2017/UH.III-527 - Kamu İhale Kararı - Personel Servis Aracı Kiralanması

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/008

: 78

: 08.02.2017

: 2017/UH.III-527

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet

İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Elizan Bilişim Taşımacılık Turizm Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Cumhuriyet Mah. Gazi Mustafa Kemal Bulvarı No: 288 Örenses Apt. Kat: 1/6

Yenişehir/MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mersin Orman Bölge Müdürlüğü Mersin Orman İşletme Müdürlüğü,

Üç Ocak Mah. 117. Cadde No:2 33039 Akdeniz/MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/520300 İhale Kayıt Numaralı “Personel Servis Aracı Kiralanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Orman Bölge Müdürlüğü Mersin Orman İşletme Müdürlüğü tarafından

23.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Servis Aracı Kiralanması”

ihalesine ilişkin olarak Elizan Bilişim Taşımacılık Turizm Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic.

Ltd. Şti.nin 05.01.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.01.2017 tarihli

yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.01.2017 tarih ve 3567 sayı ile Kurum

kayıtlarına alınan 18.01.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/214 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan

inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale üzerinde bırakılan istekli Mersin Ade Turizm İnş. Otomotiv Nakliyat Taah.

San. ve Tic. Ltd. Şti.nin hisselerinin tamamına sahip Abdulkadir Böke hakkında;

Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinde 2013/268 esas dosya numarası ile kamu davası

açıldığı, söz konusu davaya ilişkin olarak yapılan yargılamanın sonucunda adı geçen kişinin

özel belgede sahtecilik suçundan hapis cezası ile cezalandırıldığı, ancak hükmün

açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, bu doğrultuda adı geçen kişinin ihale dosyası

kapsamında sahte bilanço sunduğu hususunun ihaleyi yapan idare tarafından tespit edildiği

anlaşıldığından, söz konusu hususların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu

maddesinin dördüncü fıkrasının “e” ve “h” bendi ile 58 ve 59’uncu madde kapsamında

değerlendirmesi gerektiği,

Adı geçen kişinin Mersin Orman Bölge Müdürlüğü tarafından daha önce yapılan

2006/161589 ihale kayıt numaralı ihalesine katıldığı, bu ihalede adı geçen kişi tarafından

resmi belgede sahtecilik yapıldığının tespit edildiği, bu hususun savcılığa intikali üzerine adı

geçen kişi hakkında Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 2014/201 sayılı esas dosya numarası

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/008

: 78

: 08.02.2017

: 2017/UH.III-527

ile kamu davası açıldığı, söz konusu davaya ilişkin olarak verilen mahkeme kararının temyiz

edildiği, temyiz edilen bu davanın Yargıtay aşamasında olduğu, bu durumda adı geçen kişi

hakkında aynı idare tarafından yapılan önceki ihalesinde resmi belgede sahtecilik yapıldığı

tespit edildiğinden, söz konusu hususların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu

maddesinin dördüncü fıkrasının “f” ve “h” bendine aykırı olduğu, ayrıca adı geçen kişi

hakkında açılan kamu davasına ilişkin yargılamanın sonlanmadığından bu durumun anılan

Kanun’un 58 ve 59’uncu maddesi kapsamında değerlendirmesi gerektiği,

Adı geçen kişi hakkında Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 2006/229 sayılı esas ile

kamu davası açıldığı, söz konusu davaya ilişkin olarak yapılan yargılamanın sonucunda adı

geçen kişi hakkında 5 yıl hapis cezası verildiği, bahse konu kararın sanık tarafından temyiz

edildiği ve kararın bozulduğu, bunun üzerine davanın Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde

2013/57 sayılı dosya ile yeniden görüldüğü, mahkeme kararının tekrar temyiz edildiği, temyiz

edilen bu davanın Yargıtay aşamasında olduğu, dolayısıyla yargılanmanın sonlanmadığı, yani

Yargıtay tarafından söz konusu kararının onanması aşamasına kadar yargılanmanın sona

ermediği, zira ilk derece mahkemesi tarafından verilen hüküm yargılama sonu olmadığı, öte

yandan beraat kararı verilmiş olsa dahi işbu hükümle Yargıtay tarafından “onama kararı”

verilene kadar kişinin hukuk aleminde ve dosyada taraf ve sanık sıfatının devam ettiği, ilk

derece mahkemesi tarafından verilen hüküm Yargıtay incelenmesi sonucunda verilen onama

kararı ile kesinleşmesi halinde yargılanmanın sona erdiğinin söylenebileceği, dolayısıyla

yargılama sonlanmadığından bu durumun anılan Kanun’un 58 ve 59’uncu maddesi

kapsamında değerlendirmesi gerektiği,

2) İhale konusu iş kapsamında kendi malı olarak istenilen araçların tevsiki amacıyla

noter veya serbest muhasebeci mali raporunun sunulması gerektiği, ancak anılan istekli

tarafından bu yönde bir belgelendirme yapılmadığı,

3) Yaklaşık maliyetin mevzuata uygun şekilde hesaplanmadığı iddialarına yer

verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci

maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Personel Servis Aracı Kiralanması

b) Miktarı ve türü:

2017 Yılında, 250 mesai günü süre ile 4 adet 14-21, 4 adet 27-31 ve

ile personel servis hizmeti alımı.

1

adet 36-41 kişilik araç

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Mersin İl merkezi sınırları içinde olup, birim fiyat teklif cetvelinde

belirtilen güzergahlardır …” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1.

İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı

sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale

üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla

çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.

”

düzenlemesi,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/008

: 78

: 08.02.2017

: 2017/UH.III-527

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20 nci maddesinde “20.1. Bu

ihalede işin tamamı için teklif verilecektir …” düzenlemesi yer almaktadır.

.

Yukarıda aktarılan düzenlemelere göre başvuruya konu ihalenin adının

“Personel

Servis Aracı Kiralanması işi olduğu, söz konusu ihale sonucunda ihale üzerine bırakılan

”

istekliyle birim fiyat sözleşme imzalanacağı anlaşılmış olup bu ihale kapsamında kısmi teklif

verilmesine izin verilmediği görülmüştür.

Başvuruya konu ihalenin süreci özetle şöyledir:

23.12.2016 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 3 (üç) istekli tarafından teklif verilmiştir.

Söz konusu isteklilerden, Böke Özel Eğitim Öğretim Turizm Taşımacılık Temizlik Oto Emlak

Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin teklifinin, İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinin birinci

fıkrası gereğince değerlendirme dışı bırakıldığı,

İhale komisyonu tarafından, verilen tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda ihalenin

Mersin Ade Turizm İnş. Otomotiv Nakliyat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı,

başvuru sahibi Elizan Bilişim Taşımacılık Turizm Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin

ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği 26.12.2016 onay tarihli ihale

komisyonu kararından anlaşılmıştır.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale üzerinde bırakılan istekli Mersin Ade Turizm İnşaat Otomotiv Nakliyat Taah.

San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında 18.02.2016 tarihli ve 9014 sayılı

Ticaret Sicil Gazetesi nüshasının sunulduğu, söz konusu Ticaret Sicil Gazetesi’nde, şirketin

tek kişilik Limited şirket haline geldiği, Abdülkadir Böke’nin aksi karar alınıncaya kadar

müdür olarak seçildiği, şirketi münferiden temsil ve ilzama yetkili ve şirketin tüm hisselerinin

(%100) sahibinin adı geçen kişi olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine, idarece başvuru

sahibinin iddialarına ilişkin yapılan incelemeye esas olmak üzere idarenin 06.01.2017 tarih,

E.54172 sayılı ve 06.01.2017 tarih, E.54132 sayılı yazıları ile Mersin 3. Ağır Ceza

Mahkemesi ve Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinden ihale üzerinde bırakılan istekli Mersin

Ade Turizm İnşaat Otomotiv Nakliyat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin müdürü (hisselerin

%100’üne sahip) Abdülkadir Böke hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı

soruşturma veya kovuşturma olup olmadığı hususunun taraflarına bildirilmesinin istenildiği,

Söz konusu yazılara istinaden, Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından gönderilen

06.01.2017 tarih ve 2013/268 dosya nolu Esas yazısı ile “Abdülkadir Böke hakkında

mahkememizde ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açılmış olup buna dair

iddianamenin ekte gönderildiği

”

Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından gönderilen 06.01.2017 tarih ve 2017/7

Muh. sayılı yazısı ile Abdülkadir Böke hakkında yapılan UYAP sorgulaması neticesine çıkan

“

dava dosyalarına ait gerekçeli karar ve iddianame suretlerinin yazı ekinde ekte gönderildiği”

belirtilmiştir.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/008

: 78

: 08.02.2017

: 2017/UH.III-527

Başvuru sahibinin “Anılan isteklinin hisselerinin tamamına sahip Abdulkadir Böke

hakkında Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinde 2013/268 esas dosya numarası ile kamu davası

açıldığı, söz konusu davaya ilişkin olarak yapılan yargılamanın sonucunda adı geçen kişinin

özel belgede sahtecilik suçundan hapis ceza ile cezalandırıldığı, ancak hükmün

açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, bu doğrultuda adı geçen kişinin ihale

dosyası kapsamında sahte bilanço sunduğu hususunun ihaleyi yapan idare tarafından tespit

edildiği anlaşıldığından, söz konusu hususların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu

maddesinin dördüncü fıkrasının “e” ve “h” bendi ile 58 ve 59’uncu madde kapsamında

değerlendirmesi gerektiği”ne yönelik iddialarına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almakta

olup, söz konusu iddiaların üç başlık altında incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde söz konusu iddiaya

ilişkin olarak aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Mersin Ade Turizm İnşaat Otomotiv Nakliyat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin

hisselerinin tamamına sahip (müdür) Abdülkadir Böke hakkında Mersin Cumhuriyet

Başsavcılığı’nın 03.03.2008 tarih ve 2008/162 iddia nolu iddianamesi ile adı geçen kişi

hakkında ihaleye fesat karıştırmak, özel hayatın gizliliğini ihlal etmek ve tehdit suçu

işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, söz konusu dava üzerine

Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda 30.07.2009 tarih,

2008/110 esas ve 2009/290 sayılı karar ile adı geçen kişi hakkında ihaleye fesat karıştırma

suçunun unsurları itibariyle oluşmaması nedeniyle beraatine ve Karayolları Genel Müdürlüğü

5. Bölge Müdürlüğü’nde 15.12.2005 tarihli ihalede sundukları bilançonun sahte olma

ihtimaline binanen özel evrakta sahtecilik suçundan dolayı kararın kesinleşmesine müteakip

gereği yapılması hususunda Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına

karar verildiği, verilen kararın, müdahil vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza

Dairesinin 20.05.2013 tarih, 2012/4715 esas ve 2013/5407 sayılı kararı ile bozulduğu, bunun

üzerine Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından bozma ilamının uyulmasına karar

verildiği, yapılan yargılama sonucunda 04.02.2014 tarih, 2013/268 esas ve 2014/23 sayılı

karar ile adı geçen kişi hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” kararı

verildiği, bu kararın 24.03.2014 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede başvuru sahibinin söz konusu hususların

“4734 sayılı Kamu İhale

Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi

gerektiğine” yönelik iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli

“Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu

veya yapım müteahhidini,” olarak tanımlanmıştır.

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde

“… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı

kararıyla hüküm giyen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak

sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname

sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/008

: 78

: 08.02.2017

: 2017/UH.III-527

eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale

dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı

51’inci maddesinde “(1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı

kararıyla hüküm giyen,

…

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f)

bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce

istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen

durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı

10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu

maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen

durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri

hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde

kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10

uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen

durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin

9

uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma

nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile

17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında,

ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen

hükümler uygulanır.” şeklinde,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “…39.2.

İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini

yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” şeklinde

,

Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı

41’inci maddesinde ise 41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının

“

bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu

maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda

olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini yerine getirerek

sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade

edilecektir.” şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

Aktarılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin

son fıkrasında yer alan hükme göre söz konusu madde kapsamında istenen belgelerden

hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenmektedir. Bu

hüküm doğrultusunda, isteklilerin teklif dosyaları kapsamında “İhale tarihinden önceki beş

yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm” giyip giymediğine ilişkin

olarak belge sunmalarına gerek bulunmamakta, ancak teklif mektuplarına ilişkin standart

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/008

: 78

: 08.02.2017

: 2017/UH.III-527

formun 2’nci maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, istekliler Kanunun 10’uncu

maddesinin dördüncü fıkrasının (a),(b),(c),(d),(e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda

olmadıklarına ve olmayacaklarına ilişkin olarak taahhüt vermektedirler.

Diğer taraftan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan

“İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hükme göre ihale

üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen

durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu

olduğu, bu çerçevede, “ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı

yargı kararıyla hüküm” giyip giymediği hakkındaki belgelerin yalnızca ihale üzerinde

bırakılan istekli tarafından sunulacak belge olarak belirlenmiştir.

Bu doğrultuda anılan isteklilerin sundukları birim fiyat teklif mektuplarında Kamu

İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında “ihale

tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm” giyip

giymediği hakkındaki duruma ilişkin tevsik edici belge veya belgeleri sözleşme

imzalanmadan önce idareye sunacakları yönünde beyanda bulundukları görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde ihale tarihi

itibariyle “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı

kararıyla hüküm” giydiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacakları, isteklilerin anılan

durumlarda olmadığına dair taahhütlerine ilişkin belgelerin sözleşme imzalanmadan önce

istenilmesinin zorunlu olduğu ve gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya

taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce

verilmemesi halinde uygulanacak yaptırımların kamu ihale mevzuatında belirtildiği, bu

çerçevede ihalede gelinen durum itibariyle anılan isteklilerin yalnızca söz konusu hususa

yönelik taahhütlerinin dikkate alınarak işlem tesis edilmesi gerektiği, söz konusu

taahhütlerine yönelik değerlendirmenin ise isteklilerin sözleşme imzalanmadan önce

sunmaları gereken belgeler üzerinden yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna

ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin söz konusu hususların “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun

10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (h) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine”

yönelik iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır:

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde

“… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte

belge verdiği tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak

sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname

sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik

eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale

dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/008

: 78

: 08.02.2017

: 2017/UH.III-527

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı

51’inci maddesinde “(1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

g) Bu Yönetmelik hükümlerine göre idareler tarafından belirlenen bilgi ve belgeleri

vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen,

…

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.

...” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi kapsamında ihalelere katılımda

yeterlik kriterleri ayrıntılı olarak belirlenmiş olup, bu çerçevede işi yapabilecek nitelikte olan

isteklilerin ihaleye katılımını sağlamak amacıyla idarelerce ekonomik ve mali yeterlik ile

mesleki ve teknik yeterliklerin belirlenebilmesine için gerekli olan bilgi ve belgeler

sayılmıştır. Ayrıca bu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde

kullanılacağının ihale dokümanında belirtileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun’un dördüncü fıkrasında belirtilen durumlarda olan isteklilerin ise ihale

dışı bırakılacağı, bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak

sunulabileceğinin Kurum tarafından belirleneceği, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname

sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik

eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olan

isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına

alınmıştır. Bu kapsamda anılan Kanun’un dördüncü fıkrasının (h) bendinde yer alan “Bu

maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği

tespit edilen.” hükmünden anlaşılması gereken bilgi ve belgelerin, 4734 sayılı Kanun’un

10’uncu maddesi hükmü uyarınca ihaleye katılımda ekonomik ve mali ile mesleki ve teknik

yeterliklerin belirlenebilmesi için idarelerce istenebilecek bilgi ve belgeler ile anılan

Kanun’un dördüncü fıkrası hükmü uyarınca Kurum tarafından taahhütname olarak belirlenen

bilgi ve belgeler olduğu anlaşılmaktadır.

