Bilgi
İKN
2017/128332
Başvuru Sahibi
6K Temizlik Peyzaj Org. Tur. İnş. Gıda Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.
İdare
İgdaş İst.Gaz Dağıtım San.ve Tic. A.Ş.
İşin Adı
Kazı Çalışması
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/026
: 69
: 31.05.2017
: 2017/UH.III-1532
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Hamdi GÜLEÇ
Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet
İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ
BAŞVURU SAHİBİ:
6K Temizlik Peyzaj Org. Tur. İnş. Gıda Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İnönü Mah. Ulus Cad. No : 59/4 Ataşehir İSTANBUL
/
İHALEYİ YAPAN İDARE:
İgdaş İst.Gaz Dağıtım San.ve Tic. A.Ş.,
Kazım Karabekir Cad. No: 4 34060 Eyüp/İSTANBUL
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/128332 İhale Kayıt Numaralı “Kazı Çalışması” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
İgdaş İst.Gaz Dağıtım San.ve Tic. A.Ş. tarafından 27.04.2017 tarihinde açık ihale
usulü ile gerçekleştirilen “Kazı Çalışması” ihalesine ilişkin olarak 6K Temizlik Peyzaj Org.
Tur. İnş. Gıda Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 21.04.2017 tarihinde yaptığı şikâyet
başvurusunun, idarenin 27.04.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince
05.05.2017 tarih ve 26224 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.05.2017 tarihli dilekçe ile
itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2017/1150 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince Teknik Şartname’nin VI.
maddesinde 7 engelli işçi çalıştırılacağının düzenlendiği, ancak ihaleyi yapan idarenin 5018
sayılı Kanunda belirtilen mahalli idareler altında sayılan idare olduğu, alt işveren olarak
çalıştırılacak engelli işçi sayısının bu ihalede toplam işçi sayısı üzerinden belirlenmesi
gerektiği, dolayısıyla ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısının idarece yanlış
belirlendiği, ihale kapsamında işlerin beden gücüne dayalı işler olduğu, engelli işçilerin hangi
işlerde çalışılacağının belirtilmediği, Şartname’de belirtilen işlerde engelli işçi çalıştırılıp
çalıştırılmayacağı hakkında ilgili Bakanlıktan görüş alınması gerektiği, ayrıca anılan
Şartname’nin aynı maddesinde “Bu sözleşme kapsamında emekli ve emekliliği hak etmiş işçi
çalıştırılmayacaktır” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemenin Anayasa’nın 48,49
ve 50’nci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu,
2) Teknik Şartname’nin VI. maddesinin 9 numaralı alt bendinde yer alan
düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 ve 5’inci maddeleri ile Alt İşverenlik
Yönetmeliği’ne aykırı olduğu, dolayısıyla söz konusu ihalenin iptalinin gerektiği,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/026
: 69
: 31.05.2017
: 2017/UH.III-1532
3) Bahse konu ihalede çalışacak personele ilişkin Teknik Şartname’nin VI.
maddesinin10 numaralı alt bendinde yer alan düzenlemede kıdem tazminatının yer almadığı,
hizmet alımı kapsamında çalışacak personelin kıdem tazminatlarının 4857 sayılı Kanun’un
112’nci maddesi hükmünce ödeneceği, bu haliyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
4) Teknik Şartname’nin VI. maddesinin 3 numaralı alt bendinde “Yüklenici,
çalıştıracağı işçilerin, şoför ve operatörlerin isim listesini işe başladıktan sonra 7 gün içinde
idareye yazılı olarak verecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemeye rağmen
ihale dokümanında şoför ve operatör sayısının belirtilmediği, ayrıca aynı Şartname’de
çalışacak işçilerin ehliyetli olması gerektiğinin düzenlendiği, ancak hangi tür bir ehliyet
olduğunun belirtilmediği,
5) Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar başlıklı
19’uncu maddesinde yeterli açıklama yapılmadığı sadece “Teknik Şartname’de açıklanmıştır”
şeklinde düzenlemenin yer aldığı, söz konusu Tasarı’nın, işlerin sağlıklı bir şekilde
yürütülmesine ilişkin istenen kayıt ve tutanakların Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin
34’üncü maddesi hükmüne göre yeniden düzenlenmesi gerektiği,
6) Teknik Şartname’nin VI. maddesinin 1’inci fıkrası ile Sözleşme Tasarısı’nın “İşe
başlama başlıklı” 9.1’inci maddelerinde yer alan düzenlemeler arasında çelişki olduğu, aynı
Şartname’nin VI. maddesinin 1’inci fıkrasında ihale konusu işin yer teslimi için düzenleme
yapılmadığı, dolayısıyla söz konusu ihalenin iptalinin gerektiği, ayrıca Teknik Şartname’nin
VI maddesinin 1 numaralı alt bendinin Kamu İhale Kanunu’nun 62 maddesinin (e) bendine
aykırı olduğu,
7) Birim fiyat teklif cetvelinde ve İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde çalışılacak
gün sayısının verildiği ancak ulusal bayram ve resmi tatillerde çalışacak personel sayısının
belirtilmediği, bu düzenlemenin Tebliğ’e aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı
30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör
işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski
hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve
1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik
hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci
maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde
yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler.
Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla
yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.
…
Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506
sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı
Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/026
: 69
: 31.05.2017
: 2017/UH.III-1532
sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle
belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren
hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli
çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı
üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır.
İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları
sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal
süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta
primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine
ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken
primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin
gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan
prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak
dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun
kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı
Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de
uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.
Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar,
engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak
destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu
gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş
Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel
Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı
Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel
Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden
üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun
çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle
düzenlenir.” hükmü bulunmaktadır.
Anılan Kanun’un “Yer ve su altında çalıştırma yasağı” başlıklı 72’nci maddesinde
“Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında veya su
altında çalışılacak işlerde onsekiz yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadınların
çalıştırılması yasaktır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı
101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve
eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski
hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu
kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanun’unun 30’uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde
çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin olarak ihale dokümanının hazırlanması ve tekliflerin
sunulması hususunda,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında
teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde
birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/026
: 69
: 31.05.2017
: 2017/UH.III-1532
bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857
sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi
sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek
ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler
tarafından İş Kanununda
belirtilen
asgari
oranının üzerinde
engelli
işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale
dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim
teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli
işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması, yer almaktadır.
İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler”
başlıklı 2’nci maddesinde, “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Kazı Çalışması
b) Miktarı ve türü:
205 işçi ile 18 Aylık Kazı Çalışması Hizmeti
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: İGDAŞ'ın tesis edilmiş ve edilecek boru hatları ve bunlara bağlı
tesisatların bulunduğu ilçeler, mahalleri ve İGDAŞ'ın hizmet verdiği bütün binalar işyeri
kabul edilir.
ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “İşin kapsamı” başlıklı 2’nci maddesinde “İşin konusu; idarenin
gazlı ve gazsız doğalgaz şebekesi üzerinde tamirat, tadilat, acil müdahalede benzeri
maksatlarla kazı yapılması işleri; İDARE Genel Müdürlüğü, Anadolu, Boğaziçi ve İstanbul
Bölge Müdürlükleri ve bunlara bağlı hizmet binaları ile Şube ve İşletme Şeflikleri, Şantiye ve
ofislerde küçük çaplı, bakım onarım maksatlı inşaat işleri; hamaliye ve benzeri emek yoğun
işlerin idarenin ihtiyaç duyduğu tarihlerde Yüklenici tarafından yerine getirilmesi, idarenin
kullandığı geçici döküm alanlarında biriken hafriyat topraklarının belli periyotlarla düzenli
bir şekilde geçici döküm alanlarından beko-loder (lastik tekerli kazıcı-yükleyici) ve kamyon
kullanılarak toplanması, zaman zaman da idare ekipleri tarafından dağıtım hattı imalatı veya
deplasesi ile ilgili işlerin yapıldığı adreslerden yine aynı usûl ile toplanarak belediyelerin izin
verdiği, ruhsatlı döküm sahalarına nakledilerek dökümlerinin yaptırılması, idarenin saha
çalışmalarında kullanılmak üzere operatörlü lastik tekerlekli kazıcı
-kırıcı-yükleyici iş
makinası kiralanması işidir.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Yüklenicinin İdareye ve Kendi İşçisine Karşı Sorumlulukları”
başlıklı VI’ncı maddesinde “1-Yüklenici ihale konusu iş kapsamında madde X.' da tarif edilen
işlerde çalıştırdığı işçisine en az, asgari ücretin % 60 fazlası (7' si engelli ) brüt aylık ücret
verecektir. Bunu ücret bordrosunda gösterecektir. Bu sözleşme kapsamında emekli ve
emekliliği hak etmiş işçi çalıştırılmayacaktır.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin 12’nci maddesinde, “Yüklenici, taahhüt ettiği işte çalıştıracağı
işçilerin işin gereğine uygun vücut yapısında ve sağlıklı olmasına dikkat edecektir. Her hangi
bir sağlık nedeniyle mazereti olan işçi istihdam etmeyecektir. İşçi Yüklenicinin üslendiği işin
mahiyet ve niteliğine uygun teknik olarak yetkili ve fiilen de işi yapmaya mahir olmalıdır.”
düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin 14’üncü maddesinde
“Yüklenici çalıştıracağı ya da ihale
sürecinde değiştireceği işçisine ait aşağıdaki belgeleri en geç 15 gün içinde idareye vermekle
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/026
: 69
: 31.05.2017
: 2017/UH.III-1532
yükümlüdür. Bu bildirim bilgi amaçlı olup onay anlamına gelmemektedir
.
…
Askerlik durumu gösterir belge ( E-Devlet üzerinden alınabilir),
Yüklenici İşyeri Hekiminden veya Ortak Sağlık Güvenlik Birimi (OSGB) alınmış sağlık
raporu… düzenlemesi bulunmaktadır.
”
Anılan İş Kanunu'nun 30’uncu maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha
fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü
oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, anlaşılmıştır
Bu çerçevede incelenen ihalede, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinden ihale
konusu işte çalıştırılacak işçi sayısının 7'si engelli olmak üzere toplam 205 işçi olduğu, ayrıca
ihale konusu iş kapsamında engelli işçi çalışacak personel esas olarak yüklenicinin işveren
sıfatıyla istihdam ettiği kişiler olacağından, engelli işçi oranının 4857 sayılı Kanun
çerçevesinde özel sektör işyeri olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Buradan hareketle
ihale konusu işte çalışacak toplam 205 işçinin yüzde 3’ünün (6,15=)6 işçi (yarımın altındaki
kesirler yukarıya tamamlanamayacağından) olması gerektiği, ancak anılan Tebliğ’in
78.28’inci maddesi hükmünce idarelerin İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde
engelli işçi sayısı çalıştırılmasını engelleyecek bir açıklamanın olmadığı anlaşılmıştır. Bu
nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan yukarıda aktarılan Kanun maddeleri incelendiğinde, özellik arz eden bazı
durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına
kısıtlama getirildiği görülmektedir. Ancak ihale konusu işin kazı çalışması (gazlı ve gazsız
doğalgaz şebekesi üzerinde tamirat, tadilat, acil müdahalede benzeri maksatlarla kazı
yapılması işleri; İDARE Genel Müdürlüğü, Anadolu, Boğaziçi ve İstanbul Bölge
Müdürlükleri ve bunlara bağlı hizmet binaları ile Şube ve İşletme Şeflikleri, Şantiye ve
ofislerde küçük çaplı, bakım onarım maksatlı inşaat işleri; hamaliye ve benzeri emek yoğun
işlerin idarenin ihtiyaç duyduğu tarihlerde Yüklenici tarafından yerine getirilmesi, idarenin
kullandığı geçici döküm alanlarında biriken hafriyat topraklarının belli periyotlarla düzenli
bir şekilde geçici döküm alanlarından beko-loder (lastik tekerli kazıcı-yükleyici) ve kamyon
kullanılarak toplanması, zaman zaman da idare ekipleri tarafından dağıtım hattı imalatı veya
deplasesi ile ilgili işlerin yapıldığı adreslerden yine aynı usûl ile toplanarak belediyelerin izin
verdiği, ruhsatlı döküm sahalarına nakledilerek dökümlerinin yaptırılması.) olduğu dikkate
alındığında, özel olarak bir beden kuvveti gibi özellikler gerektirmeyen işlerin de bulunduğu
ve sözleşme aşamasında yüklenici tarafından engelli işçinin yapacağı işlerin mahiyeti ve
niteliği itibariyle anılan İş Kanunu ve ilgili mevzuata uygun olarak özel belirleneceği, ayrıca
Teknik Şartname düzenlemesinde çalışacak işçilerden sağlık raporu sunulmasının istendiği,
anlaşılmış olup başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.
Başvuru sahibinin Teknik Şartname’de yer alan “Bu sözleşme kapsamında emekli ve
emekliliği hak etmiş işçi çalıştırılmayacaktır” düzenlemesinin mevzuata uygun olmadığı
iddiasına yönelik yapılan inceleme aşağıdaki gibidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde “İş
ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere
dayalı ayırım yapılamaz...” hükmü yer almaktadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/026
: 69
: 31.05.2017
: 2017/UH.III-1532
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde,
“
İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,
güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında
karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü
bulunmaktadır. Bu çerçevede idarelerin kendi ihtiyaçları ve işin niteliği çerçevesinde ihale
dokümanının içeriğini ve ihale konusu işte çalıştırılacak personele dair kriterleri belirleme
konusunda takdir hak ve yetkileri bulunmakla birlikte bunun hukuka uygunlukla sınırlı
olduğu anlaşılmaktadır. Başvuru konusu ihalede, idarece ihale konusu işte çalışacak
personelin niteliği hakkında yürütülecek hizmete uygun biçimde düzenlemeler yapılmasının
4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında
karşılanması ilkesine hizmet etmiş olacağı, mevcut durumda işin yürütülmesi aşamasında
çalışacak işçilere ilişkin olarak yapılan şikâyete konu Teknik Şartname düzenlemesiyle
idarece çalışacak personelin emekli ve emekliliği hak etmiş işçi çalıştırılmayacaktır şeklinde
düzenleme yapması hususunda bu takdir hak ve yetkisinin kullanıldığı, kullanılan bu hak ve
takdir yetkisinin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının
yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir işverenden,
işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir
bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş
alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer
işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu
ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı
o
işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş
sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Eşit Davranış İlkesi” başlıklı 5’inci maddesinde “İş ilişkisinde dil,
ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım
yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli
çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem
yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş
sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona
ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret
kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir
ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında
işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı
haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri
saklıdır.
20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine
aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini
güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/026
: 69
: 31.05.2017
: 2017/UH.III-1532
olmadığını ispat etmekle yükümlü olur. ” hükmü bulunmaktadır.
Teknik Şartname’nin VI. maddesinin 9 numaralı alt bendinde “Yüklenicinin
çalıştırdığı işçiler ile idare arasında hiçbir işçi-işveren ilişkisi yoktur. Bu nedenle Yüklenici İş
Hukuku, SGK Mevzuatı ve diğer kanun ve yönetmeliklerden doğan yükümlülüklerini yerine
getirmekle mükelleftir. Yüklenici sigortasız işçi çalıştıramaz. Yüklenici işçisinin işe giriş
tarihi, SGK kaydıyla başlar. Sigortaya girişi yapılmayan işçisi için Yükleniciye ücret tahakkuk
ettirilmez. Yüklenici bu şekilde çalıştırdığı işçilerin ücretlerini hiçbir şekilde talep edemez.”
düzenlemesi bulunmaktadır.
