2017/UH.I-2697 - Kamu İhale Kararı - 2018-2019-2020 Yılları 36 Aylık Hasta Taşıma ve Yemek Dağıtım Hizmeti Alım İşi (208 Kişi)

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 72

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2697

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sosyal Hizmetler Tur. Eğt. Karg. Bil. İnş. Gıd. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Trakya Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Döner Sermaye İşletme

Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/325885 İhale Kayıt Numaralı “2018-2019-2020 Yılları 36 Aylık Hasta Taşıma ve

Yemek Dağıtım Hizmeti Alım İşi (208 Kişi)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Trakya Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Döner Sermaye İşletme

Müdürlüğü tarafından 11.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018-2019-

2020 Yılları 36 Aylık Hasta Taşıma ve Yemek Dağıtım Hizmeti Alım İşi (208 Kişi)” ihalesine

ilişkin olarak İz Sosyal Hizmetler Tur. Eğt. Karg Bil. İnş. Gıd. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin

07.08.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.08.2017 tarihli yazısı ile reddi

üzerine, başvuru sahibince 18.08.2017 tarih ve 47330 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan

18.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2092 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan

inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Söz konusu ihalede Teknik Şartname'nin 5.3.7'nci maddesinde yer alan

"5.3.7.Yüklenici, çalıştırdığı elemanların her türlü özlük haklarını ve sosyal haklarını

karşılamak ve ödemek zorundadır (4857, 506 ve 5510 sayılı yasalara göre). Bu konularda

İdarenin hiçbir sorumluluğu yoktur. Çalışan elemanların doğum, ölüm, raporlu olma vb. gibi

nedenlerle eksilmeleri halinde, eksik eleman Yüklenici tarafından ek ücret talep edilmeden

karşılanacaktır." düzenlemesi ve 6.5.3'üncü maddesinde "Sosyal Güvenlik Mevzuatının her

türlü işçi ve işveren hakkındaki yasalardan dolayı sorumluluk firmaya aittir..."

düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu, 6331 İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve Kamu İhale

Genel Tebliği'nin 78.25'inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

2) Teknik Şartname'nin 5.3.10'uncu maddesinde yer alan "...İdarenin değiştirilmesini

talep ettiği personeli ise derhal değiştirecektir." düzenlemesi ve 6.5.1.8'inci maddesindeki

"Yüklenici, idarenin onayı olmayan hiçbir personeli çalıştırmayacaktır." düzenlemesinin

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.26'ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği,

3) Teknik Şartname'nin 6.5.1.12'nci maddesindeki "Yüklenici çalıştırdığı tüm

personelin ücretin firma tarafından yada sağlık sigortasından karşılanacak şekilde her yeni

işe girişte, giriş öncesi ya da en geç 15-30 gün içerisinde; HbsAg, AntiHbs, AntiHİV,

AntiHCV, Anti Rubella IgG, Suçiçeği, Kabakulak Hemogram, Akciğer Grafisine bakılıp test

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 72

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2697

sonuçları Çalışan Sağlığı Birimine iletilecektir." düzenlemesinin Kamu İhale Kurulu

kararlarına aykırılık teşkil ettiği, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ve birim fiyat teklif

cetvelinde ayrı satır açılmadığı,

4) Teknik Şartname'nin 6.9.1'inci ve 6.9.2'nci maddeleri ile Sözleşme Tasarısı’nın

33.1.1'inci maddesi karşılaştırıldığında çeliştiği, söz konusu maddelerde belirtilen eğitimlerin

mesai saatleri içerisinde yapılamayacağı ve oluşacak söz konusu gider kalemine birim fiyat

cetvelinde ve yaklaşık maliyette yer verilmesinin zorunlu olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü

maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan

şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve

ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin

uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.

İhale dokümanı ve sözleşme

hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.

Kanunun yorum ve

uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53’üncü

maddesinde “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en

az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde

çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

az olamaz.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere

verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi” başlıklı

54’üncü maddesinde “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında

işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz

önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan

işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları

süreler de hesaba katılır.

Bir yıllık süre içinde 55’inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin

devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 72

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2697

suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi

gelecek hizmet yılına aktarılır.

İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin

hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55

inci madde hükümleri gereğince hesaplanır.

İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55’inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet

yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde

geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş

yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen

süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur.”

hükmü,

Aynı Kanun’un “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci

maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler

(Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası

sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra

çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan

dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası

sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan

çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin

yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde

çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları,

bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre

kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası

kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması

sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya

çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler.

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin

süresi.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde "...

Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici

iş göremezlik ödeneği aylık ücretli isçilerin ücretlerinden mahsup edilir." hükmü,

4857 sayılı Kanun’a 4/4/2015 tarihli ve 6645 sayılı Kanun ile eklenen “Mazeret izni”

başlıklı 2’nci ek maddede “İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 72

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2697

eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş

gün ücretli izin verilir.” hükmü,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sigortalı

sayılanlar” başlıklı 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde “Bu Kanun’un kısa ve

uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,

… hakkında da uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca

yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her

gün için,

b) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5’inci madde kapsamındaki

sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması

halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli

sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak

üzere her gün için,

…

İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve sigortalı kadının analığı halinde verilecek

geçici iş göremezlik ödeneği, yatarak tedavilerde 17’nci maddeye göre hesaplanacak günlük

kazancının yarısı, ayaktan tedavilerde ise üçte ikisidir.

Sigorta prim ve ödeneklerinin hesabına esas tutulacak günlük kazançların alt

sınırında meydana gelecek değişikliklerde, yeniden tespit edilen alt sınırın altında bir günlük

kazanç üzerinden ödenek almakta bulunanların veya almaya hak kazanmış veya kazanacak

olanların bu ödenekleri, günlük kazançlarının alt sınırındaki değişikliklerin yürürlüğe girdiği

tarihten başlayarak değiştirilmiş günlük kazançların alt sınırına göre ödenir.

Bir sigortalıda iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinden birkaçı

birleşirse, geçici iş göremezlik ödeneklerinden en yükseği verilir.

Geçici iş göremezlik ödenekleri, toplu iş sözleşmesi yapılan işyerleri ile kamu

idarelerinin işverenleri tarafından Kurumca belirlenen usûl ve esaslara göre Kurum adına

sigortalılara ödenerek, daha sonra Kurum ile mahsuplaşmak suretiyle tahsil edilebilir.

Geçici iş göremezlik ödeneklerinin ödeme zamanı ile bu maddenin uygulanmasına

ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü

yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında

teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük

olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme

yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin

izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler

fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka

işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte

çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir.

Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak

4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.”

açıklaması yer almaktadır.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 72

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2697

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1.

İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2018-2019-2020 yılları 36 aylık Hasta Taşıma ve Yemek Dağıtım Hizmeti alım

işi (208 Kişi).

b) Miktarı ve türü:

2018-2019-2020 yılları 36 aylık Hasta Taşıma ve Yemek Dağıtım (208 Kişi) Hizmeti

alımı işi.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Trakya Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ve

Bağlı Birimleri” düzenlemesi,

Teknik Şartname'nin “Yemek dağıtım hizmeti genel kuralları” başlıklı 5.3’üncü

maddesinde “5.3.7. Yüklenici, çalıştırdığı elemanların her türlü özlük haklarını ve sosyal

haklarını karşılamak ve ödemek zorundadır (4857, 506 ve 5510 sayılı yasalara göre). Bu

konularda İdarenin hiçbir sorumluluğu yoktur. Çalışan elemanların doğum, ölüm, raporlu

olma vb. gibi nedenlerle eksilmeleri halinde, eksik eleman Yüklenici tarafından ek ücret talep

edilmeden karşılanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan şikâyete konu Teknik Şartname düzenlemesinin yükleniciyi

çalıştırdığı elemanların her türlü özlük ve sosyal haklarını karşılamak (4857,506 ve 5510

sayılı yasaya göre) ve ödemekle sorumlu tuttuğu, bu düzenlemenin ilgili kanunlarda sayılan

ve yüklenici tarafından karşılanması gereken işçi özlük haklarına atıf yapan genel ifadeler

içerdiği, gerek idare gerek yüklenici tarafından bahsi geçen kanun gereklerine göre işlem tesis

edeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin ilgili iddiasının yerinde olmadığı sonucuna

varılmıştır.

Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddesinde personelin doğum, ölüm ve raporlu

olması gibi nedenlerle eksilmeleri durumunda eksik personelin ek ücret talep edilmeden

yüklenici tarafından karşılanacağının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesinde ise yıllık ücretli iznin dışında yıllık

izin gibi çalışılmış sayılacak hallerin neler olduğu belirtilmiş olup bu izinlerin kullanılması

durumunda da Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre izin kullanan

işçilerin yerine başka işçiler getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi

gerekmektedir.

Yapılan incelemede ihale dokümanında yıllık izinli personel yerine başka personel

getirilmesinin istenmediği, doğum, ölüm ve raporlu personel yerine ikame personel

çalıştırılmasının düzenlendiği, raporlu personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden

itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, ilgili personelin yerine yeni

bir personel getirilmesine ilişkin idarece süre belirlemesi yapılmadığı, Kamu İhale Genel

Tebliği 78.25’inci maddesinin ise yıllık izne hak kazanan işçilerin yerine ikame personel

temin edilemeyeceğinin düzenlediği, ayrıca ihale konusu işin büyüklüğü dikkate alındığında

anılan hususun teklif hazırlamaya engel nitelikte olmadığı göz önünde bulundurulduğunda,

söz konusu düzenlemenin anılan Tebliğ hükümlerine aykırılık taşımadığı anlaşıldığından,

başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 72

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2697

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Sekizinci fıkrada

belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu

işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme

yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir.

Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları

ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum,

kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya

ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında

da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve

şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,

kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha

önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar “

başlıklı 62’nci maddesinde “…e) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel

çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli

nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin

hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin

hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı

içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası

dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve

kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine

Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine

Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci

maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında

teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.26. 4857 sayılı Kanunun 2

nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve

şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,

kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici

işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması

yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece

teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye

verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun

maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin

idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı”

başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 72

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2697

işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya

görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde

çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci

personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden

uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı

tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır.

Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu

kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır.

Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir

daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun

nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname'nin “Yemek dağıtım hizmeti genel kuralları” başlıklı 5.3’üncü

maddesinde “…5.3.10.

Yüklenici, Diyet ve Beslenme Bölümü ve Ev İdaresi

Koordinatörlüğü’nün haberi olmadan sık sık eleman değiştirmeyecektir. İdarenin

değiştirilmesini talep ettiği personeli ise derhal değiştirecektir.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Yüklenicinin sorumluluk ve yükümlülükleri” başlıklı 6.5’inci

maddesinde “…6.5.1.8. Yüklenici, idarenin onayı olmayan hiçbir personeli

çalıştırmayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesi uyarınca idarelerce, sözleşme ve

şartnamelere işe alınacak kişilerin belirlenmesine yönelik hüküm konulamayacağı belirtilmiş,

idarelerin denetim yetkisi sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri

Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar ile sınırlandırılmış, ihale

dokümanında, ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak personelin idarece belirleneceğine

yönelik düzenlemelere yer verilmeyeceği hususları belirtilmiştir.

Diğer taraftan Tebliğ’in yukarıda aktarılan açıklamaları uyarınca 4857 sayılı

Kanun’un 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil

edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma

yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması yönünde düzenlemelere yer

verilemeyeceği, ancak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde kontrol teşkilatının yetkilerine

ilişkin düzenlemeler doğrultusunda, kontrol teşkilatının çalıştırılmasında veya işyerinde

bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini

yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca

gördüğü her kademe ve nitelikteki personelin ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden

uzaklaştırılmasını yükleniciden talep edebileceği, yüklenicinin bu talebi yerine getirmemesi

durumunda kontrol teşkilatının bu personeli görevden uzaklaştırma yetkisinin bulunduğu

anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu edilen Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel

Şartnamesi’nin yukarıda belirtilen hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın

kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve söz konusu düzenlemenin personeli işe

almaya veya işten çıkarmaya yönelik değil, söz konusu çalışanların kontrol teşkilatının onayı

ile firma tarafından alınan personel arasından belirleneceği şeklinde anlaşılan bir düzenleme

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 72

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2697

olduğu, bahis konusu düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı,

anılan Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak

personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı anlaşıldığından

başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.1.3

Yüklenici çalıştırdığı tüm personelin ücretin firma tarafından ya da sağlık sigortasından

karşılanacak şekilde her yeni işe girişte, giriş öncesi ya da en geç 15-30 gün içerisinde

HbsAg, AntiHbs, AntiHİV, AntiHCV, Anti Rubella IgG, Su çiçeği, Kabakulak, Hemogram,

Akciğer Grafisini yaptırarak test sonuçlarını Çalışan Sağlığı Birimine bildirmekle

yükümlüdür. Yüklenici gerek görülürse Hepatit ve tetenoz aşılarının yaptırılmasından

sorumludur. Daha önce yapılmışsa yapıldığına dair aşı kartı bulunmalı ve kayıtları düzenli

olarak tutulmalı, Enfeksiyon Kontrol Komitesi ve Çalışan Sağlığı Birimi gerekli gördüğü

hallerde kayıtları görebilmelidir. Kan yoluyla bulaşan infeksiyonlar yönünden riskli bir

yaralanma meydana geldiğinde yaralanan kişinin testlerinin yapılma yükümlülüğü ve test

sonuçlarına göre yapılması gereken tedaviler yüklenici sorumluluğundadır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İş Emniyeti ve Sağlık Tedbirleri” başlıklı 6.5.1.12’nci

maddesinde “6.5.1.12. Yüklenici çalıştırdığı tüm personelin ücretin firma tarafından yada

sağlık sigortasından karşılanacak şekilde her yeni işe girişte, giriş öncesi ya da en geç 15-30

gün içerisinde; HbsAg, AntiHbs, AntiHİV, AntiHCV, Anti Rubella IgG, Suçiçeği, Kabakulak

Hemogram, Akciğer Grafisine bakılıp test sonuçları Çalışan Sağlığı Birimine iletilecektir. Test

sonuçlarına göre gerekli görülürse Yüklenici hepatit aşılarının yaptırılmasından ve tetenoz

aşılarının yaptırılmasından sorumludur. Daha önce yapılmışsa yapıldığına dair aşı kartı

bulunmalı ve kayıtları düzenli olarak tutulmalı, Enfeksiyon Kontrol Komitesi ve Çalışan

Sağlığı Birimi gerekli gördüğü hallerde kayıtları görebilmelidir. Kan yoluyla bulaşan

infeksiyonlar yönünden riskli bir yaralanma meydana geldiğinde yaralanan kişinin testlerinin

yapılma yükümlülüğü ve test sonuçlarına göre yapılması gereken tedaviler Yüklenici’ye

aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiası kapsamında Teknik Şartname düzenlemesinde öngörülen

giderlerin İdari Şartname’de teklif fiyata dahil edildiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde

satır açılmadığı, birim fiyat teklif cetveli ve İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde belirtilen

giderlerin ihaleye katılan istekliler tarafından dikkate alınması gerektiği,

mevcut

düzenlemelerin teklif fiyatı verilmesine engel bir durum teşkil etmediği anlaşıldığından,

başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30 ve 78.31’inci maddelerinde “78.30. Personel

çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici

karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

…

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri,

Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 72

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2697

konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri,

20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş

güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel

güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak

değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri

karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden;

işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise

çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme

giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.

78.31. Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi,

işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci

fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif

fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari

şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin "Teklif fiyata dahil olan giderler " başlıklı 25’inci maddesinde

“…eğitim bedeli (eğitimler mesai saatleri içerisinde verilecektir.)…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin "Denetleme" başlıklı 6.6’ncı maddesinde "6.6.5. Yüklenici

taahhüt ettiği hizmetler için çalıştırdığı personelin denetimini kendisi sağlayacaktır. Bunun

için denetim programları hazırlamakla beraber bu konudaki denetim ve eğitiminden sorumlu

olacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin "Eğitim" başlıklı 6.9’uncu maddesinde "6.9.1.Yüklenici; hastane

binalarında çalışmalarına izin verilmeden önce tüm çalışanlara branşları ile ilgili eğitim

vermek zorundadır. Yüklenici, Personel Eğitim Programının bir kopyasını İdare’nin onayına

sunacaktır. Yangın korunma yöntemleri ve yangın tatbikatları da eğitim gereklerinin bir

parçasını oluşturacaktır.

