Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Gemlik Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü
/
2016/254229-Gemlik İlçesi, Cihatlı Mahallesi, Toplu Konut Projesi 1 Etap 152 Daire 8 Dükkân Yapımı
Bilgi
İKN
2016/254229
Başvuru Sahibi
Air Ducts Hava Kanalı İmalat San. ve Tic. A.Ş.
İdare
Gemlik Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü
İşin Adı
Gemlik İlçesi, Cihatlı Mahallesi, Toplu Konut Projesi 1 Etap 152 Daire 8 Dükkân Yapımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/053
: 34
: 28.09.2016
:
2016/UY.I-2396
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Hamdi GÜLEÇ
Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet
İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ
BAŞVURU SAHİBİ:
Air Ducts Hava Kanalı İmalat San. ve Tic. A.Ş.,
Huzurevleri Mahallesi 21.Sokak Ahmet Recep Battalgazi Apt. No: 1/19
Kayapınar/DİYARBAKIR
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gemlik Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü,
Hamidiye Mah. Irmak Sokak Sosyal Yaşam Merkezi No: 138 16600 Gemlik/BURSA
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2016/254229 İhale Kayıt Numaralı “Gemlik İlçesi, Cihatlı Mahallesi, Toplu Konut Projesi 1
Etap 152 Daire 8 Dükkân Yapımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Gemlik Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 15.08.2016 tarihinde açık ihale
usulü ile gerçekleştirilen “Gemlik İlçesi, Cihatlı Mahallesi, Toplu Konut Projesi 1 Etap 152
Daire 8 Dükkân Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Air Ducts Hava Kanalı İmalat San. ve Tic.
A.Ş.nin 24.08.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.08.2016 tarihli yazısı
ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.08.2016 tarih ve 49703 sayı ile Kurum kayıtlarına
alınan 29.08.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2016/2003 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Gemlik Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü
tarafından 15.08.2016 tarihinde yapılan “Gemlik İlçesi, Cihatlı Mahallesi, Toplu Konut
Projesi 1 Etap 152 Daire 8 Dükkân Yapımı” ihalesinde idarece firmalarının iştigal konuları
arasında ihale konusu işlerin yer almadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı
bırakıldığı,
Ayrıca 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri
hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çerçevesi içinde
kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmünün yer aldığı,
01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nu ile 6702 sayılı Türk
Ticaret Kanununun yürürlükten kaldırıldığı, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı
125’nci maddesinin ikinci fıkrasında “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanununun 48’nci
maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler.” hükmünün
yer aldığı, dolayısıyla ana sözleşmelerinde yer almamış olsa da şirketin faaliyet konuları
dışında da tüm haklardan yararlanabileceği ve borçları üstlenebileceği, Türk Ticaret Kanunu
açısından herhangi bir engelin kalmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 04.02.2002
tarihinde yürürlüğe girdiğini, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanun’un 01.07.2012 tarihinde
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/053
: 34
: 28.09.2016
:
2016/UY.I-2396
yürürlüğe girdiğini, aynı olayı düzenleyen iki ayrı kanunun olduğu, sonraki kanunun önceki
kanunla düzenlenen hususlarda meydana getirdiği değişiklikler çerçevesinde sonraki kanunun
uygulanması gerektiği,
Şikayet başvurusu üzerine idarece, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde bu ihalede
kabul edilecek benzer işin “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde Yer Alan (B)
Üstyapı (Bina) İşleri Kapsamında III. Grup: Bina İşleri” olduğu, sunulan iş deneyim
belgesinin firmalarının kuruluşundan önce, şimdi ortağı olan gerçek kişi tarafından alınan iş
denetleme belgesi olduğu, firmalarının inşaat işi ile iştigal etmediği, ortağına ait bir belgeyi
kullanarak ihaleye katıldığı, bunun firmalarının bina yapım işleri ile iştigal etmediğine delil
olduğu cevabının verildiği, ancak sunmuş oldukları iş denetleme belgesinin tanımı itibariyle
firma adına düzenlenemeyeceğinin mevzuatta açık olduğu, iş denetleme belgesinin firmanın
kuruluş tarihinden önce alınmış olmasında bir usulsüzlük olmadığı, iş denetleme belgesinin
firmalarının kuruluşundan sonra veya firmalarının adına düzenlenmesine gerek olmadığı,
ihale konusu iş veya benzer işe ilişkin iş deneyim belgesi sundukları, söz konusu belgenin
ihale konusu iş ile uyumlu olduğu, dolayısıyla ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olma
şartını sağladıkları iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Gemlik İlçesi, Cihatlı
Mahallesi, Toplu Konut Projesi 1 Etap 152 Daire
8
Dükkân Yapımı” olarak belirtildiği,
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri”
başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan
belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sânatkar
odası veya ilgili meslek odası belgesi;
1) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da
esnaf ve sânatkar odasından veya ilgili meslek odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde
bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,
2) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya
sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin
odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge.
…
h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin
yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret
odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali
müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra
düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın
korunduğunu gösteren belge.
…
7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken
kriterler:
7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir
sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/053
: 34
: 28.09.2016
:
2016/UY.I-2396
ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,
c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan
tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en
az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan
tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en
az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az
80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,
%
d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme
bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son
onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif
edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek
sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer
ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması
zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve
yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten
elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin
birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz.
Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını
sağlaması zorunludur.
…
7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan (B) Üstyapı (Bina) işleri
kapsamında III. grup: bina işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesinin
bulunduğu görülmüştür.
29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti”
başlıklı 137’nci maddesinde; “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket
mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap
ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun 13.01.2011 tarihli ve
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış
olup, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında
önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48’inci maddesi
çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler.” hükmü getirilmiştir.
Dolayısıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer alan faaliyet konuları dışında da
bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu
açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.
Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda
faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da
bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmü
gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet
gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını
kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir. Dolayısıyla
başvuruya konu uyuşmazlığın kamunun ihaleyle hizmet alımı sürecinde ortaya çıkması
nedeniyle, Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/053
: 34
: 28.09.2016
:
2016/UY.I-2396
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler
için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle
sağlanması gerekmektedir.
Başvuru sahibi olan Air Ducts Hava Kanalı İmalat San. ve Tic. A.Ş. tarafından teklif
dosyası kapsamında İdari Şartname’nin 7.1.a maddesi gereği Diyarbakır Ticaret ve Sanayi
Odasından alınarak sunulan Faaliyet Belgesi ve Oda Sicil Kayıt Sureti’nde şirketin faaliyet
konusu bölümünde “Şirket Ana Sözleşmesinin 3’üncü Maddesinde Yazılı İşler” ibaresine yer
verildiği tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu ve Türkiye Ticaret Sicil
Gazetesi internet sitesinde teyidi yapılan 09.10.2014 tarihli ve 8669 sayılı Türkiye Ticaret
Sicil Gazetesi’nin inceleme neticesinde, şirketin faaliyet konusunun “amaç ve konu” başlıklı
3’üncü maddesinde “Şirketin amaç ve konusu başlıca şunlardır
Sıhhi ve Isı Tesisatı Havalandırma Malzeme ve Cihazları
Her türlü klima santrali, hücreli aspiratörü, vantilatör, ısı geri kazanım cihazı, sığınak
santrali, duman tahliye basınçlandırma fanları, kanal fanları, çatı fanları, spira hava
kanalları, havalandırma filtreleri, galvaniz hava kanalları, flex ve hortumların alımı satımı
imalatı montajını yapmak veya yaptırmak. Konut ve işyerlerinde kullanılan ısıtma soğutma ve
havalandırma cihazları ile bunların yedek parçalarının imalatı, alımı, satımı, ithalat ve
ihracatı ile mümessillik ve komisyonculuğunu yapmak. Yangın tesisatı, buhar ve kızgın yağ
tesisatı, su şartlandırma tesisatı, endüstriyel tesisat, otomatik kontrol sistemleri soğutma
tesisatı ve bunların izolasyon ve yalıtım işleri gibi bilcümle ısıtma, havalandırma ve klima
sistemlerini planlar, projelendirir, taahhüdünde bulunur, müşavirliğini yapar ve yurtiçi ve
yurtdışı ihalelerine girer. Şirket endüstriyel tesislerde ve ısıtma sistemlerinde kullanılan her
türlü bacanın ve baca ekipmanlarının
imalatını, ithalatını, ihracatını, alım ve satımın
yapabilir. Her türlü resmi ve özel müessese ve şahıslardan eksiltme veya teklif verme yolu ile
ihalelere katılmak. Konusu ile ilgili mümessillik, bayilik, acentelik, yetkili servis merkez ve
büroları oluşturmak, kiralamak, kiraya vermek. Konusu ile ilgili fabrika ve imalathaneler
açmak devir almak kiralamak suretiyle işletmek.” şeklinde düzenlendiği, diğer taraftan ihale
işlem dosyası incelendiğinde idarece Diyarbakır Sicil Müdürlüğünden 17.08.2016 tarihli ve
51538080-02 sayılı yazı ile “…söz konusu şirketin ana sözleşmesinin 3. Maddesinde belirtilen
iştigal konusu işlerin tarafımıza bildirilmesi hususunda gereğini bilgilerinize rica ederim…”
ifadelerine yer verilmek suretiyle ana sözleşmenin 3’üncü maddesi istenilmiş, Diyarbakır
Ticaret Sicil Müdürlüğünce gönderilen 10.08.2016 tarihli 3818 sayılı yazı ile Air Ducts Hava
Kanalı İmalat San. ve Tic. A.Ş.nin ana sözleşmesinin gönderildiği, yapılan incelemede
faaliyet konusunun 09.10.2014 tarihli 8669 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan
şirketin faaliyet konusu ile aynı olduğu görülmüştür.
Ancak, başvuru sahibi istekli tarafından iş deneyimini gösteren belge olarak, Adalet
Bakanlığı Teknik İşler Dairesi Başkanlığı tarafından, 12.04.2016 tarihli ve 3437
-Y-KK-73-2
sayılı Air Ducts Hava Kanalı İmalat San. ve Tic. A.Ş.nin %51 hissesine sahip ortağı olan
Faruk Etli adına düzenlenmiş iş denetleme belgesinin sunulduğu, başvuru sahibi olan Air
Ducts Hava Kanalı İmalat San. ve Tic. A.Ş. tüzel kişisi teklif dosyası kapsamında iş deneyimi
göstermek üzere sunulan iş denetleme belgesinin anılan tüzel kişiliğin yarısından fazla
hissesine sahip ortağına ait olduğu, serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan
tarihinden sonra olmak üzere 08.08.2016 tarihinde düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye
doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren ortaklık durum
belgesinin sunulduğu, söz konusu iş denetleme belgesinin 2004/87238 ihale kayıt numaralı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/053
: 34
: 28.09.2016
:
2016/UY.I-2396
ihaleye ilişkin olarak düzenlendiği, işin adının “Sincan Açık Cezaevi ve Müşterek Tesisatı
İnşaatı” olarak belirtildiği görülmüştür.
Yukarıdaki tespitler çerçevesinde yapılan incelemede; istekli olabileceklerin, ihale
konusu alanda faaliyet gösterme koşulunun yapım işi ihalelerinde incelenmesi yapılırken bire
bir aynı konuda inşaat işinin aranmasının beklenemeyeceği anlaşılmakla birlikte, yapım
işlerinin genelde inşaat, elektrik, sıhhi tesisat, ve bunlar gibi niteliği itibariyle farklı yapım
süreçleri gerektiren imalatlardan oluştuğu da bilinmektedir.
Bu bağlamda başvuru sahibi isteklinin faaliyet konuları incelendiğinde, genel
itibariyle tesisat işlerinin temin ve montajdan ibaret olduğu, ihale konusu işin toplu konut
yapım işi olduğu dikkate alındığında, ağırlıklı olarak inşaat işlerinin yanında, tesisat işlerinin
de bulunduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin faaliyet alanı içerisinde
inşaat işlerinin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen bir isteklinin sunduğu iş
deneyim belgesinden hareketle faaliyet alanının uygun kabul edileceğine ilişkin bir
düzenleme 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ve ikincil mevzuatta bulunmamaktadır.
Dolayısıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Hamdi GÜLEÇ
Başkan
Şinasi CANDAN
II. Başkan
Osman DURU
Kurul Üyesi
Erol ÖZ
Kurul Üyesi
Köksal SARINCA
Kurul Üyesi
Dr. Ahmet İhsan ŞATIR
Kurul Üyesi
Hasan KOCAGÖZ
Kurul Üyesi
Mehmet ATASEVER
Kurul Üyesi
Oğuzhan YILDIZ
Kurul Üyesi