Yapılan incelemede bahse konu Teknik Şartname düzenlemesinden, idarenin
sorumluluklarını sözleşme çerçevesinde belirlediği, idare tarafından işin yerine getirilmesi
aşamasında sözleşme ve şartname şartlarına uyulmasının yükleniciden bekleneceği,
yüklenicinin ise İş Kanunu hükümlerine göre işçinin iş akdini yapacağı, ayrıca anılan
düzenlemede işçiler için herhangi bir ayrımın yapılmadığı dikkate alındığında, bu durum
teklif verilmesine engel nitelikte olmadığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı
sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem
tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale
Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler
tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları
;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu
kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları
sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait
işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt
işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine
göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları
ilgili kamu kurum veya kuruluşlar tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum
veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14
üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara,
4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu
kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak
çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak
suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından
4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde
çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı
ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi
hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen
süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları
itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden
hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına
yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/026
: 69
: 31.05.2017
: 2017/UH.III-1532
sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak
hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı
alt işverenden talep hakkı saklıdır
.
…
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının
(a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe
tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden,
ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir…” ” hükmü bulunmaktadır
Teknik Şartname’nin VI. maddesinin “Yüklenicinin İdareye ve Kendi İşçisine Karşı
Sorumlulukları” başlıklı 10 numaralı alt bendinde “Yüklenici, işçileriyle ile ilgili tazminatları,
İş kanunu, SGK kanunu, vergi kanunu ve diğer bütün kanunlardan doğacak tüm mükellefiyet
ve borçlar Yükleniciye aittir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yukarıda aktarılan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112'nci maddesi uyarınca, kıdem
tazminatının idarelerin yükümlülüğünde bulunan bir maliyet olarak belirlendiği
anlaşılmaktadır.
Teknik Şartname’nin VI. maddesinin 10 numaralı alt bendinde yüklenicinin
personelin tüm yasal haklarından sorumlu olduğu belirtilmiş olmakla birlikte anılan
Şartname’nin ilgili bendinde kıdem tazminatına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, ancak
bu düzenlemeden anılan Şartname’de açık bir şekilde hüküm altına alınmayan hususlarda
4857 sayılı Kanun’un dikkate alınacağının anlaşıldığı, bu nedenle kıdem tazminatının
idarelerin yükümlülüğünde olduğu ve isteklilerce bu hususa ilişkin bir maliyet
öngörmelerinin gerekmediği, 4857 sayılı Kanun’un 112'nci maddesi uyarınca idarece kıdem
tazminatının uygulanmasının yasal zorunluluk olarak görülmesi gerektiği anlaşıldığından
başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının teklif vermeye engel bir husus oluşturmadığı
anlaşılmıştır. Şikayet konusu düzenlemenin ihalenin iptalini gerektirmediği anlaşılmış olup,
başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin İşin Kapsamı başlıklı 2’nci maddesinde “Sözleşme süresi içinde,
idare yapılacak işi, iş için gerekli işçi ve ekipman ile iş hakkında gerekli detay bilgileri
Yükleniciye bildirir. Bu bildirim yazılı, telefon, faks, e-mail, ve benzeri araçlarla yapılabilir.
Bu bildirimle Yükleniciye tebligat yapılmış sayılır. Yüklenici İDARE' nin bildirim tarihinde
gerekli işçi, araç ve ekipmanı temin ederek işe başlar ve makul tamamlanma süresi içinde işi
tamamlar...” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin IV. maddesinin “Sevk ve Sorumluluklar” başlıklı 3 numaralı alt
bendinde
“Yüklenici, çalıştıracağı işçilerin, şoför ve operatörlerin isim listesini işe
başladıktan sonra 7 gün içinde idareye yazılı olarak verecektir.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “İş yeri” başlıklı 1’inci maddesinde
“Yüklenici yer teslim
tarihinden itibaren 7 (yedi) gün içerisinde teklifinde belirttiği birim fiyatlar üzerinden ve
İDARE' nin istediği sayıda ki ve vasıftaki işçiyi temin ederek işe başlayacaktır. Yüklenici iş
başlangıç tarihinde, 205 kişi ile işe başlayacak ve bu sayıdaki işçisini sözleşme süresince
İDARE' nin iş yerlerinde bulunduracaktır. Yüklenici firma işçilerini İDARE' nin işini
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/026
: 69
: 31.05.2017
: 2017/UH.III-1532
aksatmamak kaydıyla İDARE' nin işine özgülemeden dilediği işte ve farklı ihalelerde
çalıştırabilecektir.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İş yeri” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici işin yapılacağı
yerlerde her türlü emniyet tedbirlerini almak ve gerekli uyarıcı emniyet işaretlerini koymak
zorundadır. Yüklenici ehliyetsiz işçi çalıştıramaz. Ehliyetsiz işçi kullanmaktan veya başka
sebeplerden dolayı doğacak kazalardan Yüklenici sorumludur ve sonuçlarını kabul etmekle
mükelleftir. Yine ehliyetsiz işçi çalıştırılmasından dolayı diğer idareler tarafından verilecek
para cezalarından Yüklenici sorumludur. düzenlemesi bulunmaktadır.
”
İhale dokümanına ait birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, teklif cetvelinde 205
personel için satır açıldığı görülmüş olup, isteklilerin anılan personel giderleri için söz konusu
teklif cetvelindeki düzenlemeye göre teklif sunacakları anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin ihale dokümanında şoför ve operatör sayısının belirtilmediği
iddiasına yönelik yapılan incelemede, İdari Şartname’de ihale konusu işte 205 kişinin
çalıştırılacağı, Teknik Şartname’de sözleşme aşamasında ihale konusu işte yüklenici
tarafından çalıştırılacak şoför ve operatörlerin isim listesini idareye yazılı olarak verileceğine
ilişkin düzenlenmeye yer verildiği hususları birarada değerlendirildiğinde, bu hususun teklif
vermeyi etkilemeyeceği dolayısıyla bahse konu bu hususun ihale sürecine konu
edilemeyeceği, ihale süreci sonunda imzalanan sözleşme sırasında aranacağı anlaşılmıştır.
Ayrıca isteklinin Teknik Şartname’de istenilen kriterleri karşılamadığının tespit edilmesi
halinde ilgililer hakkında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ve ilgili mevzuatta belirlenen
yaptırımların uygulanabileceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı
sonucuna varılmıştır.
Öte yandan aynı Şartname’de ehliyetsiz işçi çalıştıramayacağının düzenlendiği
görülmüş olup, ehliyete ilişkin bu hususun sözleşme esnasında açıklığa kavuşturulacak bir
husus olduğu anlaşılmıştır. İdare tarafından birim fiyat teklif cetvelinde yapılan düzenlemeler
dikkate alındığında, isteklilerin tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlamasını engellemeyeceği
ve isteklileri tereddüde düşürerek teklif vermeye engel bir husus oluşturmadığı anlaşılmış
olup başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır
5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin VI. maddesinin “Yüklenicinin
İdareye ve Kendi İşçisine Karşı Sorumlulukları” başlıklı 14.6 numaralı alt bendinde “..
Savcılıktan alınmış sabıka kayıt belgesi (E-Devlet üzerinden alınabilir),” düzenlemesi, 19
numaralı alt bendinde “yüklenici idare bünyesinde çalıştırdığı çalışanına yılda 3 saat ISO
14001:2015 Çevre Yönetim Sistemi hakkında gerekli eğitimleri aldıracak ve gerekli kayıtları
İdarenin ilgili birimine sunacaktır.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin XIV. maddesinin “Kontrol deneyim ve Cezalar” başlıklı
7
numaralı alt bendinde “ Yüklenici, yer teslim tarihinden itibaren 7 (yedi) gün içerisinde A tipi
belgeye sahip İş Güvenliği Uzmanı ile yapılan sözleşme belgesi ve İş Sağlığı ve Güvenliği
Kayıt, Takip ve İzleme Programına kaydının yapıldığını gösterir belgeyi İDARE' ye teslim
eder.” düzenlemesi, 8 numaralı alt bendinde “Yüklenici yer teslim tarihinden itibaren
7
(yedi) gün içerisinde İşyeri Hekimi ile yapılan sözleşme belgesi ve İş Sağlığı ve Güvenliği
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/026
: 69
: 31.05.2017
: 2017/UH.III-1532
Kayıt, Takip ve İzleme Programına kaydının yapıldığını gösterir belgeyi idare ye teslim eder
.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin XV. maddesinin “Hafriyat ve Kazı Araçlarında Aranan Teknik
Özellikler ve Genel Şartlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Sürücülerin kılık kıyafeti temiz ve
düzgün olacaktır. Yüklenici sürücülerin sabıka kayıtlarını, sürücü belgelerini ve nüfus cüzdan
fotokopilerini, ikametgah kağıtlarını, adres ve telefonlarını temin edip bir dosya halinde
istenildiğinde idareye teslim edecektir. Yüklenici idarenin gerek gördüğü sürücülerin güvenlik
araştırmasını yaptıracaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu
maddesinde, “19.1. Teknik şartnamede açıklanmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yukarıda anılan Teknik Şartname maddeleri düzenlemelerinden hangi kayıt ve
tutanakların idarece istenildiği görülmüş olup, dokümandaki bu düzenlemelerin isteklilerce
teklif verilmesini engelleyecek bir husus oluşturmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz
konusu iddiası yerinde görülmemiştir.
6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer
kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin (e) bendinde “İdarelerin bu Kanunda tanımlanan
hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara
uyması zorunludur:
1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli
nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin
hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin
hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı
içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun
2
nci maddesinin yedinci fıkrası
dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve
kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine
Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine
Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci
maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.
2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun
2
nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl
işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde
hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.
3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya
sayıda olmaması şartı aranmaz.” hükmü,
Anılan Kanun’un Ek Maddesinin 8’inci bendinde “62 nci maddenin birinci
fıkrasının (e) bendi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler (danışmanlık
hizmet alımları hariç) için ihaleye çıkılmadan önce;
a) 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli
(I), (II) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan idareler ile bunlara bağlı döner sermayeli
kuruluşların, Maliye Bakanlığından,
b) 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/026
: 69
: 31.05.2017
: 2017/UH.III-1532
Hükmünde Kararname uyarınca yayımlanan Genel Yatırım ve Finansman Programı Kararı
çerçevesinde, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ve
bağlı ortaklıklarının Hazine Müsteşarlığından, 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme
Uygulamaları Hakkında Kanun çerçevesinde özelleştirme programında bulunanlardan
sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait işletmeci kuruluşların ise Özelleştirme İdaresi
Başkanlığından, uygun görüş alması zorunludur.
Uygun görüş alınmadan bu hizmetler için ihaleye çıkılamaz. 62 nci maddenin birinci
fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan hizmet alımlarında niteliği gereği
sözleşme süresi altı ayı aşmayan işlerde uygun görüş şartı aranmaz.
62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan personel çalıştırılmasına
dayalı hizmet alımı ihaleleri çerçevesinde çalıştırılan personel, ihale ve sözleşme konusu iş
dışında başka bir işte çalıştırılamaz ve görevlendirilemez. Bu kapsamda, personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesine çıkılmaması gerektiği hâlde ihaleye çıkılması,
uygun görüş alınması gereken hâllerde alınmadan ihaleye çıkılması, ihale kapsamında
çalıştırılan personelin sözleşme konusu işler dışında çalıştırılması, 4857 sayılı Kanunun
2
nci
maddesinin yedinci fıkrası hükmüne aykırılık teşkil edecek şekilde işlem ve eylemler yapılması
nedeniyle idare aleyhine zarar ortaya çıkması hâlinde, oluşan bu zararlar, bu zarara neden
olduğu tespit edilenlere rücu edilmek suretiyle tahsil edilir. Ayrıca, bu kişiler hakkında
uygulanacak ceza ve disiplin hükümleri saklı kalmak üzere, bu kişilere her türlü aylık, ödenek,
zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin beş katı tutarında idari para cezası
uygulanır. 4857 sayılı Kanunun
3
üncü maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen itiraz veya
diğer kanun yollarına başvurmayan kişilere ise her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil
yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar
Kurulu tarafından yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenlenir.” hükmü bulunmaktadır.
Hizmet Alımlarına ilişkin Hizmet Tip Sözleşme Tasarısı’nın 10.2 no’lu dipnotunda
“10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Yükleniciye işyeri teslimi
yapılarak 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare
yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye
işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın
onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının
yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır.” açıklamaları yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin IV. maddesinin “Sevk ve Sorumluluklar” başlıklı 1numaralı alt
bendinde “Yüklenici yer teslim tarihinden itibaren 7 (yedi) gün içerisinde teklifinde belirttiği
birim fiyatlar üzerinden ve İdarenin istediği sayıda ki ve vasıftaki işçiyi temin ederek işe
başlayacaktır. Yüklenici iş başlangıç tarihinde, 205 kişi ile işe başlayacak ve bu sayıdaki
işçisini sözleşme süresince İdarenin iş yerlerinde bulunduracaktır. Yüklenici firma işçilerini
İdarenin işini aksatmamak kaydıyla İdarenin işine özgülemeden dilediği işte ve farklı
ihalelerde çalıştırabilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın “İşe başlama” başlıklı 9’uncu maddesinde, “ İşin süresi
9.1. İşe başlama tarihi 01.07.2017; işi bitirme tarihi 31.12.2018
9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre
yapılmıştır.” düzenlemesi,
Anılan Tasarı’nın 10’uncu maddesinde “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/026
: 69
: 31.05.2017
: 2017/UH.III-1532
tarihi
10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: İGDAŞ' ın tesis edilmiş ve edilecek boru hatları ve
bunlara bağlı tesisatların bulunduğu ilçeler, mahalleri ve İGDAŞ'ın hizmet verdiği bütün
binalar işyeri kabul edilir.
10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Yükleniciye işyeri teslimi
yapılarak 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare
yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye
işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın
onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının
yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır..” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yapılan incelemede bahse konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda işe başlama tarihinin
01.07.2017 olduğu, yukarıda aktarılan dipnot açıklamalarında, ihale üzerinde bırakılan istekli
ile idarenin işe başlama tarihinden önce sözleşme imzalayıp, idarece belirlenmiş olan zaman
aralığında işyeri teslimi yapılacağı hususları bir arada değerlendirildiğinde dokümandaki
mevcut durumda çelişki olmadığı, isteklilerin teklif vermesini engellemediği ayrıca başvuru
sahibinin bahse konu iddiasının ihale sürecine konu edilemeyeceği, ihale süreci sonunda
imzalanan sözleşme sırasında (idarece yükleniciye tebliğ edilecek tarihte) aranacağı
anlaşılmış olup, bahse konu iddia yerinde bulunmamıştır.
Teknik Şartname’nin IV. maddesinin birinci fıkrasında yüklenicinin yer teslim
tarihinden itibaren 7 gün içerisinde teklifinde belirttiği birim fiyatlar üzerinden ve idarenin
istediği sayıdaki ve vasıftaki işçiyi temin ederek işe başlayacağı, yüklenicinin işe başlangıç
tarihinde 205 kişi ile işe başlayacağı ve bu sayıdaki işçisini sözleşme süresince idarenin iş
yerlerinde bulunduracağı, ayrıca yüklenici firmanın işçilerini idarenin işini aksatmamak
kaydıyla idarenin işine özgülemeden dilediği işte ve farklı ihalelerde çalıştırabileceğine ilişkin
düzenlemenin yer aldığı, söz konusu düzenlemeden ihale konusu işte çalıştırılacak personelin
sözleşme süresince idarenin iş yerlerinde bulundurulacağı anlaşılmıştır. Ayrıca anılan
Kanun’un 62’nci maddenin (e) bendi uyarınca ihale kapsamında çalıştırılan personelin
sözleşme konusu işler dışında başka işlerde çalıştırılmayacağının anlaşıldığı, personelin
idarenin işine özgülemeden dilediği işte ve farklı ihalelerde çalıştırabileceğine ilişkin
düzenlemeden ise personelin sözleşme konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılamayacağı
anlaşılmış olup söz konusu düzenlemenin anılan Kanun’un 62’nci maddenin (e) bendine
aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla iddiaya konu düzenlemenin işin yürütülmesine ilişkin bir düzenleme
olduğu ve istekilerin teklif hazırlanmasını etkileyecek nitelikte olmadığı, dokümanda işçi
sayısının açıkça belirtildiği bu nedenle ihalenin iptalini gerektirmediği sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle başvuru sahibinin bahse konu iddiası yerinde bulunmamıştır.
7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında
teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının
ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için
kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa
ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/026
: 69
: 31.05.2017
: 2017/UH.III-1532
…
78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram
günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857
sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi
uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari
ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda,
ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47
nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve
personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale
dokümanında belirtilecektir.” açıklaması,
Anılan Tebliğ’in “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata
dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.29. Personel çalıştırılmasına dayalı
hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik
maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif
sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.
78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif
bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:
a) asgari işçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya
idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram
ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol
bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren
sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.
b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak
teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.
c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin
yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni
kabul
edilir.
ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu
İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu
işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012
tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği
uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik
mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen
ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere,
birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden
teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir
personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel
giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” şeklindeki açıklamaya göre personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedellerinin nelerden
oluştuğunun belirtildiği, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu
uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri
%4’lük sözleşme gideri ve genel gideler arasında bulunduğu, personel çalıştırılmasına dayalı
hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik
maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin tekliflerinin, ihale dokümanına aykırı teklif
sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmaktadır.” açıklaması
yer almaktadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/026
: 69
: 31.05.2017
: 2017/UH.III-1532
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde
“
25.1. İlgili mevzuatı gereğince ödenecek vergi (KDV hariç), resim, harç ve benzeri giderler
ile ulaşım, nakliye, her türlü sigorta giderleri, Kamu İhale Kurumuna ödenmesi gereken
masraflar ve ihale karar masrafları ve işin Teknik Şartnameye uygun olarak yerine getirilmesi
için gerekli tüm masraflar teklif edilecek fiyata dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni
gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları
karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir
hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre
hesaplanacak işçilik ücreti:
İşin süresi 18 ay, çalıştırılacak işçi sayısı 7'si engelli olmak üzere toplamda 205 kişidir.
Öngörülen fazla çalışma saati 104.000 saat olup, çalışma yapılacak resmi tatillere ait gün
sayısı 800 gündür. İşçiye belirlenmiş olan asgari ücretin en az %60 fazlası brüt aylık ücret
ödenecektir.
25.3.2. Yemek ve yol giderleri:
Yüklenici işçisinin yemek ve yol gideri İDARE tarafından karşılanacaktır. Ancak,
idarenin yemek ve ulaşım hizmeti olmayan, hizmet binaları dışında bulunan şebeke ve
yerleşkelerde ve kazı işlerinde sahada çalışan 125 işçiye sözleşme süresi boyunca her ay, aylık
çalışılan gün (26) üzerinden yemek için 15 TL/gün brüt günlük yemek bedeli,12 TL/ gün brüt
günlük yol bedeli,7'si engelli olmak üzere toplamda 80 işçiye sözleşme süresi boyunca her ay
(Ramazan ayı hariç) , hafta sonu çalışması ( 4 gün ) üzerinden yemek için 15 TL/gün brüt
günlük yemek bedeli,12 TL/ gün brüt günlük yol bedeli, 7'si engelli olmak üzere toplamda 80
işçiye İdare’nin yemek hizmeti vermediği bir ay için ( Ramazan ayı
gün ) üzerinden yemek için 15 TL/ gün brüt günlük yemek bedeli, hafta sonu çalışması ( 4 gün
üzerinden 12 TL/ gün brüt günlük yol bedeli ödeyecektir. Bu ödemeler maaş bordrosunda
gösterilecektir.
25.3.3. Malzeme giderleri:
)
aylık çalışılan gün (26
)
Teknik Şartnamede Yüklenici tarafından sağlanacağı belirtilen iş kıyafeti, koruyucu iş kıyafeti
ve malzemeler teklif fiyata dahildir.
25.3.4. Diğer giderler:
3.Şahıs Mali Mesuliyet Sigortası ve İşveren Mali Mesuliyet Sigortası maliyetleri, ve
işin teknik şartnameye uygun olarak yerine getirilmesi için gerekli tüm giderler teklif fiyatına
dahildir
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer
Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
İş Kazaları ve Meslek Hastalıkları Sigortası Prim Oranı %2 (iki) dir.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “İşin Kapsamı” başlıklı 2’nci maddesinde “…Sözleşme konusu
İdare tarafından ihtiyaç duyulan tarihlerde yapılacak emek yoğun işler olduğundan (teklif ve
sözleşme fiyatına esas teşkil etmek üzere) sözleşme süresi içinde işçi sayısı 205 kişidir.
Yaptırılacak fazla mesai (76.000 saat normal, zorunlu haller ve olağanüstü zorunlu ve normal
durumlarda 28.000 saat ) toplam 104.000 saattir, Çalışma yapılacak resmi tatillere ait gün
sayısı 800 gündür.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Birim fiyat teklif cetvelinin ise,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/026
: 69
: 31.05.2017
: 2017/UH.III-1532
B
Sıra
Miktarı
No
İş Kaleminin Adı ve Kısa
Açıklaması
Teklif Edilen
Birim Fiyat
Tutarı
Birimi İşçi Ay/gün/sa
sayısı at
1
Kazı Çalışması (Yemek ve Yol
bedeli 26 gün )(Brüt asgari
ücretin %60 fazlası)
Ay
125 18
2
3
4
5
Kazı Çalışması (Yemek ve Yol
bedeli 4 gün )(Brüt asgari ücretin
%60 fazlası)
Kazı Çalışması (Engelli Personel Ay
Yemek ve Yol bedeli 4 gün )(Brüt
asgari ücretin %60 fazlası)
Kazı Çalışması (Yemek bedeli 26 Ay
gün Yol Bedeli 4 Gün)(Brüt asgari
ücretin %60 fazlası)
Kazı Çalışması ( Engelli Personel Ay
Yemek bedeli 26 gün Yol Bedeli 4
Gün)(Brüt asgari ücretin %60
fazlası)
Ay
73
7
17
17
1
73
7
1
I. ARA
TOPLAM (K.D.V Hariç)5
İş Kaleminin Adı ve Kısa
ıra Açıklaması
No
Birimi Miktarı
Teklif Edilen Tutarı
Birim Fiyat
1
2
3
Kazı Fazla Çalışması
saat
gün
metrek 6.750
üp
104.000
800
Kazı Resmi Tatil Çalışması
Hafriyatın Geçici Döküm
Sahalarında Nakli (Beko-Loder
çalışması dahil)
4
5
Sahalarda Yapılacak Kazı ve Geri saat
Dolgu İşleri İçin Operatörlü
Beko-Loder Çalışması
Sahalarda Yapılacak Asfalt, Beton saat
Kırma İşleri İçin Operatörlü
Kırıcı Beko-Loder Çalışması
1.000
200
II. ARA TOPLAM
(K.D.V. Hariç)
TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)
şeklinde düzenlendiği görülmüştür.
Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamaları dikkate alındığında, personel çalıştırılmasına
dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedellerinin asgari işçilik maliyeti, işçilikle
bağlantılı ayni giderler, hizmetin yürütülmesine yardımcı unsurlar ile sözleşme ve genel
giderler bileşenlerinden oluştuğu ayrıca idarece ulusal bayram ve genel tatil günlerinde
yaptırılacak çalışma için belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/026
: 69
: 31.05.2017
: 2017/UH.III-1532
personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saatinin ihale
dokümanında belirtilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
İdari Şartname’nin 25’inci maddesi incelendiğinde, bahse konu ihalede çalıştırılacak
işçi sayısının 7'si engelli olmak üzere toplamda 205 kişi olduğu ve çalıştırılacak tüm işçilere
ödenecek ücretin asgari ücretin %60 fazlasının tek tutar olarak belirlendiği, tüm personel için
öngörülen fazla çalışma saati 104.000 saat olarak ve çalışma yapılacak resmi tatillere ait gün
sayısının ise 800 gün olarak düzenlendiği, bu düzenlemeden her bir iş grubu için fazla
çalışma ve resmi tatillerde çalışacak personel sayısının ayrı ayrı belirlenmediğinin anlaşıldığı,
ayrıca personel sayısının belirlenmesi gerekmekle birlikte bahse konu ihalede tek bir ücret
grubu düzenlemesinin personel sayısının belirtilmemesini etkilemediği, bu nedenle
dokümandaki mevcut durumun isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlamasını
engellemeyeceği ve isteklileri tereddüde düşürerek teklif vermeye engel bir husus
oluşturmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde
bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Hamdi GÜLEÇ
Başkan
Şinasi CANDAN
II. Başkan
Osman DURU
Kurul Üyesi
Erol ÖZ
Kurul Üyesi
Köksal SARINCA
Kurul Üyesi
Dr. Ahmet İhsan ŞATIR
Kurul Üyesi
Hasan KOCAGÖZ
Kurul Üyesi
Mehmet ATASEVER
Kurul Üyesi
Oğuzhan YILDIZ
Kurul Üyesi