Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü
/
2017/432295-3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı
Bilgi
İKN
2017/432295
Başvuru Sahibi
Akzen Destek Hizmetleri Ltd. Şti.
İdare
Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü
İşin Adı
3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/055
: 36
: 01.11.2017
: 2017/UH.I-2930
BAŞVURU SAHİBİ:
Akzen Destek Hizmetleri Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/432295 İhale Kayıt Numaralı “3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü tarafından
26.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı”
ihalesine ilişkin olarak Akzen Destek Hizmetleri Ltd. Şti.nin 20.09.2017 tarihinde yaptığı
şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru
sahibince 06.10.2017 tarih ve 55031 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.10.2017 tarihli
dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2017/2505 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde
fiyat farkına ilişkin yapılan düzenlemenin, yürürlükte bulunan Esaslar’a aykırı bir şekilde
fiyat farkı hesaplanmasına sebebiyet vereceği, bu nedenle 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş
Sözleşmeleri Kanunu ile imzalanan ve toplu iş sözleşmeleri ile verilen ücret ve sosyal
haklardan kaynaklanan ücret artışlarına ilişkin ödeme yapılıp yapılmayacağına dair bir
düzenleme bulunmadığı, bu durumun da esasa etkili bir maliyet kalemi olduğundan söz
konusu ihalede sağlıklı teklif verilemeyeceği,
2) Teknik Şartname’nin “Personele ilişkin sorumluluklar” başlıklı 20’nci maddesinde
“Gerek verilen hizmet sırasında, gerekse hizmet haricinde Yüklenici personelinin kasıt veya
dikkatsizliği sonucunda İdare’ ye, İdare personeline veya 3. şahıslara verecekleri zarar ve
ziyan Yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, öte yandan idare ile
yüklenici arasında imzalanacak sözleşmenin hüküm ifade eden bir sorumluluk anlaşması
niteliğinde olmadığı, bu nedenle söz konusu düzenleme mesuliyet sigortası ve Kamu İhale
Genel Tebliği’nin 67.3’üncü maddesinde özel güvenlik mali sorumluluk sigortası dışında
farklı sigorta türlerine yer verilmeyeceği açıklaması ile birlikte göz önüne alındığında, ortaya
çıkacak zarar, ziyan ve kayıplarla ilgili olarak yüklenicinin sorumlu tutulamayacağının açık
olduğu,
3) Anılan Şartname’nin “Personele ilişkin sorumluluklar” başlıklı 20’nci maddesinde
“İdare kurallarına ve disiplinine uymayan Yüklenici personeli yazılı ve sözlü olarak
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/055
: 36
: 01.11.2017
: 2017/UH.I-2930
uyarılacak ve gerekirse işten uzaklaştırılacaktır… İdare, Yüklenici tarafından istihdam edilen
ve İdarenin kanaatine göre yanlış bir davranışta bulunmuş, görevinde yetersiz veya ihmalkar
olan her kişinin derhal hastane binalarından ya da herhangi bir iş alanından
uzaklaştırılmasını ve istihdamının devamının gözden geçirilmesini isteyebilir. Bu şekilde
hastane binalarından uzaklaştırılan her kişi yerine yirmi dört saati geçmemek kaydıyla başka
biri getirilecektir. İlgili personelin uzaklaştırılması nedeniyle ödenecek herhangi bir
tazminattan İdare sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu
düzenleme ile çalışacak kişilerin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı
sunulduğu, ayrıca idareye, yüklenici firmaya bildirim yoluyla birlikte çalışmak istemediği
personelin işten çıkarılmasını temin etme imkânı tanındığı, İş Kanunu’nda açıkça
yasaklanmasına rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye
bırakıldığı,
4) Aynı Şartname’nin “Diğer Hükümler” başlıklı 28’inci maddesinde “Görev yapan
personel sirkülasyonunda ki her türlü değişiklik İdareye bildirilecektir. Yüklenici, hiçbir
şekilde idarenin bilgisi olmadan personel rotasyonu yapmayacaktır.” düzenlemesine yer
verildiği, söz konusu düzenleme ile çalışacak kişilerin dolaylı olarak idare tarafından
belirlenmesi fırsatı sunulduğu, ayrıca idareye, yüklenici firmaya bildirim yoluyla birlikte
çalışmak istemediği personelin işten çıkarılmasını temin etme imkânı tanındığı, İş
Kanunu’nda açıkça yasaklanmasına rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten
çıkarma yetkisinin idareye bırakıldığı,
5) Aynı Şartname’nin “Diğer Hükümler” başlıklı 28’inci maddesinde “28.8.İdare,
Yüklenici tarafından çalıştırılan ve İdarenin kanaatine göre yanlış bir davranışta bulunmuş,
görevinde yetersiz veya ihmalkâr olan her görevlinin hizmet yerlerinden ya da herhangi bir iş
alanından değiştirilmesini ve çalışmasının devamının gözden geçirilmesini isteyebilir. Hizmet
yerlerinden uzaklaştırılan her kişi yerine yirmi dört saati geçmemek kaydıyla aynı nitelikte
başka bir kişi getirilecektir. İlgili personelin değiştirilmesi nedeniyle ödenecek herhangi bir
tazminattan İdare sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu
düzenleme ile çalışacak kişilerin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı
sunulduğu, ayrıca idareye, yüklenici bildirim yoluyla birlikte çalışmak istemediği personelin
işten çıkarılmasını temin etme imkânı tanındığı, İş Kanunu’nda bu hususun açıkça
yasaklanmasına rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye
bırakıldığı,
6) İhale dokümanına yönelik olarak şikâyet başvurusunda bulunulduğu ancak idare