6.9.2. Yüklenici akdi yükümlülüklerin yerine getirilmesi için bu eğitimin nasıl

yapılacağına ilişkin genel bir brifing sunmaya hazır olmalıdır." düzenlemesi,

Aynı Şartnamenin "Mesleki Gelişime İlişkin Faaliyetleri Yürütmek" başlıklı

4.2.5’inci maddesinde "4.2.5.3.

Meslekle ilgili hizmet içi eğitim, işbaşı eğitimi vb.

faaliyetlere katılmak.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi

destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33'üncü maddesinde “33.1.1 Yüklenici firma

tarafından kanunla belirlenmiş olan ve yasal zorunluluk olan eğitimlerin idarinin oluru ile

teknik şartnameye uygun şekilde mesai saatleri içerisinde gerçekleşmek zorundadır.”

düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Şartname düzenlemelerinden, işverenin çalışanların branşları ile

ilgili eğitim sağlayacağı, bu eğitimlerde geçen süresinin çalışma süresinden sayılacağı,

personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, çalışanlara verilecek eğitim

giderinin mesai saatleri içinde gerçekleştirileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 72

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2697

olduğu ve bazı eğitim giderlerinin sözleşme ve genel giderler içerisinde

değerlendirilebileceği, ihale dokümanında aktarılan düzenlemelere göre verilmesi öngörülen

eğitimin mesai saatleri içerisinde verileceğinin düzenlendiği, eğitimin mesai saatleri

içerisinde verilmesinden dolayı verilecek eğitimin fazla çalışmaya yol açmayacağı, bu

nedenle fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil edilemeyeceği, İdari Şartnamenin 25’inci

maddesinde teklif fiyata dahil olduğu belirtilen giderlerin istekli tarafından öngörülecek ilgili

maliyet kaleminin fiyat teklifine yansıtabileceği, idare tarafından yaklaşık maliyet hesabında

sözleşme ve genel giderler için maliyet kalemine yer verildiği, bu hususlar birlikte

değerlendirildiğinde mevcut doküman düzenlemelerine göre verilecek eğitimin ihaleye

katılıma engel olmayacağı ve teklif maliyetlerini etkilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru

sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ

edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare

Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen

şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Başkan

II. Başkan

Kurul Üyesi

Dr.

Kurul Üyesi

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/050

: 72

: 04.10.2017

: 2017/UH.I-2697

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesi

itirazen şikayet başvurusunun reddine

neticesinde, Kurul çoğunluğu tarafından “ ” karar

verilmiştir.

İtirazen şikayet dilekçesinin 1 inci maddesinde yer alan “Söz konusu ihalede Teknik

Şartname'nin 5.3.7'nci maddesinde yer alan "5.3.7.Yüklenici, çalıştırdığı elemanların her türlü

özlük haklarını ve sosyal haklarını karşılamak ve ödemek zorundadır (4857, 506 ve 5510

sayılı yasalara göre). Bu konularda İdarenin hiçbir sorumluluğu yoktur. Çalışan elemanların

doğum, ölüm, raporlu olma vb. gibi nedenlerle eksilmeleri halinde, eksik eleman Yüklenici

tarafından ek ücret talep edilmeden karşılanacaktır." düzenlemesi ve 6.5.3'üncü maddesinde

"Sosyal Güvenlik Mevzuatının her türlü işçi ve işveren hakkındaki yasalardan dolayı

sorumluluk firmaya aittir..." düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu, 6331 İş Sağlığı ve

Güvenliği Kanununa ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25'inci maddesine aykırılık teşkil

ettiği” iddia edilmektedir.

Anılan kararda, Kamu İhale Genel Tebliği 78.25’inci maddesinin yıllık izne hak

kazanan işçilerin yerine ikame personel temin edilemeyeceğinin düzenlediği, ayrıca ihale

konusu işin büyüklüğü dikkate alındığında anılan hususun teklif hazırlamaya engel nitelikte

olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu düzenlemenin anılan Tebliğ

hükümlerine aykırılık taşımadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde

olmadığı ifade edilmektedir.

İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif

fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük