Bilgi
İKN
2017/540340
Başvuru Sahibi
Tuşba Ticaret A.Ş.
İdare
Şahinbey Belediye Başkanlığı
İşin Adı
Memur Personele Yemek
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/065
: 74
: 19.12.2017
: 2017/UH.II-3444
BAŞVURU SAHİBİ:
Tuşba Ticaret A.Ş.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Şahinbey Belediye Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/540340 İhale Kayıt Numaralı “Memur Personele Yemek” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Şahinbey Belediye Başkanlığı tarafından 08.12.2017 tarihinde açık ihale usulü ile
gerçekleştirilen “Memur Personele Yemek” ihalesine ilişkin olarak Tuşba Ticaret A.Ş.nin
14.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.11.2017 tarihli yazısı ile reddi
üzerine, başvuru sahibince 04.12.2017 tarih ve 66578 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan
04.12.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2017/3099 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin 4734 sayılı
Kanun’un 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, ihale tarihinden önce 15 adet işyeri ile
çalışmış olduklarını belgeleyen sözleşme kapsamında 3 ay önce çalıştığına dair kesilmiş
fatura aslı veya noter tasdikli suretleri ile sözleşmelerin teklif dosyasında sunulmasının
istenmesinin işi yapan şirket lehine avantaj sağladığı ve rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği,
2) Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesinde yer alan düzenleme gereği teklif edilen
bedelin yarısının idarece ödeneceği, diğer yarısının yemeği yiyen memurdan yüklenici
tarafından tahsil edileceği, ancak ihale üzerinde kalan istekli ihale bedeli üzerinden KİK
bedeli, damga vergisi ve karar pulunu yatıracağından idarenin söz konusu bedellerin
yükleniciye %50’sini ödeyeceği, düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer
verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü
maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak
kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday
veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun
olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/065
: 74
: 19.12.2017
: 2017/UH.II-3444
“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale
sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin
farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci
maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün
içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan
hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının
ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı
tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri
aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar
yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce
sonuçlandırılması esastır. Şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya
işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin
bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde,
gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale
tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların
veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.”
hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar”
başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın
satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı
ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise
zeyilnamenin bildirildiği tarihi,
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan
durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş
sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularında ise iptal
kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar.
(2) Tatil günleri sürelere dâhildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması
halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön
yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının, ihale veya son başvuru
tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
03.11.2017 tarihinde EKAP’ta yayımlanan İhale İlanı’nda “Kalite ve standarda ilişkin
belgeler” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “Öğle yemeği yiyecek Şahinbey Belediyesi
memurlarının ve sözleşmeli personellerinin kendisine verilecek yemek kartı veya kupon ile,
ihaleyi üstlenen firmanın Şahinbey ilçe sınırları içerisinde veya Belediye hizmet
binası/binalarına en fazla 3 km mesafede, Belediye memurlarının rahatça ulaşabileceği ve
sağlıklı yemek yiyebileceği şekilde anlaşmalı olduğu ve ihale tarihinden en az 3 ay önce
çalıştığı 15 adet firmaya ait kesilmiş fatura ve bu faturalara ilişkin komisyon faturası ile
sözleşmelerin asılları veya noter tasdikli sureti ihale teklif zarfının içerisinde sunulacaktır.”
düzenlemesi,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/065
: 74
: 19.12.2017
: 2017/UH.II-3444
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri”
başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.3. Öğle yemeği yiyecek Şahinbey Belediyesi memurlarının ve
sözleşmeli personellerinin kendisine verilecek yemek kartı veya kupon ile, ihaleyi üstlenen
firmanın Şahinbey ilçe sınırları içerisinde veya Belediye hizmet binası/binalarına en fazla 3
km mesafede, Belediye memurlarının rahatça ulaşabileceği ve sağlıklı yemek yiyebileceği
şekilde anlaşmalı olduğu ve ihale tarihinden en az 3 ay önce çalıştığı 15 adet firmaya ait
kesilmiş fatura ve bu faturalara ilişkin komisyon faturası ile sözleşmelerin asılları veya noter
tasdikli sureti ihale teklif zarfının içerisinde sunulacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği İdari Şartname’nin
7.5.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin ilana yansıyan nitelikte bir husus olduğu, bu
sebeple ilan tarihinden itibaren (03.11.2017) on gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda
bulunulması gerekirken (en geç 13.11.2017 tarihinde) 14.11.2017 tarihinde yapılan şikâyet
başvurusunun süresinde bir başvuru olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin anılan
iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının ( c ) bendi gereğince
süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,
güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında
karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
11.12.1986 tarihli ve 19308 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlet Memurları
Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “Bu Yönetmelik, 657
sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar hakkında uygulanır.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Yemek Servisi Giderleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “Yemek
bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu
Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile
sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek
servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.” hükmü,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde
“a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :
Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak
verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere
ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde
olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici
tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak
kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine
ödenir.
…
İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı
taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” açıklamaları yer
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/065
: 74
: 19.12.2017
: 2017/UH.II-3444
almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1.
İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Memur Personele Yemek
b) Miktarı ve türü:
91.286 Öğün (233 Memur)
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: Gaziantep İl Sınırları
ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’de “1-ŞARTNAMENİN KONUSU:
1- İŞİN ADI : Gaziantep Şahinbey Belediyesinde 657 Sayılı yasaya tabi olarak çalışan
Devlet Memurlarına (memur ve sözleşmeli memur dahil) öğle yemeği hizmeti alımı.
2- İŞİN SÜRESI : 01/01/2018-30/06/2019 tarihleri arası. 18 ay.
3- İŞİN MİKTARI :
a)Memur :152 personel x 374 gün =56.848 öğün
b)Zabıta :56 personel x 448 gün =25.088 öğün
c)Sözleşmeli memur :25 personel x 374 gün =9.350 öğün
Genel Toplam :233 memur ve 91.286 öğün
…
9- Verilecek öğle yemekleri ihale üzerinde kalacak yüklenicinin Belediyeye bildireceği
ve Belediyemizin de uygun göreceği en az 15 işyerinde yemek yenecek şekilde sağlanmalıdır.
Yemek yeme hizmetinin kolaylaştırılması için yüklenici önceden memurlara dağıtılmak üzere
öğle yemeği için kullanılacak kart veya kupon verecektir. Bu belge Belediyece önceden
memurlara dağıtılır.
…
19- Teklif edilen bedelin yarısı idare tarafından ödenecek olup, diğer yarısı yemeği
yiyen memurdan alınır. Memurdan %50 yemek bedelinin tahsili yükleniciye aittir. Yemek yeme
esnasında tahsil yapılmayan bedelden idare ve memur sorumlu değildir.” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin tarafları” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu
Sözleşme, bir tarafta ŞAHİNBEY BELEDİYESİ (bundan sonra İdare olarak anılacaktır) ile
diğer tarafta ............................................................ (bundan sonra Yüklenici olarak
anılacaktır) arasında aşağıda yazılı şartlar dahilinde akdedilmiştir.” düzenlemesi,
“Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1. Bu sözleşme birim fiyat
sözleşme olup, İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş
kalemleri için Yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan
tutarların toplamı olan .......................(rakam ve yazıyla).......................... bedel üzerinden
akdedilmiştir. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde
Yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa,
sonradan Genel Şartnamenin 37 nci maddesine göre tespit edilen yeni birim fiyatlar esas
alınır.” düzenlemesi,
“Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1.Teklif edilen bedelin yarısı idare
tarafından
ödenecek
olup,
diğer
yarısı
yemeği
yiyen
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/065
: 74
: 19.12.2017
: 2017/UH.II-3444
memurdan alınır. Memurdan %50 yemek bedelinin tahsili yükleniciye aittir. Yemek yeme
esnasında tahsil yapılmayan bedelden idare ve memur sorumlu değildir.” düzenlemesi yer
almaktadır.
Başvuruya konu ihalenin adının “Memur Personele Yemek” miktarı ve türünün
“91.286 Öğün (233 Memur)” olarak belirlendiği, Teknik Şartname’deki düzenlemelerde ise
ihale üzerinde kalacak yüklenicinin belediyeye bildireceği ve belediyenin de uygun göreceği
en az 15 işyerinde yemek yenecek şekilde ve memurlara dağıtılmak üzere öğle yemeği için
kullanılacak kart veya kupon verilerek hizmetin yerine getirileceği, diğer taraftan Teknik
Şartname’nin 19’uncu maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde de teklif
edilen bedelin yarısı idare tarafından ödeneceği, diğer yarısının yemeği yiyen memurdan
yüklenici tarafından tahsil edileceği, tahsili yapılamayan bedelden idare ve memur sorumlu
olmayacağı düzenlemeleri yer almaktadır.
4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin
ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını sağlamakla yükümlü olduğu hüküm
altına alınmış olup, ihale sürecinin idarenin ihtiyaçlarından ortaya çıktığı açıktır. İhale
sürecinin tamamlanmasıyla birlikte yüklenici ile idare arasında akdedilecek olan sözleşmenin
taraflarının da idare ile yüklenicinin olacağından, başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme
Tasarısı’nın 1’inci maddesinde de söz konusu duruma paralel olarak Şahinbey Belediyesi ile
yüklenici arasında sözleşmenin imzalanacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Bu çerçevede,
ihale sonucunda akdedilecek sözleşmede taraflar idare ve yüklenici olacağından, söz konusu
sözleşmelerde ve hizmetin ifası sırasında yüklenicinin muhattabının hizmetten
faydalananların değil, idare olması gerektiği, nitekim yukarıda aktarılan Hizmet İşleri Genel
Şartnamesi’nde de ödemelere esas teşkil eden hakedişlerin düzenlenmesi ve ödenmesi
aşamasında da idarenin taraf olduğu, aktarılan Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesinde yer
alan düzenlemenin bir nevi sözleşmede idarenin tarafının ikiye bölmekte ve ayrıca
yüklenicinin ihalenin üzerinde bırakılmasındaki temel amaçlarından biri olan hizmet karşılığı
bedel edinme hakkını da sınırlayıcı nitelikte olduğu, kaldı ki söz konusu düzenlemeyle
birlikte idarece teklif edilen bedelin yarısı ödeneceğinden, ihaleye katılacak olan isteklilerinde
sağlıklı teklif vermesine engel nitelikte olduğu değerlendirilmiştir. Diğer taraftan idarece
şikâyete cevap yazısında Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 4’üncü
maddesinde yer alan hüküm gerekçe gösterilerek iddia yerinde görülmemişse de, anılan
Yönetmelik hükmünde yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek
yiyenlerden alınacağı yer almakta olup söz konusu tahsilatın hizmet sunucusunca
yapılacağına ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır. Anılan değerlendirmeler neticesinde,
idarenin sözleşme hükümleri çerçevesinde yükleniciye karşı sorumluluklarını
daraltamayacağından, itirazen şikâyete konu ihale dokümanı düzenlemesinin 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci
maddesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle
giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/065
: 74
: 19.12.2017
: 2017/UH.II-3444
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin
iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.