2017/UH.I-2694 - Kamu İhale Kararı - 2018-2019-2020 Yılları Veri Hazırlama ve Teknik Hizmetler 209 Kişi

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 69

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2694

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sosyal Hizmetler Tur. Eğt. Kargo Bil. İnş. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Trakya Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Döner Sermaye İşletme

Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/325955 İhale Kayıt Numaralı “2018-2019-2020 Yılları Veri Hazırlama ve Teknik

Hizmetler 209 Kişi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Trakya Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Döner Sermaye İşletme

Müdürlüğü tarafından 11.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018-2019-

2020 Yılları Veri Hazırlama ve Teknik Hizmetler 209 Kişi” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal

Hizmetler Tur. Eğt. Kargo Bil. İnş. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin 07.08.2017 tarihinde

yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.08.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru

sahibince 18.08.2017 tarih ve 47331 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.08.2017 tarihli

dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2093 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan

inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 5.4’üncü

maddesindeki “5.3.6. Veri Hazırlama ve teknik hizmetin terine getirilmesi için yüklenici

tarafından istihdam edilecek işçilerin ve personelin özlük hakları ile ilgili…her türlü prim,

vergi ve benzeri ödemelerden yüklenici sorumlu olacaktır” düzenlemesi ile Teknik

Şartname’nin “İş Emniyeti ve Sağlık Tedbirleri” başlıklı 5.4.4’üncü maddesindeki “5.4.4.3-

Sosyal Güvenlik mevzuatının her türlü işçi ve işveren hakkındaki yasalardan dolayı

sorumluluk firmaya aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz” düzenlemelerinin 4734

sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan ikincil Mevzuata

aykırılık teşkil ettiği,

2) Teknik Şartname’nin “Yüklenici Sorumluluk ve Yükümlülükleri” başlıklı 5.4’üncü

maddesindeki “5.4.1.9 Yüklenici çalıştırdığı tüm personelinin ücretin firma tarafından yada

sağlık sigortasından karşılanacak şekilde her yeni işe girişte giriş öncesi ya da 15-30 gün

içerisinde hepatit belirteçlerine bakılıp Enfeksiyon Kontrol Komitesi gerekli görürse hepatit

aşılarının yaptırılmasından ve tetenoz aşılarının yaptırılmasından sorumludur.”

düzenlemesinin ikincil mevzuat niteliği taşıyan Kamu İhale Kurulu kararları ile uyumlu

olmadığı,

3) Teknik Şartname’nin “Yüklenici Sorumluluk ve Yükümlülükleri” başlıklı 5.4’üncü

maddesindeki “5.4.1.16- Çalışan elemanların doğum, Ölüm ve raporlu olma ve benzeri gibi

nedenlerle eksilmeleri halinde, eksik eleman yüklenici tarafından ücret talep edilmeden

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 69

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2694

karşılanacaktır.” düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’ne

aykırı olduğu,

4) Teknik Şartname’nin “Eğitim” başlıklı 5’inci maddesindeki “5.8- Yüklenici hastane

binalarında çalışmalarına izin verilmeden önce tüm çalışanlara branşları ile ilgili eğitim

vermek zorundadır. Yüklenici personel eğitim programının bir kopyasını İdare’nin onayına

sunacaktır. Yangın koruma Yöntemleri ve yangın tatbikatları da eğitim gereklerinin bir

parçasını oluşturacaktır.” düzenlemesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 33.1’inci maddesindeki

“33.1.1 Yüklenici firma tarafından kanunla belirlenmiş olan ve yasal zorunluluk olan

eğitimlerin idarenin oluru ile teknik şartnameye uygun şekilde mesai saatlari içerisinde

gerçekleşmek zorundadır.” düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde belirlenen eğitimlerin

mesai saatleri içerisinde yapılmasının mümkün olmadığı,

5) Teknik Şartname'nin 5.4.3.2'nci maddesinde yer alan "...uymayan personel derhal

değiştirilecektir." düzenlemesi ve 5.4.1.1’inci maddesinde yer alan "Yüklenici, idarenin onayı

olmayan hiçbir personeli çalıştırmayacaktır." düzenlemesinin Kamu İhale Genel Tebliği'nin

78.26'ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,

güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında

karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı

maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname

hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik

kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici

hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. ” hükmü,

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı “2018-2019-2020 yılları

Veri Hazırlama ve Teknik Hizmetler 209 Kişi” olarak, işin miktarı ve türü “2018-2019-2020

yılları Veri Hazırlama ve Teknik Hizmetler Hizmet Alımı 209 Kişi” şeklinde belirtilmiştir.

