınca, ihale konusu iş kapsamında varsa
cezalar ve kesintiler düşürülerek istihkak kârının yapılacağı ve ortaya çıkan meblağdan yasal
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/040
: 21
: 29.06.2016
: 2016/UH.III-1713
kesintilerinde düşülmek suretiyle ödeme onayının verileceği, bu çerçevede ödemelerin aylık
olarak yapılacağı, ödemelerin sözleşmede belirtilen usul ve esaslar dâhilinde yapılacağı
belirtilmiş olup, ayrıca ödemelerdeki gecikmelere göre yüklenicinin de kendisini ayarlayacağı
hususundan bahsedilmiştir.
Bu çerçevede, söz konusu Şartname maddesinin işaret ettiği sözleşmede belirtilen usul
ve esasların kapsamının anlaşılması amacıyla yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı’nın
“Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesine bakıldığında, sözleşme bedelinin (ilave
işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dâhil) Mali Hizmetler Daire
Başkanlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı
kalmak kaydıyla her ay sözleşme bedelinin 1/36'sının ödeneceği düzenleme altına alınmıştır.
Bu açıdan bakıldığında, ihale konusu iş kapsamında ödemelerin aylık olacağı
belirtilmiş olup, aylık olarak yapılacak ödemenin usul ve esas çerçevesinin ise işin niteliğine
göre idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci
maddesinde belirlenmiştir.
Öte yandan, idare tarafından Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddesinde “…
Ödemelerdeki gecikmelere göre yüklenici kendini ayarlayacaktır” düzenlemesine yer verilmiş
olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının temeli de bu cümlenin ortaya çıkardığı
belirsizliğin ortadan kaldırılmasına ilişkindir.
Bu bağlamda, başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmenin de temel
ekseni söz konusu düzenlemeye ilişkin olacaktır.
4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinin beşinci fıkrasında, ödeneği olmayan hiçbir iş
için ihaleye çıkılamayacağı da hüküm altına alınmıştır.
İdarece, Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde
ödemelerin ne şekilde yapılacağı ve nasıl yapılacağı açık bir şekilde belirtildiği, buna göre her
ay sözleşme bedelinin 1/36’sının muayene ve kabul komisyonunun tutanağına istinaden
ödeneceği gerekçesiyle başvuru sahibinin söz konusu iddiaya ilişkin şikâyet başvurusunun
5
reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 7 numaralı ekinde yer alan
“Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme”nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci
maddesinin birinci fıkrasında “Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek
artışlara ilişkin bedel dahil ..........................................................’de ve Genel Şartnamenin
hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan
ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:……………………..” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu maddeye ait 22 numaralı dipnotta ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin
“Hakedişler ve Ödeme” başlıklı yedinci bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için
öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre idare tarafından belirleneceği
talimatı yer almaktadır.
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’sinin söz konusu maddesi ile 22 numaralı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/040
: 21
: 29.06.2016
: 2016/UH.III-1713
dipnotunun işaret ettiği Hizmet Alımı Genel Şartnamesi’nin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı
42’nci maddesine bakıldığında, hakedişlerin ödenmesiyle ilgili usul ve esaslar düzenlendiği
anlaşılmıştır.
Bu bağlamda, Teknik Şartname’nin “Ödemeler” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan
“
Ödemelerdeki gecikmelere göre yüklenici kendini ayarlayacaktır” düzenlemesinin
çalışanların ücretlerinin zamanında ödenmesini sağlamaya yönelik bir düzenleme olduğu,
diğer taraftan ihale edilen her işin ödeneğinin mevcut olması dolayısıyla hak edişlerin
ödenmesinin gecikmesi ihtimalinin çok düşük olduğu, bu istisnai durumda, işçi ücretlerinin
ödenmesinde ve dolayısıyla işin yürütülmesinde gecikme olmaması amacıyla idare tarafından
bu şekilde bir düzenleme yoluna gidildiği, dolayısıyla idare tarafından işin yürütülebilmesi
için gerekli olan ekonomik ve mali yeterlik kriterlerine sahip olduğu kabul edilen
yükleniciden, ödemelerdeki gecikme durumunda kendisini bu duruma göre ayarlamasını
istenmesinin mevzuata aykırı olmadığı, kaldı ki idare tarafından söz konusu iddiaya ilişkin
olarak verilen cevapta ödemelerin her ay Sözleşme Tasarısı’nda yer alan madde uyarınca
yapılacağı hususunun da açıkça belirtildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu
iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Başvurunun (b) kısmında yer alan iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer
almaktadır.
Başvuru sahibinin söz konusu iddiası özetle, Teknik Şartname 12’nci maddesinde yer
alan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 36’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği
şeklindedir.
Bu bağlamda, iddia konusu olan Teknik Şartname 12’nci maddesinde bakıldığında
anılan madde de “4857 sayılı İş Kanunun 36. Maddesine göre idare yüklenicinin
hakedişinden her ay işçi maaşlarını kesip işçi hesabına yatıracaktır.” düzenlenmesine yer
verilmiştir.
Ayrıca söz konusu madde ile bağlantılı olarak, anılan Şartname’nin 19’uncu
maddesinde “İdare Yüklenici firmaya personel hakkedişini (maaşını) ödemeyecek maaşları
bankada her personelin kendisine açmış olduğu hesap numaralarına İdare tarafından
6
yatırılacak.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin 20’nci maddesinde “İdare tarafından maaşlarının bankaya
yatırılmasında sorun yaşanmaması için tüm personel bir bankadan hesap açtıracak ve
Yüklenici firma her personel kendi adlarına açmış olduğu bankadaki hesap numaralarını
İdareye bildirecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan Şartname’nin 12’nci maddesine göre idare tarafından yüklenicinin
hakedişinden her ay ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin ücretlerinin
kesilmek suretiyle ilgili personelin hesabına yatırılacağı düzenleme altına olunmuş olup, söz
konusu düzenlemenin dayanağı olarak ise 4857 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesi
gösterilmiştir.
Bu doğrultuda, idare tarafından şikâyete konu maddede belirtilen 4857 sayılı
Kanun’un 36’ncı maddesi hükümlerine bakmak gerekmektedir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/040
: 21
: 29.06.2016
: 2016/UH.III-1713
4857 sayılı Kanun’un “Kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakedişlerinden ücreti
kesme yükümlülüğü” başlıklı 36’ncı maddesinde “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli
idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye
dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina,
köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya
taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti
ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya
taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler.
Bunun için hakediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği işyeri ilân
tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilân
asılmak suretiyle duyurulur. Ücret alacağı olan işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret
alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir
sorumluluk düşmez. …” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun hükmünden, genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya
kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak
kurulan banka ve kuruluşların; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat
ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca
ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin
başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek
bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden ödeyeceği,
Bunun için hakediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği işyeri ilân
tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilân
asılmak suretiyle duyuru yapılacağı, ücret alacağı olan işçilerin her hakediş dönemi için olan
ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir
sorumluluk düşmeyeceği anlaşılmıştır.
Bu açıdan, söz konusu maddesinin aktarılan fıkraları ile kamu sektörüne iş
kapsamında istihdam edilen personelin ücreti alacağının ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu
üzerine ya da re’sen aylık bordroları kontrol etme yetkisi tanınmak suretiyle gerektiğinde
7
kesinti yapma yükümlülüğü ve/veya yetkisi getirilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci
maddesinde
“
…
Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen
işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle
ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle
değerlendirmekle yükümlüdür.
Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih
(yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi
işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol
teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit
edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.
Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme
günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından
fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/040
: 21
: 29.06.2016
: 2016/UH.III-1713
İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini
gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap
pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya
ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması
sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda,
ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi
olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka
hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır. …” hükmü yer almaktadır.
Söz konusu Şartname maddelerinde 4857 sayılı Kanun’un “Kamu makamlarının ve
asıl işverenlerin hakedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlıklı 36’ncı maddesinde yer
alan hükümlerle uyumlu benzer açıklamaların yapıldığı görülmüş olup, anılan madde
açıklamasında idare tarafından gerek resen gerekse başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret
ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj,
hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde, ücret ve/veya yan ödemelerin eksik
ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından
bordroya bağlanması sağlanacağı ve bu bordroların hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine
gönderileceği, aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin
hakedişinden kesileceği ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından
doğrudan işçinin banka hesabına yatırılacağı ve bu hususun ayrıca bir tutanağa da bağlanacağı
açıkça belirtilmiştir.
Bu çerçevede, şikâyet konusu olan Teknik Şartname maddesinde idare tarafından
yüklenicinin hakedişinden her ay ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin
ücretlerinin kesileceği ve ilgili personelin hesabına yatıracağı dayanağı olarak gösterilen 4857
sayılı Kanun’un 36’ncı maddesinin direkt olarak idarelere bu şekilde bir yetki vermediği
anlaşılmakla birlikte, idarelerin hangi durum veya durumlarda yüklenicinin hakedişinden
kesintiye gideceği hususu söz konusu madde içeriğinde açıkça hüküm altına alınmıştır.
Bu nedenle, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından 4857 sayılı Kanun’un 36’ncı
maddesinde yer alan koşul vuku bulmadan yüklenicinin hakedişinden kesintiye
gidilemeyeceği, aksi halde böyle bir düzenlemenin ise anılan Kanun’un 36’ıncı maddesi
8
hükmünün işlevsiz ve anlamsız hale gelmesi sonucu doğuracağı açıktır.
Netice itibariyle, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesine
aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, bahse konu ihalenin iptali gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci
maddesinde
“İhale konusu hizmetin adının “İl sınırları içerisinde (17 ilçe)çalıştırılacak
formen, ustabaşı, Usta, Şoför, Otomasyoncu, operatör, usta yardımcısı, operatör yardımcısı ve
asfalt işçisi çalıştırılması hizmet alımı işi” olduğu, miktarı ve türünün ise “(17
ilçe)çalıştırılacak formen, ustabaşı, Usta, Şoför, Otomasyoncu, operatör, usta yardımcısı,
operatör yardımcısı ve asfalt işçisi (280 işçi) çalıştırılması hizmet alımı işi” olarak
düzenlendiği anlaşılmıştır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/040
: 21
: 29.06.2016
: 2016/UH.III-1713
Teknik Şartname’nin “Kontrol Aracı” başlıklı 5’inci maddesinde
İhale konusu işin başından sonuna kadar kontrol aracı olarak kullanılmak üzere
“
Yüklenici Firma
adet binek
2
aracın kasko sigortası yapılmış olarak, her türlü bakım, onarım, sigorta, vergi, giderleri
yüklenici tarafından karşılanmak kaydıyla idarenin hizmetine verecektir. Yakıt kurum
tarafından karşılanacaktır. (Aracın teknik özellikleri; en az 2015 model -En az 1500 cc ve
2000cc motorlu, klimalı binek araç, merkezi kilit, hidrolik direksiyon, otomatik 4 cam, sürücü
ve yolcu hava yastığı, ABS olacaktır. Motor gücü asgari en az 75 BG ve 130BG olmak
zorunda olup Araç 4925 sayılı Karayolları Taşıma Yönetmeliği, Karayolları Trafik
Kanununun ve tüzüğünün ön gördüğü şartlar ve teçhizatlara sahip olacaktır. Kontrol aracı
İdarenin isteği doğrultusunda gerektiği takdirde şehirdışı görevlendirmelerde de
kullanılacaktır. Trafik Kontrollerinde ibraz edilecek “Resmi Belgeler” her araçta noksansız
olarak bulundurulması firma tarafından sağlanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Şartname’nin söz konusu maddesinde belirtilen kontrol araçlarının birim fiyat
teklif cetvelinde
“
Kontrol aracı (şoförsüz 4+1 kişilik binek otomobil (1500 cc)” ve
“
Kontrol
aracı (şoförsüz 4+1 kişilik binek otomobil (2000cc)” adı altında “…
Sıra İş Kaleminin Adı ve Kısa Birimi Miktarı
No Açıklaması 6
Teklif
Tutarı
Edilen4
Birim Fiyat
1
2
Kontrol aracı (şoförsüz 4+1 adet
kişilik binek otomobil (1500 cc)
Kontrol aracı (şoförsüz 4+1 adet
kişilik binek otomobil (2000cc)
1
1
…” olarak düzenlendiği görülmüştür.
Kurum tarafından daha önce yapılan bir incelemeye esas olmak üzere Maliye
Bakanlığı Bütçe Mali ve Kontrol Genel Müdürlüğüne gönderilen 09.01.2015 tarihli ve 696
sayılı yazıda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan hizmet alımı ihalelerine yönelik
yapılacak incelemelerde uygulama birliğinin sağlanması ve yaşanabilecek tereddütlerin
giderilmesi bakımından, ihale konusu araç temini olan ve ihale konusu araç temini olmamakla
birlikte hizmet kapsamında ihtiyaç duyulan araçların da temin edildiği ihalelerde 17.03.2006
9
tarihli ve 2006/10193 sayılı Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve
Usullerin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin Bakanlık görüşü talep edilmiş olup, alınan
yazıya ilişkin 19.01.2015 tarihli ve 556 sayılı cevap yazısında “Bilindiği üzere 17/03/2006
tarihli ve 2006/10193 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt
Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’e, 02/10/2014 tarihli ve 29137 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan 2014/6814 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile, şöför giderleri hariç yapılan taşıt
kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım,
sigorta ve benzeri giderler dahil) taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri
Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği yılın ocak ayı itibariyle
uygulanacak Motorlu Kar Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigorta değerinin
%2’sini aşmayacağı ve şoför giderleri dahil yapılan taşıt kiralamalarında ise aylık kiralama
bedeli, yukarıda belirtilen şekilde tespit edilecek tutara yürürlükteki brüt asgari ücretin yüzde
elli artırımlı tutarının ilave edilmesi suretiyle hesaplanacak tutarı aşmayacağı hükümleri
eklenmiş ve 6’ncı maddenin (ç) bendinde yapılan değişiklikle de taşıtlar, yakıt hariç, şoförlü
veya şoförsüz olarak edinilebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla kapsam dahilindeki
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/040
: 21
: 29.06.2016
: 2016/UH.III-1713
kamu idarelerinin hizmet alımı suretiyle taşıt ediniminde söz konusu düzenlemeye uymaları
gerekmekle birlikte doğrudan taşıt kiralama ihalesi kapsamında yer almayan ve diğer hizmet
alımları bünyesinde işin yürütülmesi için gerekli olan ve taşıt kiralamasına ilişkin bedelin
toplam ihale bedeli içerisinde önemli paya sahip olmadığı ihaleler kapsamında edinilecek
olan taşıtların ise söz konusu düzenleme dahilinde yer almadığı mütalaa edilmektedir.”
şeklinde görüş bildirilmiştir.
İncelemeye konu ihalenin İdari Şartnamesi’nde işin adının yukarıda belirtildiği üzere
“İl sınırları içerisinde (17 ilçe)çalıştırılacak formen, ustabaşı, Usta, Şoför, Otomasyoncu,
operatör, usta yardımcısı, operatör yardımcısı ve asfalt işçisi çalıştırılması hizmet alımı işi”
olarak düzenlendiği, araç temininin de aynı zamanda işin bir parçası olduğu anlaşılmış
olmakla
birlikte,
kiralanacak
araçların
doğrudan
taşıt
kiralama
ihalesi
kapsamında yer almayıp, hizmet alımı kapsamında işin yürütülmesi için gerekli olduğu
dikkate alındığında, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Kontrol Genel Müdürlüğünün yukarıda
belirtilen görüşü doğrultusunda, idare tarafından söz konusu araçlara ilişkin yapılan
düzenlemelerin Bakanlar Kurulunun söz konusu kararı dâhilinde bulunmadığı ve dolayısıyla
başvuru sahibinin araç kiralamana ilişkin ilgili düzenlemelerin mevzuata uygun olmadığı
şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde
“25.1. ulaşım,sigorta,vergi,resim ve harç giderleri
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni
gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları
karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir
hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre
hesaplanacak işçilik ücreti:
1. A Grubu 80 kişi Asfalt İşçisi ve Binek Araç Şoförleri(Brüt asgari ücretin %32
fazlası) 36 Ay
1. A Grubu 80 kişi Asfalt İşçisi ve Binek Araç Şoförleri(Asgari Ücretin %32 Fazlası
Ödenecektir.) 1.920 gün (Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri)
10
1. A Grubu 80 kişi Asfalt İşçisi ve Binek Araç Şoförleri(Asgari Ücretin %32 Fazlası
Ödenecektir.) 46.080 saat Fazla mesai
1. B Grubu
1. B Grubu
7
7
kişi Asfalt işçisi (engelli)(Brüt asgari ücretin %32 fazlası) 36 Ay
kişi Asfalt işçisi (engelli)(asgari ücretin %32 fazlası ödenecektir.) 168
gün (Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri)
1. B Grubu
7
kişi Asfalt işçisi (engelli)(asgari ücretin %32 fazlası ödenecektir.) 4032
saat Fazla mesai
2. A Grubu 69 kişi Şoförler(Brüt asgari ücretin %57 fazlası) 36 Ay
2. A Grubu 69 kişi Şoförler(Brüt asgari ücretin %57 fazlası)1656 gün (Ulusal Bayram
ve Genel Tatil Günleri)
2. A Grubu 69 kişi Şoförler(Brüt asgari ücretin %57 fazlası)39744 saat Fazla mesai
2. B Grubu kişi Usta yardımcısı(engelli)(Brüt asgari ücretin %57 fazlası)36 Ay
2. B Grubu kişi Usta yardımcısı(engelli)(Brüt asgari ücretin %57 fazlası)24 gün
(Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri)
1
1
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/040
: 21
: 29.06.2016
: 2016/UH.III-1713
2. B Grubu
Fazla mesai
3. Grup 11 kişi Tır Operatörü,Otomasyoncu ve Distribitör operatörü(Brüt asgari
ücretin %58 fazlası)36 Ay
1
kişi Usta yardımcısı(engelli)(Brüt asgari ücretin %57 fazlası)576 saat
3. Grup 11 kişi Tır Operatörü,Otomasyoncu ve Distribitör operatörü(Brüt asgari
ücretin %58 fazlası)264 gün (Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri)
3. Grup 11 kişi Tır Operatörü,Otomasyoncu ve Distribitör operatörü(Brüt asgari
ücretin %58 fazlası)6336 saat Fazla mesai
4. Grup 108 kişi Usta operatörle ve formenler(Brüt asgari ücretin %70 fazlası) 36
Ay
4. Grup 108 kişi Usta operatörle ve formenler(Brüt asgari ücretin %70 fazlası)2592
gün (Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri)
4. Grup 108 kişi Usta operatörle ve formenler(Brüt asgari ücretin %70 fazlası)62208
saat Fazla mesai
5. Grup
5. Grup
4
4
kişi Ustabaşı ve Formenler(Brüt asgari ücretin %130 fazlası) 36 Ay
kişi Ustabaşı ve Formenler(Brüt asgari ücretin %130 fazlası)96 gün (Ulusal
Bayram ve Genel Tatil Günleri)
5. Grup kişi Ustabaşı ve Formenler(Brüt asgari ücretin %130 fazlası)2304 saat
Fazla mesai
4
25.3.2. Yemek ve yol giderleri:
Bu hizmet kapsamında çalıştırılacak personele ayda 26 gün üzerinden ulaşım bedeli
ödenecektir. Ulaşım bedelinin günlük brüt tutarı 3,00 TL/Gün olup bu tutar nakdi olarak
ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.
25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.3.4. Diğer giderler:
1. Kontrol Aracı Binek otomobil En az 2015 Model 1500cc 75 BG
2. Kontrol Aracı Binek otomobil En az 2015 Model 2000cc 130BG
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer
Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
İş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta pirim oranı % 2 olarak hesap edilmiştir.”
düzenlemesi,
11
Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde “Yüklenici firma işçilere iş sağlığı ve
güvenliği hükümlerine göre ihtiyaç duyduğu kişisel koruyucu malzemeyi temin edecektir ve bu
kişisel koruyucu malzemeleri ile ilgili işçilerden herhangi bir ücret talep etmeyecektir.”
düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin 29’uncu maddesinde “Yüklenici firma İşyerinde kullanılacak
kişisel koruyucuları ilgili yönetmelik kapsamında ulusal ve uluslararası standartlara uygun
olarak çalışanlarına zimmet tutanağı ile vermek ve bu tutanağın bir nüshasını İdare’ye
iletmek, çalışanlarını Kişisel koruyucuların kullanımı konusunda eğitmek, bilgilendirmek ve
denetlemek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan Şartname düzenlemelerden yüklenici tarafından ihale konusu iş
kapsamında istihdam edilecek personele iş sağlığı ve güvenliği hükümlerine göre ihtiyaç
duyduğu kişisel koruyucu malzemeyi temin edeceği belirtilmekle beraber, söz konusu kişisel
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/040
: 21
: 29.06.2016
: 2016/UH.III-1713
koruyucu malzemeleri ile ilgili olarak bu personelden herhangi bir ücret talep edilmeyeceği,
yüklenici tarafından işyerinde kullanılacak kişisel koruyucuları ilgili yönetmelik kapsamında
ulusal ve uluslararası standartlara uygun olarak çalışanlarına zimmet tutanağı ile verileceği ve
bu tutanağın bir nüshasını idareye iletmek, çalışanlarını kişisel koruyucuların kullanımı
konusunda eğitmek, bilgilendirmek ve denetlemek zorunda olduğu anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin iddiası söz konusu düzenlemede yer alan kişisel koruyucu
malzemelerin neler olduğunun açıkça belirtilmesi ve İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil
olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde bu malzemelerin teklif fiyata dahil olduğu
hususunun düzenlenmesi gerektiğine ilişkindir.
15.05.2013 tarihli ve 28648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Çalışanların İş Sağlığı
ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in “Eğitimin Maliyeti ve
Eğitimde Geçen Süreler” başlıklı 8’inci maddesinde iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerinin
maliyetinin çalışanlara yansıtılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde
“
12 İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici,
(a) İşlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların
düzeltilmesine ilişkin olarak bütün kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, genelge,
tebliğ ve diğer ilgili mevzuata,
(b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya
etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin
ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını
karşılayacaktır.” hükmü,
“İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinin ikinci ve
üçüncü fıkralarında “Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek
amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp
ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.
Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini
almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin
12
alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur.
Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma
usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol
teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve
koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.” hükmü,
“Çalışanların sağlık işleri” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri
kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca
yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan sağlık ve güvenlik mevzuatı
hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık önlemlerini almak ve çalışanların yerel şartlara
göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, hastalıklardan
korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine
ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.” hükmü yer
almaktadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/040
: 21
: 29.06.2016
: 2016/UH.III-1713
Yukarıda aktarılan Şartname hükümlerine bakıldığında, yüklenicinin bütün giderleri
kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca
yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan sağlık ve güvenlik mevzuatı
hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık önlemlerini almak ve çalışanların yerel şartlara
göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, hastalıklardan
korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine
ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymakla yükümlü olduğu açıkça
belirtilmiştir.
Buna göre, başvuru sahibinin tarafından şikâyete konu olan düzenlemelerin yukarıda
yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin açıklamalarına paralel düzenlemeler olduğu
görülmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında
teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.21’inci maddesinde
“
Yukarıda sayılan
hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede
ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil
olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir
düzenleme yapılmayacaktır.
...
78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif
bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:
a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari
şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve
genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli
gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren
sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.
b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife
dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.
c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde
yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.
ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu
13
İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu
işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012
tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği
uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik
mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen
ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere,
birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden
teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir
personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel
giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklamaları yer almaktadır.
İhale konusu işe ait İdari Şartname düzenlemeleri ve birim fiyat teklif cetveli dikkate
alındığında ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olduğu
anlaşılmıştır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/040
: 21
: 29.06.2016
: 2016/UH.III-1713
Başvuruya konu ihalede, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı
25’inci maddesinde teklif fiyata dahil giderler içerisinde işçilik ücretlerine, yol bedeline ve
ihale konusu iş kapsamında edinilmesi istenilen iki araç giderine yer verildiği, Teknik
Şartname'nin 9’uncu maddesinde kişisel koruyucu malzemelerin ihtiyaç duyulduğu kadarıyla
temin edileceği yönünde düzenleme yapıldığı, idarece bu kişisel koruyucu malzemelerin
sayısı niteliği vb. hususlara ilişkin de doküman kapsamında bir düzenleme yapılmadığı,
bununla birlikte birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu kişisel koruyucu malzemelere ilişkin
ayrı satır açılmadığı, diğer taraftan, ihale onay belgesi ve eki yaklaşık maliyet hesap cetveli
incelendiğinde, söz konusu kişisel koruyucu malzemelere ilişkin maliyetlerin idarece yaklaşık
maliyetin hesaplarına dahil edilmediği tespit edilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) bendinde teklif bedeli
bileşenlerinden sözleşme ve genel giderler olarak nelerin ele alınabileceği açıklanmış olup,
anılan maddede sayma yoluyla belirtilen birtakım gider kalemlerinin yanı sıra “ve bu
nitelikteki genel giderler” ibaresine yer verilerek önemli bir bileşen olarak
değerlendirilemeyecek nitelikteki benzeri giderlerin de bu kapsamda kabul edileceği
açıklamasına yer verilmiştir.
Her ne kadar, anılan Şartname’nin 9 ve 29’uncu maddelerinde kişisel koruyucu
malzemelere ilişkin giderlere, anılan Tebliğ’in 78.30’uncu maddesinde %4 oranında sözleşme
ve genel giderler arasında net bir şekilde yer verilmese de, anılan Tebliğ maddesindeki “ve bu
nitelikteki genel giderler” ibaresi nedeniyle kişisel koruyucu malzemeler ile ilgili maliyetlerin
%4 oranındaki sözleşme ve genel giderler içerisinde değerlendirilebileceği, ayrıca şikâyete
konu olan düzenlemelerin yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin
hükümlerine paralel düzenlemeler olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, şikâyete
konu düzenlemenin teklif vermeye engel teşkil etmediği sonucuna varıldığından, başvuru
sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci
maddesinin ikinci fıkrasında “Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu
fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.” düzenlemesi yer almaktadır.
14
Diğer taraftan “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 7 numaralı ekinde
yer alan “Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme”nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci
maddesinin ikinci fıkrasında da aynı düzenlemenin yer aldığı görülmüştür.
Söz konusu maddede, yüklenici tarafından iş programına göre daha fazla iş yapılması
durumunda, fazladan gerçekleştirilen işlere yönelik ödemelerin idare tarafından imkân
bulunulduğu takdirde yapılacağı belirtilmiştir.
Bu yönüyle, iş programı bünyesinde gerçekleştirilen işlere ilişkin ödemeleri ve
sözleşmenin ifası sırasında iş artışı meydana gelmesi durumunda, iş artışı kapsamında
gerçekleştirilen işlere yönelik ödemeleri ilgilendirmeyen bahse konu düzenlemenin, İdari
Şartname ve birim fiyat teklif cetveline aykırılık teşkil etmediği,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/040
: 21
: 29.06.2016
: 2016/UH.III-1713
Öte yandan, söz konusu düzenlemeden idare tarafından yükleniciye bedelsiz iş
yaptırılmayacağı anlamına ulaşılamayacağı, ayrıca, ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın
şikâyete konu madde düzenlemesinin “Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme”nin “Ödeme yeri
ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan standart bir düzenlemeden
ileri geldiği ve tip sözleşme hükümlerine uygun olarak düzenlendiği anlaşılmış olup, başvuru
sahibinin söz konusu iddiası yerinde görülmemiştir.
Netice itibariyle, başvuru sahibinin ikinci iddiasının (b) kısmında yer alan iddiası
yerinde görülmüş olup, söz konusu iddiaya ilişkin olarak yukarıda mevzuata aykırılığı
belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit
edildiğinden, ihalenin iptali gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin
iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
Hamdi GÜLEÇ
Başkan
Şinasi CANDAN
II. Başkan
Osman DURU
Kurul Üyesi
Köksal SARINCA
Kurul Üyesi
15
Dr. Ahmet İhsan ŞATIR
Kurul Üyesi
Oğuzhan YILDIZ
Kurul Üyesi