Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Milli Savunma Bakanlığı Ankara İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı
/
2016/48208-4'üncü Ana Bakım Merkezi Komutanlığı, 1989-Isk-Bet- 063 Albüm Numaralı Isı Kanalındaki Boruların, 1989-Ism-Bet-011 Albüm Numaralı Isı Merkezindeki Tesisatların Yenilenmesi ve Dış Cephe Onarımı
Bilgi
İKN
2016/48208
Başvuru Sahibi
Şeref Güven
İdare
Milli Savunma Bakanlığı Ankara İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı
İşin Adı
4'üncü Ana Bakım Merkezi Komutanlığı, 1989-Isk-Bet- 063 Albüm Numaralı Isı Kanalındaki Boruların, 1989-Ism-Bet-011 Albüm Numaralı Isı Merkezindeki Tesisatların Yenilenmesi ve Dış Cephe Onarımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/032
: 17
: 02.06.2016
:
2016/UY.II-1499
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Hamdi GÜLEÇ
Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA,
Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ
BAŞVURU SAHİBİ:
Şeref Güven,
Oğuzlar Mah. Ceyhun Atıf Kansu Cad. 1386.Sokak No: 6/2 Çankaya/ANKARA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Milli Savunma Bakanlığı Ankara İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı,
Kirazlıdere 06100 Çankaya/ANKARA
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2016/48208 İhale Kayıt Numaralı
063 Albüm Numaralı Isı Kanalındaki Boruların, 1989
Merkezindeki Tesisatların Yenilenmesi ve Dış Cephe Onarımı
“
4'üncü Ana Bakım Merkezi Komutanlığı, 1989
Ism Bet 011 Albüm Numaralı Isı
İhalesi
-Isk-Bet-
-
-
”
-
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Milli Savunma Bakanlığı Ankara İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı tarafından
21.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 4'üncü Ana Bakım Merkezi
Komutanlığı, 1989 Isk Bet 063 Albüm Numaralı Isı Kanalındaki Boruların, 1989
011 Albüm Numaralı Isı Merkezindeki Tesisatların Yenilenmesi ve Dış Cephe Onarımı
“
-
-
-
-Ism
-Bet
-
”
ihalesine ilişkin olarak Şeref Güven’in 29.04.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun,
idarenin 04.05.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.05.2016 tarih ve
28441 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.05.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet
başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2016/1150 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
1
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu
maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda
olmadıklarına ilişkin belgeleri ve kesin teminat mektubunu sundukları ve diğer yasal
yükümlülüklerini yerine getirdikleri halde idarece firmalarının ihale tarihi itibariyle tacir
olduğu, iflas ve konkordato durumunda olunmadığına dair belgenin meslek odasından değil
ticaret sicil memurluklarından alınarak sunulması gerektiği gerekçesiyle sözleşmenin
imzalanmadığı, bu durumun mevzuata uygun olmadığı, sözleşmenin kendileriyle imzalanması
gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
Uyuşmazlığa konu ihalenin Milli Savunma Bakanlığı Ankara İnşaat Emlak Bölge
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/032
: 17
: 02.06.2016
:
2016/UY.II-1499
Başkanlığı tarafından 21.03.2016 tarihinde gerçekleştirilen “4'üncü Ana Bakım Merkezi
Komutanlığı 1989-Isk-Bet-063 Albüm Numaralı Isı Kanalındaki Boruların, 1989-Ism-Bet-011
Albüm Numaralı Isı Merkezindeki Tesisatların Yenilenmesi ve Dış Cephe Onarımı” işi olduğu,
ihalenin açık ihale usulü ile 14 isteklinin katılımıyla gerçekleştirildiği,
23.03.2016 tarihinde alınan ve 24.03.2016 tarihinde ihale yetkilisi tarafından
onaylanan ihale komisyon kararında yer alan bilgilere göre ihaleye katılan ve itirazen şikayet
