Bilgi
İKN
2015/153527
Başvuru Sahibi
Murat Sapan
İdare
Ankara Halk Ekmek ve Un Fabrikası A. Ş.
İşin Adı
Fabrika Temizlik
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/007
: 3
: 25.01.2016
: 2016/UH.III-240
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ,
Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Murat Sapan,
Paşa Soylu Sokak No: 32/A ESKİŞEHİR
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ankara Halk Ekmek ve Un Fabrikası A. Ş.,
Macunköy Anadolu Bulvarı No:13 06370 Yenimahalle/ANKARA
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/153527 İhale Kayıt Numaralı “Fabrika Temizlik” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Ankara Halk Ekmek Ve Un Fabrikası A. Ş. tarafından 10.12.2015 tarihinde açık ihale
usulü ile gerçekleştirilen “Fabrika Temizlik” ihalesine ilişkin olarak Murat Sapan’ın
04.12.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.12.2015 tarihli yazısı ile reddi
üzerine, başvuru sahibince 17.12.2015 tarih ve 97544 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan
17.12.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/3338 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Teknik Şartname'nin 6'ncı maddesinin 4'üncü fıkrasında çalıştırılacak işçilere ilişkin
50 yaşından genç olma şartı getirildiği, bu hususun İş Kanunu’na ve Anayasa'ya aykırı
olduğu,
2) Benzer iş tanımında "kamu ve özel sektör" ibaresine yer verildiği ve bağlacı yerine
veya bağlacının kullanılması gerektiği, bu haliyle benzer iş tanımının hem kamuda hem de
özel sektörde iş yapılmasını zorunlu kıldığı ve sonuç olarak rekabeti engellediği,
3) Teknik Şartname'nin 6'ncı maddesinin 11'inci fıkrasında yer alan düzenlemede
tahsisi yapılan yeni binalarda temizliğin aynı şartlarla yapılacağının ve ek ödeme talep
edilmeyeceğinin belirlendiği, bu durumun belirsizlik oluşturduğu, idarenin genişleyen alan
için yeniden ihale yapması gerektiği,
4) Teknik Şartname'nin 6'ncı maddesinin 14'üncü fıkrasında yapılan düzenlemenin iş
eksilişine ilişkin hükümlere aykırılık teşkil ettiği, yükenicinin işçi ücretlerini tam ödemekle
yükümlü bırakıldığı, bu hususun 2015/UH.II-2223 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararına aykırı
olduğu, Teknik Şartname'nin 26'ncı maddesinde yapılan düzenlemenin İş Kanunu’na aykırılık
teşkil ettiği,
1
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/007
: 3
: 25.01.2016
: 2016/UH.III-240
5) İdari Şartname’nin 25'inci maddesinde yapılan düzenlemede 750 gr (3 Adet) ekmek
bedeli, yemek, yol, giyecek ve buna benzer tüm giderlerin yükleniciye ait olduğunun
düzenlendiği, ancak söz konusu gider için birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığı, bu
hususun Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale konusu iş “2015/153527 İhale Kayıt Numaralı Fabrika Temizlik” ihalesidir.
İhale konusu iş İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “İhale konusu işe ilişkin bilgiler
2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Fabrika Temizlik
b) Miktarı ve türü:
Fabrika arazisi içinde bulunan bina, tesis ve arazi ile Fabrikamıza ait satış
mağazalarımızda 3 yıl boyunca temizlik hizmet alım işi - Hizmet Alımı
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: Ankara Halk Ekmek ve Un Fabrikası A. Ş. - Anadolu Bulvarı No:13
Macunköy - Yenimahalle/ ANKARA
ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” olarak,
Aynı Şartname’nin 25’nci maddesinde ise teklif fiyata dahil giderler “25.1. İlgili
mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, her türlü vergi, resim ve harçlar ve yüklenicinin
çalıştıracağı personele ait günlük vereceği 750 gr (3 Adet) ekmek bedeli, yemek, yol, giyecek
ve buna benzer tüm giderler yükleniciye aittir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni
gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları
karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi
bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre
hesaplanacak işçilik ücreti:
•İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak
işçilik ücreti:
Bu hizmet işinde Yüklenici tarafından çalıştırılacak işçilere ödenecek ücret asgari
ücretin % 20 fazlasıdır.
•Ayrıca Birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen 70 işçi (68 işçi + 2 Engelli işçi)
çalıştırılacaktır. Buna göre fiyat teklifi istekliler tarafından doldurulacaktır.
•Resmi ve Dini bayram ve tatil günleri personel çalıştırılmayacaktır.
25.3.2. Yemek ve yol giderleri:
Firma çalıştırdığı personele günlük 4 kaptan az olmamak üzere yemek verecek olup,
yüklenici personelin iş yerine getirilip götürülmesini ve personelinin iş kıyafetlerini
sağlamakla sorumludur. Bunlar ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacaktır.
25.3.3. Malzeme giderleri:
Teknik şartnamede belirtilen makine ve ekipmanlar iş başlangıcında hazır
bulundurulacaktır. Teknik şartnamede belirtilen temizlik malzeme bedeli istekli tarafından
birim fiyat teklif cetvelinde belirtecektir.
25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.
2
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/007
: 3
: 25.01.2016
: 2016/UH.III-240
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer
Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı % 2 dir.” olarak düzenlenmiştir.
Teknik Şartname'nin 6'ncı maddesinin 4'üncü fıkrasında “Firma tarafından
çalıştırılacak temizlik işçileri, iş gücünü kaybetmemiş ve 18 yaşından büyük 50 yaşından
küçük olacaktır. Sakat, emekli ve eski hükümlü işçiler konusunda yasaların koyduğu
zorunluluklara uyulacaktır.” düzenlemesi yer almıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde,
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,
güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında
karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,
Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin
belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak,
çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare
tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına
veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.
(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek
belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi
halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir.
Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir.
Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının
ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde “66.1.
Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda
aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç
duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve
nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin
niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik
şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede
personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler
sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye
sunulacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.
Anılan düzenlemeler uyarınca ihale konusu işin niteliği esas alınarak, idarelerce
rekabet, eşit muamele, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması ile verimlilik ve fonksiyonellik
ilkeleri çerçevesinde çalıştırılması öngörülen personelin niteliklerine ilişkin belirlemelerin
ihale dokümanında yapılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde, “İş
ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve
benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz” hükmü,
Anılan Kanun’un “Çalıştırma yaşı ve çocukları çalıştırma yasağı” başlıklı 71’inci
maddesinde “Onbeş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır. Ancak, ondört
3
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/007
: 3
: 25.01.2016
: 2016/UH.III-240
yaşını doldurmuş ve ilköğretimi tamamlamış olan çocuklar, bedensel, zihinsel ve ahlaki
gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde
çalıştırılabilirler.
Çocuk ve genç işçilerin işe yerleştirilmelerinde ve çalıştırılabilecekleri işlerde
güvenlik, sağlık, bedensel, zihinsel ve psikolojik gelişmeleri, kişisel yatkınlık ve yetenekleri
dikkate alınır. Çocuğun gördüğü iş onun okula gitmesine, mesleki eğitiminin devamına engel
olamaz, onun derslerini düzenli bir şekilde izlemesine zarar veremez.
Onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçiler bakımından yasak olan işler ile
onbeş yaşını tamamlamış, ancak onsekiz yaşını tamamlamamış genç işçilerin çalışmasına izin
verilecek işler, ondört yaşını bitirmiş ve ilk öğretimini tamamlamış çocukların
çalıştırılabilecekleri hafif işler, onaltı yaşını doldurmuş fakat onsekiz yaşını bitirmemiş genç
işçilerin hangi çeşit işlerde çalıştırılabilecekleri ve çalışma koşulları Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı tarafından altı ay içinde çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.
Temel eğitimi tamamlamış ve okula gitmeyen çocukların çalışma saatleri günde yedi
ve haftada otuzbeş saatten fazla olamaz. Ancak, onbeş yaşını tamamlamış çocuklar için bu
süre günde sekiz ve haftada kırk saate kadar artırılabilir.