tarafından söz konusu başvuruya ilişkin olarak herhangi bir cevap verilmediği, ihale mevzuatı
uyarınca ihale dokümanına yönelik başvuruların ihale tarihinden önce sonuçlandırılmasının
esas olduğu, şikâyet başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılmaması nedeniyle
ihaleye teklif sunamadıkları ve bu durumun da ihalede rekabeti engellediği, dolayısıyla
ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci
maddesinde “2.1.İhale konusu hizmetin;
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/055
: 36
: 01.11.2017
: 2017/UH.I-2930
a) Adı: 3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı
b) Miktarı ve Türü: Temizlik Hizmet Alımı (Hizmetin Süresi 36 Ay Olup 01/11/2017
Tarihinde İşe Başlanacak Ve 31/10/2020 Tarihinde Sona Erecektir. Hizmet 600 Kişi İle
Yapılacaktır)
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: Atatürk Üniversitesi Araştırma Hastanesi Satın Alma Bürosu …”
düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1.
İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı
sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale
üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla
çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.”
düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu
ihalede işin tamamı için teklif verilecektir ...” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan düzenlemelere göre başvuruya konu ihalenin adının “600 Kişi ile
Gerçekleştirilecek Olan 3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı” olduğu, söz konusu ihale sonucunda
ihale üzerine bırakılan istekliyle birim fiyat sözleşme imzalanacağı anlaşılmış olup bu ihale
kapsamında kısmi teklif verilmesine izin verilmediği görülmüştür.
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler çerçevesinde başvuruya konu ihalenin
süreci özetle şöyledir:
26.09.2017 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 15 istekli tarafından teklif verildiği, ihale
komisyonu tarafından yapılan değerlendirme neticesinde 6 isteklinin teklifinin çeşitli
gerekçeler ile değerlendirme dışı bırakıldığı, bir isteklinin teklifinin de aşırı düşük teklifine
yönelik mevzuata uygun olarak yazılı açıklamada bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği,
ihalenin Bora Kurumsal Hiz. İnş. Tur. Gıda Mob. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. üzerine bırakıldığı
anlaşılmıştır.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı
8’inci maddesinde “…Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve
usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.
Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan
sonra değişiklik yapılamaz.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş
Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt
işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait
işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin
yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/055
: 36
: 01.11.2017
: 2017/UH.I-2930
kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar
ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş
sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde,
belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir.
Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri
için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak
asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk
yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir…” hükmü,
Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden
Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik’in “Amaç ve kapsam” başlıklı
1’inci maddesinde “…(1) Bu Yönetmeliğin amacı; 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale
Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlere ait
sözleşmelere ilişkin olarak 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanununun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca yapılan toplu iş sözleşmeleri
sonucunda, alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin işçiliğe bağlı giderlerinde oluşan
artışın fiyat farkı olarak ödenmesini düzenlemektir…” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Toplu iş sözleşmesinin kapsamı ve yürütülmesi” başlıklı 4’üncü
maddesinde “… (1) 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi
uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde
tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran
4734 sayılı Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan
işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi
yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi
tarafından 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Kamu işveren
sendikalarınca yürütülen toplu iş sözleşmeleri için bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda bu
uyuşmazlığın 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılması halinde de fiyat farkı
ödenir. (Ek cümle:RG-13/10/2016-29856) Ayrıca kamu işveren sendikalarının
yetkilendirilmelerine rağmen, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yetki belgesinin
verildiği tarih itibarıyla ihale sözleşmesinin bitimine bir yıldan az süre kaldığı gerekçesiyle
kamu işveren sendikaları tarafından yürütülmeyen ve tüm maddeleri Yüksek Hakem Kurulu
tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmeleri için de fiyat farkı ödenir.
(2) (Değişik:RG-17/3/2015-29298) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından
yapılacak yetki tespit işlemlerinde, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının
(e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde iş alan alt işverenin; aynı ihale sözleşmesi kapsamında
tek bir işyerinin bulunması halinde işyeri düzeyinde, birden fazla işyerinin bulunması halinde
ise işletme düzeyinde yetki tespiti verilir. Aynı ihale sözleşmesi kapsamında birden fazla
işkolunda işyerinin bulunması halinde, her bir işkolundaki işyeri/işyerleri ayrı ayrı
değerlendirilir. Yetki tespit başvurusuna; ihale sözleşmesini yürüten idareden temin edilecek
sözleşme konusu işin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi
kapsamında olduğunu, alt işverenin unvanını, işin niteliğini, sözleşme kapsamındaki
işyeri/işyerlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu sicil numarası/numaralarını, sözleşmenin
başlangıç ve bitiş tarihleri ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca belirlenecek diğer
bilgileri ihtiva eden resmi yazı eklenir. İhale sözleşmesini yürüten kamu kurum ve kuruluşu,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/055
: 36
: 01.11.2017
: 2017/UH.I-2930
talep tarihinden itibaren en geç on gün içinde bu bilgileri işçi sendikasına vermek zorundadır.
(3) Alt işveren, 4735 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince
merkezi yönetim kapsamındaki kamu kuruluşlarının üyesi bulunduğu kamu işveren
sendikalarından birisini yetkilendirebilir. Bu yetkilendirmenin 6356 sayılı Kanunun 44 üncü
maddesine göre verilen yetki belgesinin alt işverene tebliği tarihinden itibaren (Değişik
ibare:RG-17/3/2015-29298) on gün içerisinde yapılması zorunludur. Bu süre içinde
yetkilendirme yapılmadığı takdirde toplu iş sözleşmesi kamu işveren sendikasınca yürütülmez
ve sonuçlandırılmaz. Kamu işveren sendikasının yetkilendirildiğine dair belgenin bir sureti
aynı süre içerisinde alt işveren tarafından yetkili işçi sendikasına gönderilir. (Ek cümle:RG-
17/3/2015-29298) Yetkilendirmenin şekli ve içeriğine ilişkin hususlar, Maliye Bakanlığının
uygun görüşünün alınması kaydıyla, kamu işveren sendikalarınca müştereken belirlenir.
(4) Merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren
sendikası tarafından yürütülmeyen ve 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre
sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci
maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına
hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez…” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Fiyat farkının hesabı ve ödenmesi” başlıklı 5’inci maddesinde
“…(1) Alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak
meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme
neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışlar, kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat
farkı olarak alt işverene ödenir.
(2) Toplu iş sözleşmesinde fiyat farkı olarak ödeme yapılmasını gerektiren ayni
nitelikteki sosyal hakların bulunması halinde bu hakların bedellerinin tespitinde 4/3/2009
tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri
Uygulama Yönetmeliği hükümleri dikkate alınır.
(3) Bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde fiyat farkının ödenmesi ile ilgili ödeme
evrakına bağlanacak belgeler, kamu kurum ve kuruluşlarının tabi olduğu mevzuata göre
belirlenir.
(4) Fiyat farkı ile ilgili ödemeler, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun bütçesinden
yapılır.
(5) Bu Yönetmelik hükümleri kapsamında fiyat farkı ödenmesi, 27/6/2013 tarihli ve
2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 sayılı Kamu İhale
Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar
kapsamında fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmez…” hükmü,
Bahse konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde
46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat
farkı hesaplanacaktır.
46.1.1. 31/08/2013 tarihli ve 28751 sayılı resmi gazete yayımlanan 2013/5216 sayılı
Bakanlar Kurulu kararında belirlenen fiyat farkına ilişkin esaslar çerçevesinde asgari ücrette
oluşabilecek fiyat farkı verilecektir.…” düzenlemesi,
Söz konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması
şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan
süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/055
: 36
: 01.11.2017
: 2017/UH.I-2930
yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat
farkı verilmesi talebinde bulunamaz.
14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.
31/08/2013 tarihli ve 28751 sayılı resmi gazete yayımlanan 2013/5216 sayılı Bakanlar Kurulu
kararında belirlenen fiyat farkına ilişkin esaslar çerçevesinde asgari ücrette oluşabilecek fiyat
farkı verilecektir.
14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme
imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci
maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857
sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi
çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran 4735 sayılı Kanun kapsamına giren kamu
kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş
sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu
idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18.10.2012 tarihli
ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülüp
sonuçlandırılacağı, toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından
sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar
idarece fiyat farkı ödeneceği, kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve
sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemeyeceği, 4857 sayılı
Kanun’un 2’nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret
farkına hükmedilemeyeceği ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemeyeceği, Personel
Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat
Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yapılacak fiyat farkı
ödemesinin 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu
İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin
Esaslar kapsamında fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmeyeceği anlaşılmaktadır.
Öte yandan 27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734
Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat
Farkına İlişkin Esaslar”, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak
29.11.2013 tarihinde yürürlüğe girmiş olup söz konusu fiyat farkı hesabının ayrıntıları
düzenlenmiştir.
Bu çerçevede, söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı
maddesinde yapılan “31/08/2013 tarihli ve 28751 sayılı resmi gazete yayımlanan 2013/5216
sayılı Bakanlar Kurulu kararında belirlenen fiyat farkına ilişkin esaslar çerçevesinde asgari
ücrette oluşabilecek fiyat farkı verilecektir…” düzenlemesi ile yürürlükteki (31.08.2013
tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen
Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar) fiyat farkı kararnamesi
ve/veya ekinde yer alan esasların ilgili hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağı
anlaşılmaktadır. Ayrıca, bahse konu ihale sonrasında sözleşmenin uygulanması aşamasında
toplu iş sözleşmesi yapılıp yapılmayacağı, böyle bir toplu iş sözleşmesinin kamu işveren
sendikası tarafından yürütülüp yürütülmeyeceğinin bu aşamada bir kesinlik arz etmediği diğer
bir husustur.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/055
: 36
: 01.11.2017
: 2017/UH.I-2930
Bu bağlamda, Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş
Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik hükümleri
çerçevesinde yapılacak fiyat farkı ödemesinin 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile
yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar yanında fiyat farkı ödenmesine engel teşkil
etmeyeceği, alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı
olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave
ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışların kamu kurum ve kuruluşlarınca
fiyat farkı olarak alt işverene ödenebileceği, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında herhangi
bir toplu iş sözleşmesinin yapılıp yapılmayacağının bu aşamada bir kesinlik arz etmediği
hususları birlikte değerlendirildiğinde idare tarafından ihale dokümanı kapsamında toplu iş
sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artışlar sebebiyle fiyat farkı ödeneceğine ilişkin
bir düzenleme yapmamasının söz konusu fiyat farkını ödemeyeceği anlamına da gelmeyeceği
anlaşılmıştır.
Yukarıda yer alan hususlar çerçevesinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı
sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “Personele İlişkin Sorumluluklar” başlıklı
20’nci maddesinde “Gerek verilen hizmet sırasında, gerekse hizmet haricinde Yüklenici
personelinin kasıt veya dikkatsizliği sonucunda İdare’ ye, İdare personeline veya 3. şahıslara
verecekleri zarar ve ziyan Yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer
verilmiştir.
Bahse konu düzenleme ile ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin
gerek verilen hizmet sırasında, gerekse de hizmet haricinde idareye, idare personeline ve
üçüncü kişilere vereceği zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğu ifade edilmektedir.
Söz konusu husus ile ilgili mevzuat hükümleri şöyledir:
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı
maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak,
projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde
olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu
sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken
bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin
edecektir.
Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre
sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili
mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne
uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve
üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/055
: 36
: 01.11.2017
: 2017/UH.I-2930
Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek
idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” düzenlemesi,
Anılan Şartanme’nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “İlgili bütün
bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici… (b) Malları
veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu
kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya
çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır .”
düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci
maddesinde “Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların
giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü
içerisinde;
Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,
(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar
ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis
edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan
mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.
Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar,
ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler
yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu
maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü
araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından
yüklenici sorumludur.
Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile
gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp
ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.
Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik
önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik
önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici
sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan
korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek
kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı
güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir…” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin kusuru dışındaki hasar ve zararlar” başlıklı 20’nci
maddesinde “Olağanüstü haller ve doğal afetlerin işyerlerinde ve yapılan işlerde meydana
getireceği hasar ve zararlar ile sigortalanabilir riskler sigorta kapsamında olsun veya
olmasın yüklenici bu hasar ve zararlar için idareden hiç bir bedel isteyemez. Ancak bu hasar
ve zararlar nedeniyle meydana gelecek gecikmeler için yükleniciye gerekli süre uzatımı verilir.
Savaş, yurt içinde seferberlik, ayaklanma, iç savaş ve bunlara benzer olaylar veya
yüklenici ve varsa alt yüklenici tarafından kullanılmadıkça bir nükleer yakıttan kaynaklanan
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/055
: 36
: 01.11.2017
: 2017/UH.I-2930
radyasyonlar ve bunların gerektirdiği önlemler sonucunda meydana gelecek riskler gibi
sigortalanması mümkün olmayan türden riskler ile idarenin işlerin tamamlanmış kısımlarını
teslim alarak kullanmasından dolayı doğacak riskler idareye aittir.” düzenlemesi yer
almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca, yüklenicilerin işin görülmesi
esnasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl
edilmek suretiyle, idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumlu olacağı
belirli kılınmış olup idarenin ise takip, gözetim ve denetim sorumluluğunun bulunduğu
düzenlenmiştir. Bu bağlamda, şikâyete konu edilen Teknik Şartname maddesinin, Hizmet
İşleri Genel Şartnamesi düzenlemeleri minvalinde yüklenicinin sorumluluklarına yer verildiği
görülmüştür. Diğer bir deyişle, işin yerine getirilmesi aşamasında yüklenici ilgili mevzuatına
göre alınması zorunlu olan güvenlik ve sağlık tedbirlerini almakla yükümlü olduğundan
şikâyete konu Teknik Şartname maddesinin yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel
Şartnamesi düzenlemelerinin bir yansıması olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda yer alan hususlar çerçevesinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı
sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3, 4 ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin 3, 4 ve 5’inci iddiasında yer alan hususların temelde, Teknik
Şartname’nin 20 ve 28’inci maddesinde yer alan düzenlemeler ile idareye, ihale konusu iş
kapsamında istihdam edilecek personelin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı
sunulduğu, ayrıca yüklenici bildirim yoluyla birlikte çalışmak istemediği personelin işten
çıkarılmasını temin etme imkânı tanındığı, İş Kanunu’nda bu hususun açıkça yasaklanmasına
rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakıldığına
ilişkin olduğu anlaşılmış olup söz konusu iddialara ilişkin inceleme ve değerlendirme birlikte
yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek
sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,
kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha
önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında
teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun
2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme
ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,
kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici
işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması
yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece
teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/055
: 36
: 01.11.2017
: 2017/UH.I-2930
verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun
maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin
idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir” açıklaması yer almaktadır.
Söz konusu hükümlere göre, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve
şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,
kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici
işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması
yönünde hükümlerin konulamayacağı anlaşılmış olup idareler tarafından ihale konusu iş
kapsamında çalıştırılan personel açısından denetimin, sadece Teknik Şartname’de düzenlenen
kriterler ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar
çerçevesinde yapılacağı açıklanmıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı”
başlıklı 11’nci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya
işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya
görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde
çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci
personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden
uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı
tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır.
Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu
kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır.
Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir
daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun
nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan Şartname maddesine göre, idare ve kontrol teşkilatının
yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit
ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında
olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki
elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş
başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu düzenlenmiş
olup yüklenicinin de bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat
üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmesi zorunlu kılınmıştır. Öte yandan yüklenicinin
bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde ise söz konusu kişiler idare
veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılacağı veya uzaklaştırılmalarının sağlanacağı
belirlenmiştir. Uzaklaştırılmaları istenilen personelin, idarenin veya kontrol teşkilatının izni
ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamayacağı ve yüklenici tarafından
uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başka personeli getirilmesinin
zorunlu olduğu vurgulanmıştır.
Bu hususlar çerçevesinde iddiaya konu olan Teknik Şartname maddelere bakıldığında;
Anılan Şartname’nin “Personele ilişkin sorumluluklar” başlıklı 20’nci maddesinde
“İdare kurallarına ve disiplinine uymayan Yüklenici personeli yazılı ve sözlü olarak
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/055
: 36
: 01.11.2017
: 2017/UH.I-2930
uyarılacak ve gerekirse işten uzaklaştırılacaktır
…
İdare, Yüklenici tarafından istihdam edilen ve İdarenin kanaatine göre yanlış bir
davranışta bulunmuş, görevinde yetersiz veya ihmalkar olan her kişinin derhal hastane
binalarından ya da herhangi bir iş alanından uzaklaştırılmasını ve istihdamının devamının
gözden geçirilmesini isteyebilir. Bu şekilde hastane binalarından uzaklaştırılan her kişi yerine
yirmi dört saati geçmemek kaydıyla başka biri getirilecektir. İlgili personelin uzaklaştırılması
nedeniyle ödenecek herhangi bir tazminattan İdare sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesine,
Aynı Şartname’nin Diğer Hükümler” başlıklı 28’inci maddesinde “Görev yapan
personel sirkülasyonunda ki her türlü değişiklik İdareye bildirilecektir.
*
Yüklenici, hiçbir şekilde idarenin bilgisi olmadan personel rotasyonu yapmayacaktır.
…
28.8.İdare, Yüklenici tarafından çalıştırılan ve İdarenin kanaatine göre yanlış bir
davranışta bulunmuş, görevinde yetersiz veya ihmalkâr olan her görevlinin hizmet yerlerinden
ya da herhangi bir iş alanından değiştirilmesini ve çalışmasının devamının gözden
geçirilmesini isteyebilir. Hizmet yerlerinden uzaklaştırılan her kişi yerine yirmi dört saati
geçmemek kaydıyla aynı nitelikte başka bir kişi getirilecektir. İlgili personelin değiştirilmesi
nedeniyle ödenecek herhangi bir tazminattan İdare sorumlu tutulmayacaktır.”
düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.
Bahse konu düzenlemelerden, idare kurallarına ve disiplinine uymayan yüklenici
tarafından getirilen personelin yazılı ve sözlü olarak uyarılacağı ve gereklilik hâsıl olması
durumunda işten uzaklaştırılacağı, ayrıca idare, yüklenici tarafından getirilen personelin
idarenin kanaatine göre yanlış bir davranışta bulunması, görevinde yetersiz veya ihmalkâr
olması durumunda her kişinin derhal hastane binalarından ya da herhangi bir iş alanından
uzaklaştırılmasını ve istihdamının devamının gözden geçirilmesini isteyebileceği anlaşılmıştır.
Öte yandan bu şekilde hastane binalarından uzaklaştırılan her kişi yerine yirmi dört saati
geçmemek kaydıyla başka biri getirileceği düzenlenmiş olup ilgili personelin uzaklaştırılması
nedeniyle ödenecek herhangi bir tazminattan idarenin sorumlu tutulmayacağı öngörülmüştür.
Yine ihale konusu iş kapsamında çalıştırılan personelin değişimine ilişkin hususların idareye
iletileceği, bu bağlamda yüklenici tarafından idarenin bilgisi dâhilinde olmadan personel
rotasyonunun yapılamayacağı düzenlenmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve Tebliğ açıklamaları kapsamında başvuru
sahibinin şikâyete konu Teknik Şartname maddesi irdelendiğinde, anılan Şartname
maddelerinin işe alınacak ya da işten çıkarılacak personelle ilgili bütün yetkiyi idareye veren
nitelikte bir düzenleme olmadığı, ihale konusu hizmet işlerinin ifasının kesintiye
uğratılmaması ve sözleşme hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilmesine yönelik
düzenlemeler olduğu, yine söz konusu düzenlemelerin ihale konusu işte çalıştırılacak
personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunda
idareye tanınan yetkiye ilişkin olduğu, işlerin yürütülmesinin gerektirdiği şekilde personelin
çalıştırılmasına yönelik olarak idarenin denetiminin sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, aynı Şartname’nin “İş Emniyeti ve Sağlık Tedbirlerine Ait
Hükümler” başlıklı 21’inci maddesinde yer alan “21.2.Yüklenici İş kanunu, İşçi sağlığı ve İş
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/055
: 36
: 01.11.2017
: 2017/UH.I-2930
güvenliği Tüzüğü hükümlerine göre işçilerin sağlığını korumak üzere her türlü iş güvenliği ve
sağlık tedbirlerini sağlayacak ve işçilerin tehlikeli şartlar altında çalışmasına meydan
vermeyecektir. Sosyal Sigortalar Mevzuatı her bir işçi ve işveren hakkındaki haklardan dolayı
işçi alınması ve işçi çıkarılması gibi tüm sorumluluklar yükleniciye ait olup, idare bu
konularda hiç bir sorumluluk taşımayacaktır. İşçi haklarının ödenmesi ise, kanunlar ve ilgili
mevzuat doğrultusunda olacaktır …” düzenlemesi göz önüne alındığında işçi alınması, işçi
çıkarılması ve işçi haklarının ödenmesinin yükleniciye ait olduğu ve ihale konusu iş
kapsamında istihdam edilecek personele hakları konusunda da mevzuata uygun olarak hareket
edileceğinin belirtildiği görülmüştür.