başvuru sahibi olan Şeref Güven’in teklifinin oda kayıt belgesi sunmadığı gerekçesiyle
değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Bilal Daşcılar üzerinde bırakıldığı, Taner İrfan Yılmaz
-
Özen Doğalgaz Tesisat İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en
avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,
Şeref Güven’in 29.03.2016 tarihinde idareye, teklifleri kapsamında Makine
Mühendisleri Odasına kayıtlı olduklarına ilişkin belge sundukları, bu belgenin de mesleki
faaliyetlerini sürdürdüklerini gösterir belgeler arasında sayılan belgelerden olduğu, bu sebeple
tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği gerekçesiyle şikâyet başvurusunda
bulunduğu,
Anılan şikâyet başvurusu üzerine idarece 05.04.2016 tarih ve 64 sayılı yazı ile
Makine Mühendisleri Odası Ankara Şubesinden, istekli tarafından sunulan belgenin isteklinin
ihaleye teklif vermesine yönelik olup olmadığı, isteklinin mesleki faaliyetinin devam edip
etmediği, ihalenin söz konusu istekli üzerinde kalması durumunda ihale tarihi itibariyle
“İsteklinin mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif
vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler” hükmüne istinaden belge verilip
verilemeyeceği hususunda açıklama istendiği,
Makine Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından idareye 07.04.2016 tarih ve
27/2053 sayılı yazı ile Üyelik Belgesi’nin meslek mensuplarının talep ettiği gün itibariyle oda
üyesi olup olmadıklarını, haklarında mesleki kısıt olup olmadığını gösteren bir belge
niteliğinde olduğu, ancak ticari faaliyetlere esas firma bilgilerini içermediği, anılan isteklinin
46805 sicil numarası ile halen üyeleri olduğu, odalarının üyelerin firmalarına veya ticari
faaliyet alanlarına ilişkin herhangi bir belgelendirme yapmasının söz konusu olmadığı
2
yönünde cevabın verildiği,
İdarece 07.04.2016 tarihinde isteklinin sunduğu meslek odası üyelik belgesinin
isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü gösterir bir belge olarak kabul edilmesi yönünde
karar alındığı ve başvuru sahibi isteklinin iddiası yerinde görülerek teklifinin yeniden
değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem tesis edildiği,
07.04.2016 tarihinde idarece yeni bir ihale komisyon kararının alındığı, yeni ihale
komisyon kararında ihalenin Şeref Güven üzerinde bırakıldığı, Bilal Daşcılar’ın ise ekonomik
açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği,
İdarece Şeref Güven firmasının sözleşme imzalanmadan önce sunması gereken iflas
ve konkordato durumunda olmadığına dair belgenin hangi odadan getirilmesi gerektiği ve
ihale tarihi itibariyle ticaret odası ile esnaf ve sanatkarlar odasına bağlı bir odaya kaydı
olmayan bir firmanın yapım işi yapıp yapamayacağı hususunda idarede tereddüt hasıl olduğu,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/032
: 17
: 02.06.2016
:
2016/UY.II-1499
bu kapsamda Şeref Güven firmasının serbest meslek sahibi mi yoksa tacir mi olduğu, eğer
serbest meslek sahibi ise mevcut mevzuat çerçevesinde yapım işi yapıp yapamayacağının
bildirilmesi konusunda 15.04.2016 tarihli ve 75 sayılı yazı ile Maliye Bakanlığı Muhasebat
Genel Müdürlüğünden görüş istendiği,
19.04.2016 tarihinde Şeref Güven’e sözleşmeye davet yazısının EKAP üzerinden
gönderildiği,
Gelir İdaresi Başkanlığının 22.04.2016 tarih ve 43602 sayılı cevabi yazısında “Hitit
Vergi Dairesi Müdürlüğünün 4510102695 vergi kimlik numaralı mükellefi Şeref GÜVEN'in
Merkezi Vergi Kimlik Numarası Veri Tabanı kayıtlarında yapılan tetkikinde; Diğer Projelere
Yönelik Mühendislik ve Danışmanlık Faaliyetinden dolayı 02.03.2016 tarihi itibariyle