Okula devam eden çocukların eğitim dönemindeki çalışma süreleri, eğitim saatleri
dışında olmak üzere, en fazla günde iki saat ve haftada on saat olabilir. Okulun kapalı olduğu
dönemlerde çalışma süreleri yukarıda birinci fıkrada öngörülen süreleri aşamaz.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Yer ve su altında çalıştırma yasağı” başlıklı 72’nci maddesinde,
“Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında veya su
altında çalışılacak işlerde onsekiz yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadınların
çalıştırılması yasaktır” hükmü,
Anılan Kanun’un “Gece çalıştırma yasağı” başlıklı 73’üncü maddesinde, “Sanayie ait
işlerde onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılması yasaktır.
Onsekiz yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılmasına ilişkin
usul ve esaslar Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Analık halinde çalışma ve süt izni” başlıklı 74’üncü maddesinde
“Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam
onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır…” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan Kanun maddeleri içeriği incelendiğinde, özellik arz eden bazı
durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına
kısıtlama getirildiği görülmektedir.
Diğer taraftan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun
“Yaşlılık sigortasından sağlanan haklar ve yararlanma şartları” başlıklı 28’inci maddesinde
“İlk defa bu Kanuna göre sigortalı sayılanlara;
a) Kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmaları ve en az 9000 gün malûllük,
yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması şartıyla yaşlılık aylığı bağlanır…” hükmü
yer almaktadır.
Aktarılan düzenlemelerden anlaşıldığı üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nda, çalıştırılacak
işçilere üst yaş sınırı getirilmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Çalışma
hakkının yaş bakımından sınırlandırılmasına ilişkin iş mevzuatı hükümleri birlikte
değerlendirildiğinde, bir işte çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesi ancak bu sınırı
4
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/007
: 3
: 25.01.2016
: 2016/UH.III-240
gerektirecek Kanunda sayılan hallerin bulunması veya işin niteliği gereği bünyesinde tehlike
barındırması gibi nedenlerle belirli bir yaşın üzerindekilerin çalışmasını sakıncalı kılacak
haklı gerekçelerin varlığı halinde mümkün olacağı kabul edilmelidir. 5510 sayılı Sosyal
Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda ise yaşlılık aylığı bağlanmasına dair
sigortalılara prim gün sayısı ve yaş sınırı getirildiği görülmüştür.
İhale konusu işin Fabrika Temizlik işi olduğu dikkate alındığında, personelin yapacağı
işin mahiyeti ve niteliği itibariyle özel olarak bir beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket
edebilme kabiliyeti gibi özellikler dikkate alınmaksızın personelin tümü için Teknik
Şartname’de üst yaş sınırı belirlenemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiasının
yerinde olduğu ve idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna
varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş “Benzer iş olarak kabul edilecek işler
aşağıda belirtilmiştir:
Kamu Kurum ve Kuruluşları ile Özel Sektörde gerçekleştirilmiş olan genel temizlik
hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” olarak tanımlanmıştır.
Hizmet Alımları İhaleleri 3’üncü maddesinin (a) bendinde Benzer iş “İhale konusu iş
veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer
usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve
organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri” olarak tanımlanmış ve aynı
Yönetmeliğin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “İş deneyimini
gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde
veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt
edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri
tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme
bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye
doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini
gösteren belgelerin,
c) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek
danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38
inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.”
düzenlemesine yer verilmiştir.
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari
Şartname’nin 15 nolu dipnotunda “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalede
İdare, ihale konusu işte, hangi işlerin benzer iş olarak kabul edileceğini, benzer iş
kapsamında birden fazla işe yer verecek ise bu işlerin ayrı ayrı mı yoksa birlikte mi benzer iş
olarak kabul edileceğini bu maddede açıkça belirtecektir. İhaleye konsorsiyumların
katılabileceğinin öngörüldüğü durumlarda ise, işin uzmanlık gerektiren her bir kısmı için iş
deneyimi olarak kabul edilecek benzer işi belirleyerek bentler halinde bu maddeye yazacaktır.
(2) İş deneyimini gösteren belgelerin istenilmediği ihalede, “7.6. Bu madde boş
bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması yer almıştır.
5
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/007
: 3
: 25.01.2016
: 2016/UH.III-240
Benzer iş deneyimine ilişkin mevzuat hükümleri ışığında, idarece İdari Şartname’de
yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu ve başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde
olmadığı anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İşe ait Teknik Şartname’nin Özel Şartlar başlıklı 6’ncı maddesinin 11’nci bendinde
“Firma tarafından hizmet yapılan binaların tahliyesi veya yeni bir binaya nakledilmesi
halinde idarenin isteği ve talebi doğrultusunda aynı hizmeti yeni binada da aynı şekil ve
şartlarla yürütmek zorundadır” düzenlemesi yer almaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında
yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “
Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle
bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak
mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme
bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla
yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale
dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.” hükmü yer almaktadır.
İdarece yapılan düzenlemede, olası ilave hizmet binalarının amaçlanmadığı, hizmet
binasının taşınma ihtimaline işaret edildiği, iş artışının ise ancak yukarıda aktarılan Kanun
hükümleri çerçevesinde mümkün olabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiasının
yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46’ncı maddesinde “c) Bir
haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla
verilen hastalık ve dinlenme izinleri,
Çalışılmış günler gibi hesaba katılır.” hükmü,
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Geçici iş
göremezlik ödeneği” başlıklı 18’nci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık
kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;
a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her
gün için,
b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki
sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması
halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli
sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak
üzere her gün için,
…
geçici iş göremezlik ödeneği verilir.” hükmü,
4734 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında
yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Sözleşme
6
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/007
: 3
: 25.01.2016
: 2016/UH.III-240
bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi
bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici
kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı
arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’nci maddesinde “İhale dokümanında günlük
olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme
yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin
izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler
fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka
işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte
çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir.
Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin
olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak
zorundadır.” açıklaması,
İşe ait Teknik Şartname’nin Özel Şartlar başlıklı 6’ncı maddesinin 14’üncü bendinde
“Firma hastaneye çıkacak elemanları için ihtiyaç olan hasta muayene istek belgesini
çalışılan mahalde bulundurmak ve bu ihtiyaçları burada karşılamak zorunda olup, sağlık
problemi nedeniyle talepte bulunan personel hastane dönüşü, hastane muayene istek
belgesine dönüş saatini işletecek ve bunu idareye ibraz edecektir. Rapor alan işçinin yerine
bir sonraki gün için firma tarafından raporlu olduğu gün süresiz eleman temin edilecektir.”
düzenlemesine,
İşe ait Teknik Şartname’nin Özel Şartlar başlıklı 6’ncı maddesinin 26’ncı bendinde
“Sosyal Sigortalar mevzuatı ile ilgili her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuattan dolayı
işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkarılması vs. konularda tüm sorumluluk firmaya
ait olup, idare bu konularda sorumlu olmayacaktır. Firma idarenin haberi olmadan personel
değiştiremeyecektir. ” düzenlemesine yer verilmiştir.
İlgili mevzuat hükümlerinde; bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından
verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinlerinin çalışılmış
günler gibi hesaba katılacağının, işçilerin iş kazası veya meslek hastalığı haricindeki
sebeplerle iş göremezliğe uğraması halinde, belli şartlar dahilinde, geçici iş göremezliğin
üçüncü gününden başlamak üzere geçici iş göremezlik ödeneği verileceğinin ifade edildiği
anlaşılmıştır.
Anılan Tebliğ açıklamasına göre 4857 sayılı Kanun’un 53, 54 ve 55’inci maddeleri
uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarının idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde
kullandırılması gerekmekte olup, izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul
edilecektir.
Yapılan incelemede, idare tarafından Teknik Şartname’de ihale dokümanında yıllık
izinli personel yerine başka personel getirilmesinin istenmediği, sıhhi izinli personel yerine
ikame personel çalıştırılmasının düzenlendiği, Kamu İhale Genel Tebliği 78.25’inci
maddesinin ise yıllık izne hak kazanan işçilerin yerine ikame personel temin edilemeyeceğini
düzenlediği göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu düzenlemenin anılan Tebliğ
hükümlerine aykırılık taşımadığı anlaşılmakta olup, bu itibara başvuru sahibinin konuya
ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
7
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/007
: 3
: 25.01.2016
: 2016/UH.III-240
5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin 25’nci maddesinde ise teklif fiyata dahil giderler “25.1. İlgili
mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, her türlü vergi, resim ve harçlar ve yüklenicinin
çalıştıracağı personele ait günlük vereceği 750 gr (3 Adet) ekmek bedeli, yemek, yol, giyecek
ve buna benzer tüm giderler yükleniciye aittir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni
gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları
karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi
bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre
hesaplanacak işçilik ücreti:
İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak
işçilik ücreti:
Bu hizmet işinde Yüklenici tarafından çalıştırılacak işçilere ödenecek ücret asgari
ücretin % 20 fazlasıdır.
Ayrıca Birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen 70 işçi (68 işçi + 2 Engelli işçi)
çalıştırılacaktır. Buna göre fiyat teklifi istekliler tarafından doldurulacaktır.
Resmi ve Dini bayram ve tatil günleri personel çalıştırılmayacaktır.
25.3.2. Yemek ve yol giderleri:
Firma çalıştırdığı personele günlük 4 kaptan az olmamak üzere yemek verecek olup,
yüklenici personelin iş yerine getirilip götürülmesini ve personelinin iş kıyafetlerini
sağlamakla sorumludur. Bunlar ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacaktır.
25.3.3. Malzeme giderleri:
Teknik şartnamede belirtilen makine ve ekipmanlar iş başlangıcında hazır
bulundurulacaktır. Teknik şartnamede belirtilen temizlik malzeme bedeli istekli tarafından
birim fiyat teklif cetvelinde belirtecektir.
25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer
Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı % 2 dir.” olarak düzenlenmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.22’nci maddesinde “Brüt asgari ücret veya üzerinde
ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci
maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal
bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs
Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli
işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif
cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde
düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de
ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama
Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması
idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına
dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri
kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele
ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve
istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.
8
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/007
: 3
: 25.01.2016
: 2016/UH.III-240
Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram
ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak
gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate
alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş
kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.
Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak
kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılması halinde
“birim” sütununda “ay” veya “gün” ibaresine yer verilecek, her bir malzeme için ayrı satır
açılması halinde ise “birim” sütununa malzemenin türüne göre adet, kg, lt, m, kutu, paket vb.
yazılacak ve “miktar” sütununda işin toplam süresi boyunca kullanılması öngörülen malzeme
miktarı (toplam adet, kg, lt, m, kutu, paket vb.) belirtilerek teklif alınacaktır.” açıklaması yer
almaktadır.
İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan hükümleri çerçevesinde işçilere verilecek olan 3
Ekmek bedelinin nakdi bir düzenleme olduğu, yemek ve yol giderleri başlığı altında verilen
yemek ve ulaşım ücretlerinin ayni bir düzenleme olduğu, ayni olarak verileceği düzenlenen
yemek ve yol giderleri için Tebliğ’in yukarıda aktarılan düzenlemeleri çerçevesinde ayrı satır
açılmasının esas olduğu, ancak Tebliğ’in bu konuyu zorunlu hususlar arasında saymadığı ve
ayrı satır açılmamasının teklif vermeye engel olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin bu
yöndeki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle
giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin
iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Mahmut GÜRSES
Başkan
Ali Kemal AKKOÇ
Kurul Üyesi
Ahmet ÖZBAKIR
Kurul Üyesi
Mehmet Zeki ADLI
Kurul Üyesi
Hasan KOCAGÖZ
Kurul Üyesi
Hamdi GÜLEÇ
Kurul Üyesi
Dr. Mehmet AKSOY
Kurul Üyesi
9
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/007
: 3
: 25.01.2016
: 2016/UH.III-240
KARŞI OY
İnceleme konusu ihalede,
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 1’inci maddesinde yer alan, “Teknik
Şartname'nin 6'ncı maddesinin 4'üncü fıkrasında çalıştırılacak işçilere ilişkin 50 yaşından
genç olma şartı getirildiği, bu hususun İş Kanununa ve Anayasa'ya aykırı olduğu” şeklindeki
iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, idarece yapılan düzenlemenin
mevzuata aykırı olduğu gerekçesi ile “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.
Anılan kararda, ihale konusu işin Fabrika Temizlik işi olduğu dikkate alındığında,
personelin yapacağı işin mahiyeti ve niteliği itibariyle özel olarak bir beden kuvveti, sağlık
durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özellikler dikkate alınmaksızın personelin tümü
için Teknik Şartname’de üst yaş sınırı belirlenemeyeceği ifade edilmektedir.
İncelenen ihalede, idarece, Teknik Şartname'nin 6'ncı maddesinin 4'üncü fıkrasında
“Firma tarafından çalıştırılacak temizlik işçileri, iş gücünü kaybetmemiş ve 18 yaşından
büyük 50 yaşından küçük olacaktır. Sakat, emekli ve eski hükümlü işçiler konusunda yasaların
koyduğu zorunluluklara uyulacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.
4857 sayılı İş Kanunun’da özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet
gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirilmiştir. Bu durumda,
idarelerin kendi ihtiyaçlarının ve işin niteliğinin arz ettiği gerekliliklerin belirlemiş olduğu
sınır çerçevesinde ihale konusu işte çalıştırılacak personellere dair kriterleri belirleme
konusunda takdir hak ve yetkilerinin bulunduğu dikkate alındığında, idarece ihale konusu işe
ilişkin olarak, verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamak anlamında yapılan bu düzenlemenin
4857 sayılı İş Kanunun’a aykırılık teşkil etmediği, ayrıca bu hususun teklif vermeye engel
olmadığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı
sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun
reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “ihalenin
iptaline” niteliğindeki kararına katılmıyorum.
Ahmet ÖZBAKIR
Kurul Üyesi
10
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/007
: 3
: 25.01.2016
: 2016/UH.III-240
FARKLI GEREKÇE
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında
Kurul çoğunluğunca “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği 2, 3, 4, 5’inci iddiaları
kapsamında Kurulca verilen karara katılmakla birlikte birinci iddiası kapsamında yapılan
incelemeye göre;
Başvuruya konu ihale fabrika temizlik (fabrika arazisi içinde bulunan bina, tesis ve arazi
ile fabrikaya ait satış mağazalarında 3 yıl boyunca) hizmet alım işi olup, Teknik Şartname'nin
6'ncı maddesinin 4'üncü fıkrasında “Firma tarafından çalıştırılacak temizlik işçileri, iş gücünü
kaybetmemiş ve 18 yaşından büyük 50 yaşından küçük olacaktır. Sakat, emekli ve eski hükümlü
işçiler konusunda yasaların koyduğu zorunluluklara uyulacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kararda da açıklandığı üzere, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı
maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 66’ncı maddesinde çalıştırılacak personel sayısının
ve niteliklerinin ihale dokümanında ayrıntılı bir şekilde düzenleneceği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun
5, 71, 72, 73 ve 74’üncü maddelerinde ise hangi işlerde kimlerin çalıştırılamayacağı ayrıntılı bir
şekilde düzenlenmiştir.
Anılan mevzuat düzenlemelerinin içeriği incelendiğinde, özellik arz eden bazı durumlarda
belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirileceği
görülmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinde, çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı
getirilmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Çalışma hakkının yaş bakımından
sınırlandırılmasına ilişkin iş mevzuatı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bir işte
çalıştırılacak işçilere alt yaş sınırı getirilmesi, Kanunda sayılan hallerin bulunması veya işin
niteliği gereği bünyesinde tehlike barındırması gibi nedenlerle belirli bir yaşın altındakilerin ve
kadınların çalışmasını sakıncalı kılacak haklı gerekçelerin varlığı koşuluna bağlanmıştır.
İhale konusu işin Fabrika Temizlik işi olduğu dikkate alındığında, personelin yapacağı işin
mahiyeti ve niteliği itibariyle özel olarak bir beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme
kabiliyeti gibi özellikler gerektirmediği, idarece engelli işçiler dışında kalan işçiler için Teknik
Şartname’de iş gücünü kaybetmemiş olmak gibi bir şart belirlenmesi mümkün olmakla birlikte,
bu belirlemeyi sağlamaya ilişkin olarak Teknik Şartname’de üst yaş sınırı belirlenemeyeceği
anlaşıldığından, çalıştırılacak temizlik işçilerinin 18 yaşından büyük 50 yaşından küçük olmasına
ilişkin idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak, yukarıda tespiti
yapılan aykırılık nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle
Kurulun “ihalenin iptaline” ilişkin kararına katılıyorum.
Dr. Mehmet AKSOY
Kurul Üyesi
11