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1.

İhale konusu hizmete ait ödenecek her türlü vergi (KDV hariç) fon, karar pulu bedeli, damga

vergisi, eğitim giderleri ( verilecek eğitim teknik şartnamede belirtildiği şekilde ve kesinlikle

mesai saatleri içerisinde gerçekleştirilecektir.),SGK primleri, işsizlik sigorta primleri, ile

personelin gidiş geliş servis bedeli ve teknik şartnamede yüklenici yükümlülüğünde olduğu

belirtilen her türlü gider teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni

gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları

karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir

hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 69

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2694

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 5.3’üncü maddesinde

“5.3.6. Veri Hazırlama ve Teknik Hizmetinin yerine getirilmesi için yüklenici tarafından

istihdam edilecek işçilerin ve personelin ücretleri yüklenici tarafından ödenecek ve bu

işçilerin ve personelin özlük hakları ile ilgili Sosyal Güvenlik Kurumu, Bölge Çalışma

Müdürlükleri, Vergi Daireleri ve sair ilgili resmi mercilere karşı her türlü prim vergi ve

benzeri ödemelerden Yüklenici sorumlu olacaktır. Yüklenici bu konuda ilgili mevzuat

hükümlerini tam ve eksiksiz uygulamakla yükümlü olup, işçi ve personelinin ücret bordrosu

suretlerini ve bordrolara yazılı sigorta primlerinin ödendiğine dair Sosyal Güvenlik

Kurumu’ndan alacağı makbuzların fotokopilerini ve İdarenin bu konuda kendisinden talep

edebileceği sair belgelerin kopyalarını idare’ye verecektir. Yüklenici işe başlama tarihinden

başlayarak 15 (on beş) gün içinde İşyeri Bölge Çalışma Müdürlüğü ve Sosyal Güvenlik

Kurumu’na bildirimde bulunarak yasa, yönetmelik ve tüzüklerin gereklerinin uygulayacak ve

bu konudaki ilgili belgelerin birer kopyasını İdare’ye teslim edecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İş Emniyeti ve Sağlık Tedbirleri” başlıklı 5.4.4’üncü maddesinde

“5.4.4.3- Sosyal Güvenlik Mevzuatının her türlü işçi ve işveren hakkındaki yasalardan dolayı

sorumluluk firmaya aittir.

İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz, firna işçiler ait dönem bordrolarını

ödemeyi müteakip işçilerin imzalamasından sonra her dönem, hastane idaresine teslim etmek

zorundadır. Ayrıca dönem bordroları hiçbir mazeret gösterilmeksizin rahatça görülebilir bir

yerde asılı bulundurulacaktır. Bordrolarda gelir ve gider bölümleri ayrıntılı düzenlenecektir.”

düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede söz konusu Teknik Şartname düzenlemelerinde yüklenicinin yasal

ödevlerinin vurgulanmasına ilişkin olarak bazı genel ifadelere yer verildiği, idare ve

yüklenicinin sözleşmenin uygulanması aşamasında ilgili kanun ve yönetmeliklere uyması

gerektiği, söz konusu düzenlemeler uyarınca yüklenicinin ve idarenin yasal zorunluluktan

kaynaklı yükümlülüklerinden muaf tutulamayacağı, ayrıca ihale dokümanında belirtilen her

türlü giderin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, ihaleye teklif veren isteklilerin de teklif

fiyatlarını oluştururken bu hususları dikkate alarak teklif fiyatlarını oluşturmaları gerektiği,

bu hususun ihaleye teklif veremeye engel bir durum teşkil etmediği, bu itibarla başvuru

sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Sorumluluk ve Yükümlülükleri” başlıklı 5.4’üncü

maddesinde 5.4.1.9 Yüklenici çalıştırdığı tüm personelinin ücretin firma tarafından yada

sağlık sigortasından karşılanacak şekilde her yeni işe girişte giriş öncesi ya da 15-30 gün

içerisinde hepatit belirteçlerine bakılıp Enfeksiyon Kontrol Komitesi gerekli görürse hepatit

aşılarının yaptırılmasından ve tetenoz aşılarının yaptırılmasından sorumludur.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1.

İhale konusu hizmete ait ödenecek her türlü vergi (KDV hariç) fon, karar pulu bedeli, damga

vergisi, eğitim giderleri ( verilecek eğitim teknik şartnamede belirtildiği şekilde ve kesinlikle

mesai saatleri içerisinde gerçekleştirilecektir.),SGK primleri, işsizlik sigorta primleri, ile

personelin gidiş geliş servis bedeli ve teknik şartnamede yüklenici yükümlülüğünde olduğu

belirtilen her türlü gider teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni

gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 69

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2694

karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir

hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’de çalıştırılacak olan

tüm personelin hepatit aşılarının ve tetenoz aşılarının yaptırılmasından yüklenicinin sorumlu

olacağının belirtildiği, İdari Şartname’nin 25’inci maddesindeki “…teknik şartnamede

yüklenici yükümlülüğünde olduğu belirtilen her türlü gider teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi

gereğince Teknik Şartname’de belirtilen her türlü giderin teklif fiyata dahil olduğunun

belirtildiği, ihaleye teklif veren isteklilerin de teklif fiyatlarını oluştururken bu hususu dikkate

alarak teklif fiyatlarını oluşturmaları gerektiği, söz konusu giderin öngörülerek diğer maliyet

kalemlerine dağıtılmasının mümkün olduğu, dolayısıyla anılan Teknik Şartname

düzenlemesinin mevzuata aykırı olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde

olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53’üncü

maddesinde “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en

az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde

çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

az olamaz.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere

verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi” başlıklı

54’üncü maddesinde “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında

işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz

önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan

işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları

süreler de hesaba katılır.

Bir yıllık süre içinde 55’inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin

devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu

suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi

gelecek hizmet yılına aktarılır.

İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin

hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55

inci madde hükümleri gereğince hesaplanır.

İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55’inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet

yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde

geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş

yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 69

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2694

süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur.”

hükmü,

Aynı Kanun’un “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci

maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler

(Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası

sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra

çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan

dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası

sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan

çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin

yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde

çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları,

bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre

kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası

kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması

sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya

çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler.

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin

süresi.” hükmü,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sigortalı

sayılanlar” başlıklı 4’üncü maddesi’nin birinci fıkrasının (a) bendinde “Bu Kanun’un kısa ve

uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,

… hakkında da uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca

yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her

gün için,

b) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5’inci madde kapsamındaki

sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması

halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli

sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak

üzere her gün için,

…

İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve sigortalı kadının analığı halinde verilecek

geçici iş göremezlik ödeneği, yatarak tedavilerde 17’nci maddeye göre hesaplanacak günlük

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 69

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2694

kazancının yarısı, ayaktan tedavilerde ise üçte ikisidir.

Sigorta prim ve ödeneklerinin hesabına esas tutulacak günlük kazançların alt

sınırında meydana gelecek değişikliklerde, yeniden tespit edilen alt sınırın altında bir günlük

kazanç üzerinden ödenek almakta bulunanların veya almaya hak kazanmış veya kazanacak

olanların bu ödenekleri, günlük kazançlarının alt sınırındaki değişikliklerin yürürlüğe girdiği

tarihten başlayarak değiştirilmiş günlük kazançların alt sınırına göre ödenir.

Bir sigortalıda iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinden birkaçı

birleşirse, geçici iş göremezlik ödeneklerinden en yükseği verilir.

Geçici iş göremezlik ödenekleri, toplu iş sözleşmesi yapılan işyerleri ile kamu

idarelerinin işverenleri tarafından Kurumca belirlenen usûl ve esaslara göre Kurum adına

sigortalılara ödenerek, daha sonra Kurum ile mahsuplaşmak suretiyle tahsil edilebilir.

Geçici iş göremezlik ödeneklerinin ödeme zamanı ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin

diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında

teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük

olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme

yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin

izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler

fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka

işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte

çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir.

Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak

4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.”

açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Sorumluluk ve Yükümlülükleri” başlıklı 5.4’üncü

maddesinde “…5.4.1.16- Çalışan elemanların doğum, Ölüm ve raporlu olma ve benzeri gibi

nedenlerle eksilmeleri halinde, eksik eleman yüklenici tarafından ücret talep edilmeden

karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddesinde personelin doğum, ölüm ve raporlu

olması gibi nedenlerle eksilmeleri durumunda eksik personelin ek ücret talep edilmeden

yüklenici tarafından karşılanacağının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesinde ise yıllık ücretli iznin dışında yıllık

izin gibi çalışılmış sayılacak hallerin neler olduğu belirtilmiş olup bu izinlerin kullanılması

durumunda da Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre izin kullanan

işçilerin yerine başka işçiler getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi

gerekmektedir.

Yapılan incelemede ihale dokümanında yıllık izinli personel yerine başka personel

getirilmesinin istenmediği, doğum, ölüm ve raporlu personel yerine ikame personel

çalıştırılmasının düzenlendiği, raporlu personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden

itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, ilgili personelin yerine yeni

bir personel getirilmesine ilişkin idarece süre belirlemesi yapılmadığı, Kamu İhale Genel

Tebliği 78.25’inci maddesinin ise yıllık izne hak kazanan işçilerin yerine ikame personel

temin edilemeyeceğinin düzenlediği, ayrıca ihale konusu işin büyüklüğü dikkate alındığında

anılan hususun teklif hazırlamaya engel nitelikte olmadığı göz önünde bulundurulduğunda,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 69

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2694

söz konusu düzenlemenin anılan Tebliğ hükümlerine aykırılık taşımadığı anlaşıldığından

başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında

teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.31. Personele çalışma

saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve

4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla

çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma

saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi

gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1.

İhale konusu hizmete ait ödenecek her türlü vergi (KDV hariç) fon, karar pulu bedeli, damga

vergisi, eğitim giderleri (verilecek eğitim teknik şartnamede belirtildiği şekilde ve kesinlikle

mesai saatleri içerisinde gerçekleştirilecektir.),SGK primleri, işsizlik sigorta primleri, ile

personelin gidiş geliş servis bedeli ve teknik şartnamede yüklenici yükümlülüğünde olduğu

belirtilen her türlü gider teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Eğitim” başlıklı 5.8’inci maddesinde ““5.8- Yüklenici hastane

binalarında çalışmalarına izin verilmeden önce tüm çalışanlara branşları ile ilgili eğitim

vermek zorundadır. Yüklenici personel eğitim programının bir kopyasını İdare’nin onayına

sunacaktır. Yangın koruma Yöntemleri ve yangın tatbikatları da eğitim gereklerinin bir

parçasını oluşturacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi

destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Bu madde boş

bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri İdari Şartname ve Teknik Şartname düzenlemeleri

birlikte değerlendirildiğinde Yüklenicinin hastane binalarında çalışmalarına izin verilmeden

önce tüm çalışanlara branşları ile ilgili eğitim vermesi gerektiği, bu eğitimlerin teknik

şartnamede belirtildiği şekilde ve mesai saatleri içerisinde gerçekleştirilmesi gerektiği

anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, yüklenicinin hastane binalarında çalıştırılacak personele branşları

ile ilgili eğitim vereceğinin düzenlendiği, İdari Şartname’de bu eğitimlerin mesai saatleri

içerisinde olacağının belirtildiği, başvuru sahibi tarafından anılan eğitimlerin mesai saatleri

içerisinde verilmesinin mümkün olmadığı belirtilmekle birlikte bu hususa ilişkin dilekçede

herhangi bir sebep ileri sürülmediği, idarenin mesai saatleri içerisinde eğitim programını

düzenleyebileceği, ayrıca eğitimin mesai saatleri içerisinde farklı mekanlarda da

verilebileceği dolayısıyla mesai saatleri içerisinde eğitim verilmesinin ihaleye teklif vermeye

engel bir durum teşkil etmediği bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı

sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Sekizinci fıkrada

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 69

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2694

belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu

işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme

yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir.

Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları

ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum,

kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya

ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında

da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve

şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,

kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha

önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar “

başlıklı 62’nci maddesinde “…e) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel

çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli

nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin

hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin

hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı

içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası

dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve

kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine

Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine

Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci

maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında

teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.26. 4857 sayılı Kanunun 2

nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve

şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,

kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici

işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması

yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece

teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye

verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun

maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin

idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı”

başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya

işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya

görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde

çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci

personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden

uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı

tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 69

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2694

Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu

kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır.

Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir

daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun

nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname'nin “Personele İlişkin Sorumluluklar” başlıklı 5.4.1’inci maddesinde

“5.4.1.1’'inci "Yüklenici, idarenin onayı olmayan hiçbir personeli çalıştırmayacaktır.”

düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Yüklenicinin Güvenlikle ilgili Yükümlülükleri” başlıklı

5.4.3’üncü maddesinde “5.4.3.2 Yüklenici istihdam edeceği personelin güvenlik

soruşturmasını, istihdam etmeye başlamadan önce, güvenlik prosedürlerine uygun olarak

zamanında yaptıracaktır. Yüklenici, personelinin idarenin ve resmi emniyet birimlerinin

güvenlik talimatına tam olarak uymalarını sağlayacak, uymayan personeli derhal

değiştirecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesi uyarınca idarelerce, sözleşme ve

şartnamelere işe alınacak kişilerin belirlenmesine yönelik hüküm konulamayacağı belirtilmiş,

idarelerin denetim yetkisi sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri

Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar ile sınırlandırılmış, ihale

dokümanında, ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak personelin idarece belirleneceğine

yönelik düzenlemelere yer verilmeyeceği hususları belirtilmiştir.

Diğer taraftan Tebliğ’in yukarıda aktarılan açıklamaları uyarınca 4857 sayılı Kanunun

2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme

ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,

kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği, ancak

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde kontrol teşkilatının yetkilerine ilişkin düzenlemeler

doğrultusunda, kontrol teşkilatının çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel

durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte

yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her

kademe ve nitelikteki personelin ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden

uzaklaştırılmasını yükleniciden talep edebileceği, yüklenicinin bu talebi yerine getirmemesi

durumunda kontrol teşkilatının bu personelleri görevden uzaklaştırma yetkisinin bulunduğu

anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu edilen Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel

Şartnamesi’nin yukarıda belirtilen hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın

kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve söz konusu düzenlemenin personeli işe

almaya veya işten çıkarmaya yönelik değil, söz konusu çalışanların kontrol teşkilatının onayı

ile firma tarafından alınan personel arasından belirleneceği şeklinde anlaşılan bir düzenleme

olduğu, bahse konu düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı, anılan

Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel

ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı anlaşıldığından başvuru

sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 69

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2694

edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare

Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen

şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Başkan

II. Başkan

Kurul Üyesi

Dr.

Kurul Üyesi

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 69

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2694

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesi

itirazen şikayet başvurusunun reddine

neticesinde, Kurul çoğunluğu tarafından “ ” karar

verilmiştir.

İtirazen şikayet dilekçesinin 3 üncü maddesinde yer alan “Teknik Şartname’nin

“Yüklenici Sorumluluk ve Yükümlülükleri” başlıklı 5.4’üncü maddesindeki “5.4.1.16- Çalışan

elemanların doğum, Ölüm ve raporlu olma ve benzeri gibi nedenlerle eksilmeleri halinde,

eksik eleman yüklenici tarafından ücret talep edilmeden karşılanacaktır.” düzenlemesinin

4857 sayılı İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu” iddia edilmektedir.

Anılan kararda, Kamu İhale Genel Tebliği 78.25’inci maddesinin yıllık izne hak

kazanan işçilerin yerine ikame personel temin edilemeyeceğinin düzenlediği, ayrıca ihale

konusu işin büyüklüğü dikkate alındığında anılan hususun teklif hazırlamaya engel nitelikte

olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu düzenlemenin anılan Tebliğ

hükümlerine aykırılık taşımadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde

olmadığı ifade edilmektedir.

İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif

fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük