2017/UH.II-3217 - Kamu İhale Kararı - 2018 Yılı Personel Hizmeti Alımı

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/061

: 49

: 30.11.2017

: 2017/UH.II-3217

BAŞVURU SAHİBİ:

Selsam Temizlik Hizmetleri İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/303099 İhale Kayıt Numaralı “2018 Yılı Personel Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 26.10.2017

tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018 Yılı Personel Hizmeti Alımı” ihalesine

ilişkin olarak Selsam Temizlik Hizmetleri İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketinin

13.10.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.10.2017 tarihli yazısı ile reddi

üzerine, başvuru sahibince 30.10.2017 tarih ve 59401 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan

30.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2721 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan

inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “Hizmetli” kadrosunda görev alacak

personelin görev tanımı “ayakta ve yatan hasta bakım hizmetini yapar.” olarak belirlendiği,

bu görevin idarenin asli görevleri arasında olduğu, hizmetli kadrosu adı altında bu hizmetin

alınamayacağı, ihale dokümanının mevzuata aykırı düzenlendiği,

2) Teknik Şartname’nin 6.9’uncu maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 20.3’üncü

maddesinin çelişkili olduğu, Teknik Şartname’de ihale konusu işte çalışacak personele maaş

ödeme gününün ayın 15’i olarak belirlendiği, zamanında kısmen veya tamamen ödenmemesi

durumunda müeyyideler konulduğu, idarece yükleniciye yapılacak ödemenin Hizmet

Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen

süreleri aşması durumunda ise yüklenici kusuru olmamasına rağmen hukuki olmayan cezalara

maruz kalacağı, bu düzenlemenin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu,

3) Teknik Şartname’nin 6.4’üncü maddesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’inci

maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği, Teknik

Şartname’nin 16’ncı maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinin 4857 sayılı İş

Kanunu’nun 112’nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasına aykırı olduğu, ihale öncesinde

ihale konusu işin gerçekleştirilmesi için yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden

kaç kişinin kıdem ve ihbar tazminatını hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin

yapılamayacağı, İş Kanunu uyarınca kıdem ve ihbar tazminatının hak edilmesinin belli

koşullara bağlı olduğu, sözleşmenin uygulanması veya sona ermesi aşamasında bu koşulların

oluşup oluşmayacağının belirsiz olduğu dikkate alındığında isteklilerin kesin olmayan bir

maliyet kalemine ilişkin gider öngörmelerinin mümkün olmadığı, bu nedenle ihalenin iptal

edilmesi gerektiği,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/061

: 49

: 30.11.2017

: 2017/UH.II-3217

4) Teknik Şartname’nin 6.7’nci maddesinde “Yüklenici işe başlarken kendisi adına,

çalışanlarının sözleşme hükümleri uyarınca sevk ve idaresinden sorumlu bir yetkilisinin adı

soyadı ve iletişim bilgisini İdareye bildirmekle yükümlüdür.” düzenlemesinin ve anılan

Şartname’nin 13.4’üncü maddesinde yer alan “İstihdam edilen personelin mesai başlangıç ve

bitiş saatleri İdare tarafından belirlenerek, günlük devam çizelgelerinin takibi Proje

yöneticisi/Yüklenici tarafından yapılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, idare tarafından

çalışma saatleri belirlenecek olan personelin günlük devam çizelgelerinin takibini

yapılabilmesi için mesai saatlerini idarede geçirme mecburiyetinin olduğu, ihale

dokümanında personel sorumlusu/proje müdürü için herhangi bir personel gideri

öngörülmediği, teklif fiyata dahil edilmediği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3’üncü

maddesi gereği haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının

belirlenmesi halinde teklif fiyata dahil giderle arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiği,

bir personelin bedeli ödenmeksizin kamu kurumunda bulundurulmasının mümkün olmadığı,

bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi

gerektiği,

5) İdari Şartname’nin 25.3.2’nci maddesinde yemek ve yol giderlerine ilişkin

düzenlemelerin yer aldığı, anılan maddede “Ay içinde fiilen çalışılmayan iş günlerinde (yıllık

izin, rapor, resmi tatil, idari izin vb.) personele yol ve yemek ücreti ödenmeyecek ve

hakedişten kesilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu, işçilerin kıdemleri, yıllık izin gün

sayıları ve işçilerin yıl içinde yıllık izine hak kazanıp kazanmadıkları ile işçilerin yıllık

izinlerini kullanıp kullanmayacakları bilinmediğinden personelin yemek ve yol giderlerinin

hesaplanmasının fiilen mümkün olmadığı, ayrıca 22 gün üzerinden hesaplama yapılması

durumunda damga ve karar puluna ilişkin fazladan ödeme yapılmasının yükleniciler açısından

zarar oluşturacağı, bu nedenle yemek ve yol ücretlerinin hakedişten kesileceğine ilişkin söz

konusu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına ve İş Kanunu’na aykırı olduğu, ihalenin iptal

edilmesi gerektiği,

6) İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde radyoloji teknik destek veri sağlama

personeli için iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranının %2 olarak belirlendiği,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 40’ıncı maddesinde

radyasyona tabi işlerde çalışan personelin (radyoloji teknisyeni vs.) işverene sigorta

maliyetinin diğer personelden fazla olduğu, anılan personelin ek prim oranına tabi olduğu,

idare ihale dokümanında radyasyona maruz kalacak personel sayısının belirtilmediği, birim

fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, maliyet hesaplamasının mevzuata uygun olarak

yapılamadığı, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

7) Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde tüm personel için haftalık çalışma süresinin

45 saat olarak belirlendiği, 3153 sayılı Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer

Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ve anılan Kanun’un 3’üncü maddesi uyarınca

çıkarılan Nizamname’de radyasyon kaynağı ile teşhisi tedavi ve araştırma yapıldığı yerler ile

bu iş ve işlemlerde çalışacak personelin haftalık çalışma süresinin 35 saat olduğu, bu durumda

radyasyona maruz kalarak çalışacak personelin ihale dokümanı uyarınca fazla çalışma

yapmasının gerekeceği, fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışmaya ilişkin toplam fazla

çalışma saatlerinin ihale dokümanında belirtilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır

açılmadığı, söz konusu aykırılığın teklif fiyatının belirlenmesini engellediği, bu nedenle

ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/061

: 49

: 30.11.2017

: 2017/UH.II-3217

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1.

İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2018 Yılı Personel Hizmeti Alımı

b) Miktarı ve türü: Muhtelif niteliklerde toplam 2062 adet personel hizmeti”

düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1. Tanım: Personel

hizmetlerinin yürütülmesi

1.2. Amaç: Üniversitemizde yetersiz olan kadromuzun desteklenmesini sağlamak,

hızlı, güvenilir, verimli, İdare’nin kalite ve çalışma ilkeleri çerçevesinde yeterli nitelik ve

donanımda insan gücü sağlamaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. Hizmet,

İdarenin genel çalışma ve toplam kalite ilkeleri doğrultusunda, gerekli eğitimi almış ve

İdarece nitelikleri belirlenen personel ile yapılacaktır.

…

3.3. Yüklenici çalıştıracağı

personel

aracılığıyla,

hastaların

taşınması,

yönlendirilmesi, muayeneye hazırlanması, birimlerde yatan hastalardan alman kan vb.

materyallerin ilgili laboratuvarlara götürülmesi, sonuçların alınması, İdare genelinde:

iletişim, elektrik tesisatı, sıhhi tesisat, motor-makine bakımı, ısıtma- soğutma sistemleri vb. alt

yapı sistemlerinin kesintisiz çalışmasını sağlamak zorundadır.” düzenlemesi

Aynı Şartname’nin “Çalışanların Sahip Olması Gereken Özellikler” başlıklı 4’üncü

maddesinde “Hizmet alımı kapsamında çalıştırılacak personel aşağıda belirtilen hizmet

gruplarında ve belirlenen görevleri yapacaklardır:

…

Kadro Unvanı: Hizmetli

Görev Tanımı: Ayaktan ve yatan hasta bakım hizmetini yapar tüm sağlık personeli ile

koordineli çalışır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar”

başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile

yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı

hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli

nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin

hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin

hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı

içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası

dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve

kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine

Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/061

: 49

: 30.11.2017

: 2017/UH.II-3217

Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci

maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.

2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2

nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl

işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde

hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.

3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya

sayıda olmaması şartı aranmaz.” hükmü,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Tesis edilen sınıflar” başlıklı 36’ncı

maddesinde “Bu Kanuna tabi kurumlarda çalıştırılan memurların sınıfları aşağıda

gösterilmiştir.

…

Iıı - Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı:

Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş

olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan

yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal

hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık muhendisi, sağlık fizikçisi, sağlık

idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş

anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni

dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsar.

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu

halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas

ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemeleri

incelendiğinde, söz konusu hizmet alımı işi ile idarenin yetersiz olarak görülen kadrolarının

desteklenmesinin amaçlandığı, genel çalışma ve toplam kalite ilkeleri doğrultusunda personel

çalıştırılacağının belirtildiği, ihale konusu işte çalıştırılacak personel aracılığıyla, hastaların

taşınması, yönlendirilmesi, muayeneye hazırlanması, birimlerde yatan hastalardan alınan kan

vb. materyallerin ilgili laboratuvarlara götürülmesi, sonuçların alınması, idare genelinde

iletişim, elektrik tesisatı, sıhhi tesisat, motor-makine bakımı, ısıtma- soğutma sistemleri vb.

alt yapı sistemlerinin kesintisiz çalışmasının sağlanmasının amaçlandığı, hizmetli kadrosunda

çalıştırılması düşünülen personelin görev tanımında yer alan hasta bakım hizmetinin tüm

sağlık personeli ile koordineli olarak yapılacağı, ihale konusu işin bir bütün olarak

düşünüldüğünde hizmetli kadrosunda çalışacak personelin hastanenin asli görevlerini yerine

getiren personele yardımcı nitelikte olduğunun anlaşıldığı, bu nedenle söz konusu hizmet

alımı kapsamında istihdamının mevzuata aykırı olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin

iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu

hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde, bu Kanuna göre düzenlenecek olan sözleşmelerde

belirtilmesi zorunlu hususlar hükme bağlanmış olup, ödeme yeri ve şartlarının sözleşmede yer

almasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1.

Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) İ.Ü.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/061

: 49

: 30.11.2017

: 2017/UH.II-3217

Döner Sermaye Saymanlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin

hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Ödeme evraklarının Saymanlık Müdürlüğüne intikalinden itibaren 30 (otuz) gün içinde

ödeme yapılacaktır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini

imkan bulduğu takdirde öder.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı

20’nci maddesinde “20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın)

teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye

başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak

üzere İstanbul Tıp Fakültesi Hastanesi, Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi, Diş Hekimliği

Fakültesi, Onkoloji Enstitüsü, Aziz Sancar Deneysel Tıp Araştırma Enstitüsü, Kardiyoloji

Enstitüsü, Hasan Ali Yücel Eğitim Fakültesi, Veteriner Fakültesi, Sürekli Eğitim Uygulama ve

Araştırma Merkezi, Hastaneler Genel Direktörlüğü, İ.Ü Hastaneleri Otomasyon Projeleri

Birimi, İ.Ü Kurumsal Otomasyon Projeleri Birimi, Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü,

Kariyer Geliştirme Uygulama ve Araştırma Merkezi, Klinik Araştırmalar Mükemmeliyet

Uygulama Araştırma Merkezi, Veteriner Fakültesi Meslek Yüksekokulu adresinde ve başvuru

yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 5 (beş) iş günü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin

teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi

nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına

ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o

dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan

ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır

ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır.

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, "Hizmet Alımları Muayene ve

Kabul Yönetmeliği" ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin

kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 5 iş günü içinde yapılarak kesin hesap

raporu çıkarılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği “Kabul başvurusu” başlıklı 8’inci

maddesinde “Sözleşme konusu iş tamamlandığında yüklenici yapılmış olan hizmet işinin

kabulün yapılması için idareye yazılı olarak başvuruda bulunur. Bu başvuru üzerine, kontrol

teşkilatınca yapılan ön inceleme sonucunda işin kabule uygun bulunması halinde durum,

“Hizmet İşleri Kabul Teklif Belgesi” (standart form-KİK56.0/H) düzenlenmek suretiyle yetkili

makama bildirilir. Hizmet İşleri Kabul Teklif Belgesinin yetkili makama sunulduğu tarihten

itibaren on (10) günü geçmemek üzere idarece belirlenecek süre içinde yetkili makamca,

Yönetmeliğin 5 inci maddesine göre, muayene ve kabul komisyonu oluşturulur ve durum

yükleniciye yazılı olarak bildirilir.

Kontrol teşkilatı tarafından hizmette önemli ve hizmetin fonksiyonelliğini engellediği

için idarenin ihtiyacını karşılama açısından kabul edilemez eksiklik veya kusurların

bulunduğu tespit edilirse durum idareye bildirilir ve kabul aşamasına geçilmeyerek Hizmet

İşleri Genel Şartnamesinin 44 üncü maddesinin (a) fıkrası hükümlerine göre hareket edilir.”

hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Kabul tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde

“Muayene ve kabul komisyonu işyerine giderek Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44- 49

uncu maddelerinde yazılı hükümlere göre işi inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü

kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/061

: 49

: 30.11.2017

: 2017/UH.II-3217

Temizlik, yemek, taşıma gibi aynı hizmetin belli periyotlarla tekrarlanması suretiyle ifa edilen

sürekli nitelikli işlerde kontrol teşkilatının, işin yürütülmesi sırasında tuttuğu kayıtlar esas

alınarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44 üncü maddesinin (b) fıkrasındaki hükümlere

göre kabul işlemleri gerçekleştirilir.

Muayene ve kabul komisyonu, yaptığı inceleme ve muayene sonunda işi kabule hazır

bulduğu takdirde, “Kabul Tutanağı”nı (standart form KİK57.0/H) yeterli sayıda düzenler. Bu

tutanak yüklenici tarafından imzalanır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Kabulde görülecek kusur ve noksanlar” başlıklı 10’uncu

maddesinde “a) Kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıkların kabul yapılmasına

engel olmayacak nitelikte bulunması halinde kabul tutanağı düzenlenir. Ancak kusur ve

noksanlıklar tutanakta açıkça gösterilir ve tamamlanmaları için verilen süre tutanakta

belirtilir. Bu şekilde tanzim edilen tutanaktan birer nüsha kontrol teşkilatına ve yükleniciye

verilir.

Kabul tutanağı, kusur ve noksanlıkların tamamlandığının kontrol teşkilatı tarafından

tespit edilmesi ve bu tespitin, tutanağın altına yazılmasından sonra işleme konulur.

b) Kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıklar kabule engel olacak nitelikte

bulunduğu takdirde; kabulü engelleyen kusur ve eksiklikler bir tutanakla tespit edilir ve kabul

işlemi yapılmaksızın kusur ve eksikliklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum idareye

bildirilir. Kabul muayenesi noksan ve kusurların giderilmesinden sonraya bırakılır. İdare bu

kusur ve eksikliklerin giderilmesi hususunu yükleniciye bildirir.

Muayene ve kabul komisyonunca öngörülen sürede kusur ve noksanlıklar yüklenici

tarafından tamamlanmadığı durumda, idare Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44 üncü

madde hükümlerine göre kusur ve noksanlıkları yüklenici nam ve hesabına tamamlatır veya

eksik işler için tespit edilen bedel yüklenici için alacaklarından, yetmezse teminatından tahsil

edilerek kabul işlemi tekemmül ettirilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Kabul tutanağının onayı” başlıklı 11’inci maddesinde “Kabul

tutanağı yetkili makam tarafından onaylandıktan sonra geçerli olur ve kabul işlemi

tamamlanmış sayılır.

Kabul tutanağının yetkili makam tarafından onaylanmasından sonra yüklenicinin sözleşme

konusu işten dolayı idareye karşı, herhangi bir sorumluluğu kalmaz. Ancak 4735 sayılı Kamu

İhale Sözleşmeleri Kanununun 13 üncü ve 34 üncü maddeleri hükümleri ile Hizmet İşleri

Genel Şartnamesinin 13 üncü maddesindeki gizlilikle ilgili hükümler saklıdır.” hükmü yer

almaktadır.

Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin yukarda bahsi geçen hükümleri

incelendiğine, muayene ve kabul işlemlerinin yapılması için yüklenicinin işi yerine

getirmekteki sorumlulukları, muayene ve kabul komisyonunun kurulmasına ilişkin işlemler,

kabulü yapılacak işte hata ve eksikliklerin olması durumunda yapılacak işlemler, muayene ve

kabul işlemlerinin yapılması ve onaylanması gibi bir dizi işlemlere ilişkin hususlara yer

verilmiştir. Bu çerçevede bir işin muayene ve kabulünün mümkün olan en kısa sürede

yapılmasında tüm tarafların karşılıklı sorumlulukları bulunduğu anlaşılmaktadır.

Hakediş ödemelerine ilişkin olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin

eki olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci

maddesinde “…Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen

işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle

ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/061

: 49

: 30.11.2017

: 2017/UH.II-3217

değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih

(yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi

işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol

teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit

edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri

ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık

tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

…

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret

ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj,

hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin

veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya

bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı

zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve

tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka

hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

…

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli

ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi

tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda

teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile

doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde

“a)Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak

verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere

ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde

olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici

tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak

kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine

ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında

olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının

düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde

aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan

sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın

yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici

veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak

suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında

bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/061

: 49

: 30.11.2017

: 2017/UH.II-3217

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında

hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu

düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa

kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından

imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş

raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir

şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi

yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında

eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve

düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa

düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin

açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler

olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna

ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli

dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi

ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra

tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek

düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on

gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu

şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir.

Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata

göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı

kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken

vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten

başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir

kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde

de ödeme yapılır.

…

İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı

taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir. ” düzenlemesi

bulunmaktadır.

Anılan Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde; hakediş raporunun hazırlanmasına ve

ödemeye ilişkin tarafların karşılıklı sorumluluklarına, hukuki sürelere yer verildiği, hakediş

raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç

sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda tahakkuka bağlanacağı, eğer sözleşmede bu hususta bir

kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün

içinde de ödeme yapılacağı düzenlenmiştir. Ancak söz konusu Genel Şartname

düzenlemesinde yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden başlamak üzere 30 gün

içinde yapılması gerektiği hususunun yer aldığı, bu itibarla anılan Şartname’de ödeme

süresinin belirlenmesi hususunda idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği

anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, ödemeye esas hakedişlerin düzenlenmesinde ve hizmet

sunucusuna ödemelerin zamanında yapılmasında tüm tarafların etkisinin bulunduğu

görülmektedir.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/061

: 49

: 30.11.2017

: 2017/UH.II-3217

Teknik Şartname’nin “Çalışma Düzeni, Saatleri ve İstenecek Belgeler” 6’ncı

maddesinde “6.9. Yüklenici, çalıştırdığı sigortalının her biri için kendi belirlediği bir

bankada (yerleşke yakınında) ücret ödemelerinin yatırılacağı birer hesap açtıracaktır.

Hesapların açılması ile ilgili personele verilecek olan maaş kartlarından, kart bedeli veya

yıllık kart ücreti, hesap işletim ücreti v.s. adı altında her hangi bir ücret tahsil edilmeyecektir.

Tahsil edilmesi halinde bu giderler Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ücret ödeme günü

her ayın 1- 15 arasındadır. Çalışanların ücretleri: çalıştıkları ayı takip eden ilk ayın en geç

15’ne kadar yatırılacaktır. Yüklenici, hak edişini, hukuki, cezai ve benzeri sebeplerden dolayı

alamamış olsa bile çalışan personelin maaş ve her türlü özlük haklarının, sözleşmede

belirtilen yasal sürelerinde yerine getirmek zorundadır. Çalışanların ücretlerinin Yüklenici

tarafından ödenmemesi halinde (kısmi ödeme yapılsa bile) Yükleniciye bir sonraki dönemde

kesinlikle herhangi bir ödeme yapılmayacak ve işçilerin ücretleri brüt miktar üzerinden hak

edişlerden kesilerek doğrudan doğruya Yüklenici adına banka tasdikli çalışan listesine göre

İdare tarafından çalışanlara ve resmi kuruluşların (vergi ve primler bakımından) hesaplarına

yatırılacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemeleri

incelendiğinde, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nde belirtildiği üzere

muayene ve kabul işlemlerinin mümkün olan en kısa sürede yapılmasında tüm tarafların

karşılıklı sorumlulukları bulunduğu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtildiği üzere

hakediş raporunun hazırlanmasına ve ödemeye ilişkin tarafların karşılıklı sorumlulukları

bulunduğu, Teknik Şartname’nin 6.9’uncu maddesinde hakedişin, hukuki, cezai ve benzeri

sebeplerden dolayı alınamaması durumunda işçi haklarının korunmasının amaçlandığı,

dolayısıyla düzenlemeler arasında herhangi bir çelişki bulunmadığı, bu çerçevede söz konusu

düzenlemenin mevzuata aykırılığının bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin

iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında

“...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde

veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık

gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte

çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren

ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu

Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan

yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı”

başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan

kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri

uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere

mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem

tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının

(e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu

kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları

sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/061

: 49

: 30.11.2017

: 2017/UH.II-3217

işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt

işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine

göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları

ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum

veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14

üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara,

4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu

kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak

çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından

4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde

çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı

ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi

hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen

süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları

itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden

hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına

yatırılmak suretiyle ödenir...

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının

(a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe

tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden,

ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde

çerçevesinde kıdem tazminatların ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı Çalışma

ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08/02/2015 tarihli ve 29261 sayılı

Resmi Gazete’de ilan edilen “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel

Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem

Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar”

başlıklı 62’nci maddesinde “...