Sonuç olarak, şikâyete konu edilen Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler bu
hususlar çerçevesinde değerlendirildiğinde, söz konusu düzenlemelerin, ihale konusu işin
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşme hükümlerine uygun olarak herhangi bir
aksamaya uğramadan düzenli olarak yerine getirilmesini sağlamak amacına dönük olduğu,
yine Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin anılan hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın
kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve bu düzenlemelerin personeli işe almaya veya
işten çıkarmaya yönelik olmadığı, bahse konu düzenlemelerin İş Kanunu’na aykırı nitelikte
olmadığı, yine İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer aldığı şekliyle işe
alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenlemeler
olmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yer alan hususlar çerçevesinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı
sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci
maddesinde “… İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki
süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar
yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce
sonuçlandırılması esastır
…
İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli
bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere
karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına
yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından
karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise
başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın
bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir …”
hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikâyet başvurusu üzerine
inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinde “… İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on
gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak,
ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale veya son
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/055
: 36
: 01.11.2017
: 2017/UH.I-2930
başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır …” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre, ihale dokümanına yönelik şikâyet
başvurularının, Kanun’da yer alan süreleri aşmamak suretiyle en geç ihale veya başvuru
tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hükme bağlanmış olup bu yöndeki
başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas
olduğu belirtilmiştir. Öte yandan idarelerce, şikâyet başvurusu üzerine gerekli inceleme
yapılarak on gün içinde gerekçeli bir karar alınacağı, alınan bu kararın başvuru sahibi ile
diğer aday veya isteklilere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği hüküm altına
alınmıştır. İdareler tarafından belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda ise
başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun
bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday veya istekli olabilecekler tarafından
idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda
bulunulabileceği öngörülmektedir.
Yapılan incelemede, uyuşmazlığa konu ihalenin gerçekleştirilme tarihinin 26.09.2017
olduğu, başvuru sahibi tarafından 16.09.2017 tarihinde ihale dokümanının EKAP üzerinden
indirildiği, 20.09.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu
başvuruya istinaden idare tarafından süresi içinde herhangi bir karar alınmadığı görülmüştür.
Öte yandan yukarıda aktarılan Kanun ve Yönetmelik hükmünde belirtilen “esastır”
ifadesinin genel bir kuralı işaret ettiği anlaşılmıştır. Nitekim anılan Kanun’un aynı
maddesinde, idareler tarafından şikâyet başvurusuna ilişkin olarak belirtilen süre içinde bir
karar alınmaması durumunda istekli/istekli olabileceklerin belirtilen süreler içerisinde
Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri de belirli kılınmıştır. Diğer bir
ifadeyle idarelerce şikâyet başvurusu üzerine süresi içerisinde herhangi bir karar alınmayarak
başvurunun zımnen reddedilmesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durum ilgililerin
Kurum nezdinde haklarını aramasına engel oluşturmamaktadır.
Bu hususlar bağlamında, yalnızca şikâyet başvurusunun ihale tarihine kadar idarece
sonuçlandırılmamış olması durumunun ihalenin iptal edilmesine gerekçe oluşturamayacağı
anlaşılmıştır.
Yukarıda yer alan hususlar çerçevesinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı
sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/055
: 36
: 01.11.2017
: 2017/UH.I-2930