mükellefiyetinin tesis edildiği, mükellefiyet tesis esnasında gelir unsurunun sehven Serbest
Meslek Kazancı olarak girişinin yapıldığı, ancak Başkanlığımız Merkezi Kimlik numarası veri
tabanı kayıtlarında Ticari Kazanç olarak düzeltildiği, ayrıca, "Noterlerin Bildirdiği, Tasdik
Edilen Defterlerin Görüntülenmesi" ekranından Ankara 40. Noteri tarafından 11.03.2016
tarihinde işletme defterinin tasdik edildiği tespit edilmiştir.” hususlarına yer verildiği,
Şeref Güven’in 26.04.2016 tarihinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu
maddesinin dördüncü fıkrasının;
(a), (b), (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına ilişkin Makine
Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından 12.04.2016 tarih ve 20/2111 sayı ile düzenlenen
belgeyi,
(c) bendinde belirtilen SGK borcu olmadığına ilişkin yazıyı,
(d) bendinde belirtilen vergi borcu olmadığına ilişkin yazıyı,
(e) bendinde belirtilen adli sicil kaydı olmadığına ilişkin belgeyi,
KİK payı tahsilat makbuzunu, karar pulu ve sözleşme pulu bedeli tahsilat makbuzu ve kesin
teminat mektubunu sunduğu,
İdarenin istekliye 28.04.2016 tarih ve 86 sayılı yazısı ile firmalarının ihale tarihi
itibariyle ticaret odası ile esnaf ve sanatkarlar odasına bağlı bir odaya kaydının olmadığı,
sadece Makine Mühendisleri odasına kaydının olduğu, 13.04.2016 tarihli 9053 sayılı Ticaret
Sicili Gazetesine göre 08.04.2016 tarihinde firmalarının ticaret siciline tescil edildiği, bu
3
durumda da iflas ve konkordato durumunda olmadıklarına dair belgenin hangi odadan
getirilmesi gerektiği hususunda tereddüt hasıl olduğu, Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi
Başkanlığı ile yapılan yazışma sonucunda firmalarının ihale tarihinde tacir sıfatını taşıdığı, bu
bakımdan iflas ve konkordato durumunda olmadıklarına dair belgenin Ticaret Sicil
Memurluklarından getirilmesi gerektiği kanaatinin oluştuğu, bu doğrultuda anılan belgelerin
anılan yerlerden temin edilerek 29.04.2016 tarihine kadar idareye sunulması gerektiği
hususunun tebliğ edildiği,
İsteklinin 29.04.2016 tarihinde idareye şikayet, 09.05.2016 tarihinde Kurum’a
itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
Konu ile ilgili olarak kendisinden istenen görüş üzerine Muhasebat Genel
Müdürlüğünün idarece gönderilen 15.04.2016 tarihli ve 75 sayılı yazıyı ilgi tutarak ve Gelir
İdaresi Başkanlığı’nın 28.04.2016 tarih ve 45172 sayılı yazısını da ek yaparak 29.04.2016
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/032
: 17
: 02.06.2016
:
2016/UY.II-1499
tarih ve 7790 sayılı yazı ile idareye cevap verdiği, Gelir İdaresi Başkanlığı’nın anılan
yazısında
“193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65’inci maddesinde "Her türlü serbest meslek
faaliyetinden doğan kazançlar serbest meslek kazancıdır.
Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye
veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi
sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanunun 66’ncı maddesinde ise, serbest meslek faaliyetini mutad meslek
halinde ifa edenlerin, serbest meslek erbabı oldukları, serbest meslek faaliyetinin yanında
meslekten başka bir iş veya görev ile devamlı olarak uğraşılmasının bu vasfı değiştirmeyeceği
hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, anılan Kanunun 37’nci maddesinin birinci fıkrasında; "Her türlü ticari ve
sınai faaliyetlerden doğan kazanç ticari kazançtır.” hükmü yer almaktadır.
Ticari kazanç, esas itibariyle sermaye-emek karışımı bir kaynağa bağlı olarak
doğmakta olup, bu kaynağa bağlı olarak ve devamlı bir organizasyon çerçevesinde yapılan
her türlü faaliyet ticari faaliyettir.
Buna göre, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa
dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin bir işverene tabi ve belli bir iş yerine bağlı
olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi hesabına yapılması halinde serbest meslek faaliyeti
olarak değerlendirilmesi, serbest meslek erbabının ticari bir organizasyon çerçevesinde
yürütmekte olduğu başkaca faaliyetinin bulunması halinde ise bu faaliyetlerden (taahhüt ve
inşaat vb.) elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilmesi ve bu faaliyetler
nedeniyle ilgililer adına ticari kazanç yönünden mükellefiyet tesis edilmesi gerekmektedir.
Ayrıca, Başkanlığımız EVDO (Elektronik Vergi Dairesi Otomasyonu) kayıtlarının
tetkikinden, Şeref GÜVEN hakkında 31/12/2000 Karadeniz Vergi Dairesi Müdürlüğünce
tesis edilen ticari kazanç yönünden gelir vergisi mükellefiyetinin 13/10/2010 tarihinde terkin
4
edildiği ve 2/3/2016 tarihinde Hitit Vergi Dairesi Müdürlüğünce tesis edilen ticari kazanç
yönünden gelir vergisi mükellefiyetinin ise devam ettiği anlaşılmıştır.” hususlarına yer verdiği
tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı
10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:”
a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato
ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki
durumda olan.
mevzuat hükümlerine göre benzer bir
b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından
dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre
benzer bir durumda olan.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/032
: 17
: 02.06.2016
:
2016/UY.II-1499
c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal
güvenlik prim borcu olan.
d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi
borcu olan.
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı
kararıyla hüküm giyen.
f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş
veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.
g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki
faaliyetten men edilmiş olan.
h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte
belge verdiği tespit edilen.
…” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki
faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı
38’inci maddesinde “(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;
a) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da
esnaf ve sânatkar odasından veya ilgili meslek odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da
ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu
gösterir belgenin,
b) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi
odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde
bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,
…
istenilmesi zorunludur.” hükmü,
5
“İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci
maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol
yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç
gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin
teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu
süreye oniki gün ilave edilir.
(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç
bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan
yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.
(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini
yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale
üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi
hükümleri uygulanır. Ancak, (Mülga ibare:RG-16/7/2011-27996)(…)Kanunun 10 uncu
maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan
belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/032
: 17
: 02.06.2016
:
2016/UY.II-1499
isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi
hükümleri uygulanmaz.” hükmü,
“İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 69’uncu
maddesinde “(1) İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin
dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına
dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda,
Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif
fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme
imzalanabilir.
(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç
bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi
isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare,
ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihale tarihinde Kanunun 10 uncu
maddesinin
4
üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda
olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.
(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi
istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu
zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun
58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt
altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma
aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte,
hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddenin
dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.2. 4734 sayılı
Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b) ve (g) bentlerine ilişkin olarak,
17.2.1. 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (b)bentlerine
ilişkin belge, tacirler için ticaret sicil memurlukları, esnaf ve sanatkârlar için esnaf ve
sanatkâr sicil müdürlüğü/memurluğu, serbest meslek sahipleri için ise üyesi olduğu oda
6
tarafından düzenlenir. (g) bendine ilişkin belge ise, gerçek veya tüzel kişinin kayıtlı olduğu
odalar tarafından düzenlenir. Bu belgeler, başka bir kurum ya da kuruluştan teyit alınmadan
kabul edilebilecektir.
