İlçemize Bağlı Tüm Mah. Mesire, Piknik Alanları, OSB İle Fab. Bel. Yasal Olarak Sor. İçeresinde Bulunan Tüm Çöp ve Temizlikle İlgili ve Bina Temizliği İşlerinde Çalıştırılmak Üzere 15 Ay Süreli (01/10/2014-31/12/2015) Pers. Çalışt. Dayalı Hizm. Alım İşi
Karar No: 2017/MK-324
İKN: 2014/97498
Karar İçeriği
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
:
:
2017/038
55
Toplantı Tarihi
Karar No
Toplantıya Katılan Üye Sayısı
Gündem Konusu
:
02.08.2017
:
:
:
2017/MK
6
-324
28.01.2015 tarihli ve 2015/UH.III-340 sayılı Kurul
kararı hakkında Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen karara ilişkin işlem tesis edilmesi.
M. Kemalpaşa Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 12.09.2014
tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/97498 ihale kayıt numaralı “İlçemize Bağlı Tüm
Mah, Mesire, Piknik Alanları, OSB İle Fab. Bel. Yasal Olarak Sın. İçerisinde Bulunan Tüm
Çöp ve Temizlikle İlgili ve Bina Temizliği İşlerinde Çalıştırılmak Üzere 15 Ay Süreli
(01/10/2014-31/12/2015) Pers. Çalışt. Dayalı Hizm. Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Tekin
Uzkınay’ın 10.12.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.12.2014 tarihli
yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 31.12.2014 tarih ve 47122 sayı ile Kurum kayıtlarına
alınan 25.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca
alınan 28.01.2015 tarihli ve 2015/UH.III
-340 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü
maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine
”
karar verilmiştir.
Davacı Tekin Uzkınay tarafından açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesi
tarafından verilen 15.05.2015 tarihli ve E:2015/575 sayılı kararında “…Dava konusu
düzenlemeler uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre
belirlendiği ihalelerde, en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda,
vergi matrahı/mali zararın net satışlar tutarına oranı büyük olan isteklinin teklifi en avantajlı
teklif olarak belirlenecek, eşitliğin bozulmaması durumunda Yönetmeliğin diğer bentlerinde
belirtilen kriterlere sırasıyla başvurulacak; vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına
oranının hesabında, istekliye ait ihale tarihinden önceki son gelir/kurumlar vergisi
beyannamesindeki vergi matrahı/mali zarar tutan ile bu beyanname ekindeki gelir tablosunda
yer verilen net satışlar tutarına (işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için
beyannamede yer alan performans bilgileri tablosundaki gayrisafi hasılat tutarına) ilişkin
EKAP üzerinde bulunan bilgiler esas alınacak, ancak ihale tarihinin yılın ilk dört ayında
olması durumunda, değerlendirme yapılırken iki önceki yıla ait bilgiler üzerinden
değerlendirme yapılacaktır.
4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirlendiği üzere idareler ihalelerde, saydamlığı,
rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun
şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla
sorumludurlar. Öte yandan, ekonomik ve mali yeterliğin belirlenebilmesi için isteklilerden
istenilecek bilanço ile iş hacmini gösteren belgelerin mevzuatta aranılan kriterleri karşılaması
dışında, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde daha kârlı çalışan işletmelere
avantaj sağlanmasına ilişkin metod ve uygulamaların kamu ihale mevzuatında araçsal
karşılığı bulunmamaktadır. Ayrıca, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde kesinleşmiş vergi
borcu olan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınarak istekii-vergi ilişkisi "vergi
borcu olmamak"la sınırlı tutulmuş, isteklilerin vergi beyan ve matrahlarına ilişkin başkaca bir
düzenlemeye yer verilmemiştir. Kaldı ki, anılan düzenlemenin yapılmasına yönelik olarak,
vergi politikasının belirlenmesinde sorumluluğu bulunan Maliye Bakanlığı veya Gelir İdaresi
Başkanlığı'nın bir talebinin de bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, yapılan düzenlemeyle isteklilerin, indirebilecekleri bazı giderleri -deftere
kaydetmemek suretiyle veya başka yollarla kâr oranlarını yükselterek ihalelerde kendilerine
avantaj sağlayabilmeleri mümkün hale gelmektedir. Bazı işletmelerin sadece ihalelerde
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı Tarihi
Karar No
: 02.08.2017
: 2017/MK-324
kendilerine avantaj sağlamak amacıyla kârlılık oranlarının yükseltmeleri de işletmeler
arasında haksız rekabete yol açacaktır.
Buna göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği
ihalelerde, en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, vergi
matrahı/mali zararı net satışlar tutarına oranı büyük olan isteklinin teklifinin en avantajlı
teklif olarak belirlenmesinin yasal dayanağı bulunmadığı gibi, anılan düzenleme 4734 sayılı
Kanun'da belirlenen temel ilkelere de aykırı bulunmaktadır, öte yandan, dava konusu Kamu
İhale Genel Tebliği'nin 70.1.1. maddesinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin
63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin uygulama hükmü olduğu görülmektedir.
Bu durumda. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 63. maddesinin 1.
fıkrasının (a) bendinin ve Kamu ihale Genel Tebliğinin 70.1.1. maddesinin açıkça hukuka
aykırı olduğu ve uygulanması hâlinde telafisi güç zararların doğmasına neden olacağı
açıktır…
”
gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Anılan Danıştay kararı doğrultusunda alınan 19.08.2015 tarihli ve 2015/MK
-378 sayılı
Kurul kararıyla esasın yeniden incelemesine karar verilmiştir. Bahse konu kararda
“…Açıklanan nedenlerle;
1- 28.01.2015 tarih ve 2015/UH.III-340 sayılı Kurul Kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda işin esasının
yeniden incelenmesine geçilmesine… ifadelerine yer verilmiştir.
”
Bahse konu karara ilişkin olarak şikâyete konu ihalede işin esasının yeniden
incelenmesi neticesinde Kurulca alınan 09.09.2015 tarihli ve 2015/UH.III 2462 sayılı karar
-
ile “…Bu çerçevede 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet
Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri
ve Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ açıklamaları,
yayımlandığı tarihte yürürlüğe girdiğinden, yürürlük tarihinden itibaren etkili olacaktır. Buna
göre, eşit tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Bu itibarla yukarıda yer verilen Yönetmelik ve Tebliğ değişikliği ile ihalede eşit teklif
verilmesi durumunda yapılacak değerlendirmeye ilişkin yeni düzenlemelerin öngörüldüğü ve
bunların yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceği anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu ihalede
idarece eşit tekliflerin değerlendirilmesinde anılan Yönetmelik hükmünün uygulanması ve
ihalenin yeni hukuki duruma göre sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, 28.07.2015 tarihi itibarı ile yürürlükte olan Hizmet Alımı İhaleleri
Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesi esasa alınmak sureti ile teklifi geçerli görülen ve
eşit fiyat teklifi sahibi istekliler arasından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi
isteklilerin belirlenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden
gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın
tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı Tarihi
Karar No
: 02.08.2017
: 2017/MK-324
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici
işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
”
Bu defa, Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 17.05.2017 tarihli ve E:2015/575,
K:2017/1541 sayılı kararında “…Buna göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece
fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından
verilmesi durumunda, vergi matrahı/mali zararı net satışlar tutarına oranı büyük olan
isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin yasal dayanağı bulunmadığı
gibi, anılan düzenleme 4734 sayılı Kanun'da belirlenen temel ilkelere de aykırı
bulunmaktadır, öte yandan, dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği'nin 70.1.1. maddesinin,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin
uygulama hükmü olduğu görülmektedir.
Bu durumda, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesininin 1.
fıkrasının (a) bendi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.1. maddesinde hukuka uygunluk
bulunmamaktadır.
Dava konusu 28.01.2015 tarih ve 2015/UH.III-340 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına
gelince "M. Kemal Paşa ilçesine Bağlı Tüm Mah. Mesire, Piknik Alanları, OSB ile Fab. Bel.
Yasal Olarak Sor. İçerisinde Bulunan Tüm Çöp ve Temizlikle İlgili ve Bina Temizliği İşlerinde
Çalıştırılmak Üzere 15 Ay Süreli Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alım İşi" ihalesine
ilişkin idari şartnamenin 35.1. maddesinde; ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin,
teklif edilen fiyatların en düşüğü olduğu; 35,2. maddesinde; ekonomik açıdan en avantajlı
teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama
Yönetmeliğinin 63. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen kriterlerin sırasıyla dikkate alınarak
ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirleneceği, buna göre üst sırada belirtilen kritere
göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulacağı düzenlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; M. Kemal Paşa Belediye Başkanlığı tarafından
12.09.2014 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan ihaleye 25 isteklinin katıldığı, 21 geçerli
teklifin bulunduğu, davacının da aralarında bulunduğu 12 istekli tarafından 2.181.648,81 TL
tutarla en düşük teklifin verildiği, vergi matrahı/mali zararı net satışlar tutarına oranının
büyüklüğüne göre ekonomik açıdan en avantajlı 1. ve 2. teklif sahiplerinin belirlendiği, anılan
orana göre davacının 5. sırada yer aldığı, davacı tarafından; uyuşmazlık konusu ihalede
ekonomik açıdan en avantajlı teklifin vergi matrahı/mali zararı tutarı ile net satışlar
arasındaki oranlara bakılmak suretiyle sonuçlandırdığı, 1. ve 2. en avantajlı teklif sahipleri
ile isteklilerden Ozan Grup Otomasyon Pey. inş. Tem. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve S.A.S.
Sosyal Hiz. Bilgi İşlem Gıda İnş. ve San. Tic. Ltd. Şti.'ne ilişkin bahse konu oranlarda
tutarsızlık olduğu, oranların gerçeği yansıtmadığı iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda
bulunulduğu, anılan başvurunun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 63.
maddesinin 1. fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.1. maddesi uyarınca, EKAP
sorgulamaları neticesinde elde edilen verilerle ihalenin neticelendirmesinde hukuka aykırılık
bulunmadığı gerekçesiyle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale
sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara
uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile
istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla
şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinde, şikâyet
başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem
veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı Tarihi
Karar No
: 02.08.2017
: 2017/MK-324
itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde
ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı,
ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya
ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise
dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin
şikâyetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden
üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği; idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli
incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, belirtilen süre içinde bir karar
alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde
alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya
istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde
Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet
başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli
olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede,
sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin
iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların
itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a
başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
İhaleye ilişkin İdari şartnamenin 35.2. maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı
teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması hâlinde, Hizmet Alımı İhaleleri
Uygulama Yönetmeliği'nin 63. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler sırasıyla
dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirleneceği düzenlendiğinden ve bu
doküman itiraz edilmemek suretiyle kesinleştiğinden, davaya konu ihalenin mevcut ihale
dokümanına göre sonuçlandırılması gerektiği açıktır.
Bu itibarla, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin
Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63.
maddesinin 1. fıkrası (a) bendi ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 70.1.1. maddesinin
İPTALİNE oybirliğiyle; 28.01.2015 tarih ve 2015/UH.111-340 sayılı Kamu ihale Kurulu
kararı yönünden davanın REDDİNE oyçokluğuyla…karar verildi karar verilmiştir.
”
Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları
ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme
kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği
hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci
fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına
göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu
sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm
altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi
gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı Tarihi
Karar No
: 02.08.2017
: 2017/MK-324
1- Kamu İhale Kurulunun 19.08.2015 tarihli 2015/MK-378 sayılı kararın iptaline,
2- Anılan karar gereğince esasın yeniden incelenmesi neticesinde alına Kamu İhale
Kurulunun 09.09.2015 tarihli 2015/UH.III 2462 sayılı kararın iptaline,
-
3- Kamu İhale Kurulunun 28.01.2015 tarihli ve 2015/UH.III
hukuken geçerliliğini koruduğuna,
-340 sayılı kararının
Oybirliği ile karar verildi.
Hamdi GÜLEÇ
Başkan
Osman DURU
Kurul Üyesi
Dr. Ahmet İhsan ŞATIR
Kurul Üyesi
Hasan KOCAGÖZ
Kurul Üyesi
Mehmet ATASEVER
Kurul Üyesi
Oğuzhan YILDIZ
Kurul Üyesi
📋Bu mahkeme kararı aşağıdaki kararlar için alınmıştır.
Bu mahkeme karar aşağıdaki Kurul Kararlarını etkilemektedir.
Pro Özellikler
Arama, arşiv, not alma ve PDF indirme için Pro üyelik gerekli.
Arşiv & Notlar
Kararları arşivlemek ve not almak için Pro üyelik gereklidir.