17.2.2. 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılan ihalelerde ihale üzerinde kalan
isteklinin ihale tarihi itibarıyla Kanunun 10’uncu maddesinin (a), (b) ve (g) bentlerinde
belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri sunması, saydamlık, eşitlik ve güvenirlik
ilkeleri gereği zorunlu olmakla birlikte, Türk Mevzuatı çerçevesinde belirlenen bu belgelerin
yerli istekliler tarafından temin edilebileceği, yabancı isteklilerin her birinin kendi ülkesindeki
mevzuatının farklı olduğu düşünüldüğünde, yabancı isteklilerin uyruğunda bulundukları veya
ticari faaliyetini sürdürdüğü şirket merkezinin kayıtlı olduğu ülke mevzuatı uyarınca bu
ülkelerin adli ve idari makamlarından alacakları belgeler, 4734 sayılı Kanunun (a), (b), ve
(g) bentlerinde ifade edilen belgelerin kendi ülkeleri mevzuatında paralellik taşıyan belgeler
niteliğinde olması halinde kabul edilebilecektir.” açıklaması,
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri”
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/032
: 17
: 02.06.2016
:
2016/UY.II-1499
başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan
belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sânatkar odası
veya ilgili meslek odası belgesi;
1) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve
sânatkar odasından veya ilgili meslek odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde
bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,
2) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi
odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya
kayıtlı olduğunu gösterir belge.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yapılan incelemede başvuru sahibi istekli tarafından ihale tarihinde idareye mesleki
faaliyetini sürdürdüğünü gösterir belge olarak TMMOB Makine Mühendisleri Odası Ankara
Şubesi tarafından 16.03.2016 tarih ve 24/1656 sayı ile düzenlenen Üyelik Belgesi’nin
sunulduğu,
Diğer yandan 13 Nisan 2016 tarih ve 9053 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan
bilgilere göre başvuru sahibi istekli olan gerçek kişi tacirin 08.04.2016 tarihinde ticaret
siciline tescil edildiği, anılan kuruluş tescilinde işletmenin açılış tarihinin 02.03.2016 olduğu,
ticaret unvanının ise Şeref Güven Güven Makina olduğu tespit edilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 12’nci maddesinde “(1) Bir ticari işletmeyi,
kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.
(2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan
araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş
olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.
(3) Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle
olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan
kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.” hükmü,
“Tacir olmanın hükümleri” ana başlıklı 18’inci maddesinde “(1) Tacir, her türlü
borcu için iflasa tabidir; ayrıca kanuna uygun bir ticaret unvanı seçmek, ticari işletmesini
ticaret siciline tescil ettirmek ve bu Kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri
7
tutmakla da yükümlüdür.
(2) Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi
gerekir.
(3) Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden
dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya
güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır.
(4) Tacir sıfatına bağlı olan diğer hükümler saklıdır.” hükmü
“Tescil” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) Her tacir, ticari işletmenin açıldığı günden
itibaren onbeş gün içinde, ticari işletmesini ve seçtiği ticaret unvanını, işletme merkezinin
bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirir.” hükmü yer almaktadır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Ticari kazancın tarifi” başlıklı 37’nci
maddesinde “Her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançlar ticari kazançtır.”
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/032
: 17
: 02.06.2016
:
2016/UY.II-1499
hükmü,
“Serbest meslek kazancının tarifi” başlıklı 65’inci maddesinde “Her türlü serbest
meslek faaliyetinden doğan kazançlar serbest meslek kazancıdır. Serbest meslek faaliyeti;
sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari
mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve
hesabına yapılmasıdır. Tahkim işleri dolayısıyla hakemlerin aldıkları ücretler ile kollektif, adi
komandit ve adi şirketler tarafından yapılan serbest meslek faaliyeti neticesinde doğan
kazançlar da, serbest meslek kazancıdır.” hükmü,
“Serbest meslek erbabı” başlıklı 66’ncı maddesinde “Serbest meslek faaliyetini
mutat meslek halinde ifa edenler, serbest meslek erbabıdır. Serbest meslek faaliyetinin
yanında meslekten başka bir iş veya görev ile devamlı olarak uğraşılması bu vasfı
değiştirmez.” hükmü yer almaktadır.
Yapılan incelemede başvuru sahibi isteklinin serbest meslek mensubu olduğu ve
ihaleye katılımda mesleki faaliyetini sürdürdüğünü gösterir belge olarak makine mühendisleri
odasından aldığı üyelik belgesini sunduğu, aynı zamanda 13 Nisan 2016 tarih ve 9053 sayılı
Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan bilgilere göre 02.03.2016 tarihinde gerçek kişi tacir olarak
faaliyete başladığı ve tacir oluşunu 08.04.2016 tarihinde tescil ettirdiği, sözleşme
imzalanmadan önce idareye iflas durumunda olmadığına ilişkin sunması gereken belgeyi
üyesi olduğu makine mühendisleri odasının ilgili şubesinden alarak sunduğu ancak idarenin
isteklinin iflas durumunda olmadığına dair belgeyi tacir olması sebebiyle ilgili ticaret
odasından alarak sunması gerektiği gerekçesiyle istekliyle sözleşme imzalamadığı
anlaşılmıştır.
Ticaret siciline tescilin gerçek kişi tacirler için kurucu nitelikte değil bildirici
nitelikte olması sebebiyle başvuru sahibi gerçek kişi tacirin ticari faaliyete başladığını ilan
ettiği tarihte üçüncü kişilere karşı sorumluluk bakımından tacir sıfatını kazandığı açıktır.
Gelir Vergisi Kanunu’na göre ticari faaliyetlerden elde edilen gelir ticari kazanç
olarak vergilendirilirken serbest meslek faaliyetinden elde edilen kazanç serbest meslek
kazancı olarak vergilendirilmektedir. Bu ayrım serbest meslek faaliyetinin yanında
8
meslekten başka bir iş veya görev ile devamlı olarak uğraşılmasının bu vasfı değiştirmeyeceği
hususu göz önüne alındığında sadece vergilendirme bakımından söz konusudur. Daha açık bir
ifadeyle serbest meslek mensubu ve tacir sıfatının birbirini dışlayan sıfatlar olmadıkları
açıktır.
Yapılan tespit ve değerlendirmeler ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin anılan 17’nci
maddesi kapsamında ihale üzerinde bırakılan isteklinin hem serbest meslek mensubu hem de
tacir olması durumda isteklinin iflas ya da konkordato durumunda olmadığına ilişkin belgeyi
ilgili ticaret odasından ya da ilgili meslek odasından getirilebileceği anlaşılmaktadır.
Bir tacirin ticaret odasına kaydının yapılabilmesi için ticaret siciline tescilinin
yapılmış olması gerektiği hususu da göz önüne alındığında uyuşmazlık konusu münferit
olayda ihale tarihinde isteklinin tacir olduğu ancak tacir sıfatının ticaret siciline tescilinin
bulunmadığı, bu durumda ihale tarihinde ticaret odasına kaydının bulunmasının da mümkün
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2016/032
: 17
: 02.06.2016
:
2016/UY.II-1499
olamayacağı, bu kapsamda isteklinin ihale tarihinde anılan durumlarda olmadığına ilişkin bu
belgeleri ticaret odasından alarak getirmesinin mümkün olmadığı, nitekim buna gerek de
olmadığı zira serbest meslek mensubu kişinin iflas ve konkordato durumunda olmadığına
ilişkin belgeyi bağlı bulunduğu meslek odasından da alabileceği anlaşılmaktadır.
Tüm bu gerekçelerle başvuru sahibi isteklinin sunduğu ilgili meslek odası tarafından
düzenlenen ve isteklinin ihale tarihinde iflas ve konkordato durumunda olmadığına ilişkin
belgenin idarece kabul edilmesi ve istekli ile sözleşmenin imzalanması gerektiği sonucuna
varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle
giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Şeref Güven’in
sözleşme imzalanmadan önce Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin (a) ve (b)
bentleri kapsamında sunduğu belgelerin uygun bulunması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin
mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici
işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
Hamdi GÜLEÇ
Başkan
Şinasi CANDAN
II. Başkan
Osman DURU
Kurul Üyesi
Erol ÖZ
Kurul Üyesi
9
Köksal SARINCA
Kurul Üyesi
Dr. Ahmet İhsan ŞATIR
Kurul Üyesi
Hasan KOCAGÖZ
Kurul Üyesi
Mehmet ATASEVER
Kurul Üyesi
Oğuzhan YILDIZ
Kurul Üyesi