Bu noktada ihaleye katılımda idarelerce ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve

teknik yeterliklerin belirlenebilmesine için gerekli olan bilgi ve belgelerin ihaleye ilişkin

ilanda ve ihale dokümanında yer alan belgeler olması gerektiği, buradan hareketle anılan

Kanun’un dördüncü fıkrasının (h) bendinde yer alan “Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri

vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.” hükmünün her

ihalenin kendi içinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla, ihaleye

katılan istekli/istekliler tarafından başka bir ihale kapsamında 4734 sayılı Kamu İhale

Kanunu’nun 10’uncu maddesi çerçevesinde ihaleye katılımda ekonomik ve mali ile mesleki

ve teknik yeterliklerinin belirlenebilmesi için idarelerce istenilen bilgi ve belgeler ile anılan

Kanun’un dördüncü fıkrası hükmü uyarınca Kurum tarafından taahhütname olarak belirlenen

bilgi ve belgeleri vermediği veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiğinin tespit edilmesi

üzerine ihale dışı bırakılan bir istekli/isteklilerin, itirazen şikâyete konu ihale kapsamında

hakkında bu yönde bir tespit bulunmaması durumunda anılan Kanun’un dördüncü fıkrasının

(h) bendi gereğince ihale dışı bırakılamayacağı anlaşılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihale

konusu iş kapsamında isteklilerin ihaleye katılımını sağlamak amacıyla idarece belirlenen

ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe yönelik bilgi ve belgeleri vermediği

veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği yönünde bir iddiasının da bulunmadığı

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/008

: 78

: 08.02.2017

: 2017/UH.III-527

görülmüştür.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna

ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin söz konusu hususların “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58 ve

59’uncu maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine” yönelik iddiasına ilişkin

yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır:

Yukarıda aktarılan Mahkeme kararından;

Yapılan yargılama sonucunda Mahkemenin 2013/268 esas ve 2014/23 sayılı kararı ile

adı geçen kişi hakkında özel belgede sahtecilik suçundan hapis cezası ile cezalandırılmasına,

ancak söz konusu infaz kararının Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231.5’inci maddesi uyarınca

sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve sanığın anılan Kanun’un

231.8’inci maddesi uyarınca 5 yıl süre ile yükümlülüksüz olarak denetime tabi tutulmasına,

bu süre içerisinde kasten yeni bir suç işlemediği takdirde açıklanması geri bırakılan hükmün

ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verileceği, denetim süresi içerisinde kasten yeni

bir suç işlemesi halinde ise hükmün açıklanacağının kararı verildiği,

Anılan mahkeme tarafından Abdülkadir Böke hakkında ihalelerden yasaklanmasına

yönelik herhangi bir karar verilmediği, adı geçen kişi hakkında verilen söz konusu mahkeme

kararının 24.03.2014 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, Abdülkadir Böke hakkında Sicil İzleme Dairesi Başkalığı tarafından

tutulan kayıtlara ilişkin yasaklı sorgulama bölümünde yapılan sorgulamada 11.01.2013

tarihinde yasaklama işleminin pasif durumuna geçirildiği, adı geçen kişinin listeden çıkarılma

nedeninin “yargı kararı”, listeden çıkarılma nedenine ilişkin açıklama kısmında “Mersin 3.

Ağır Ceza Mahkemesinin 30.07.2009 tarih, 2008/110 esas, 2009/290 sayılı kararı” ifadesine

yer verildiği, dolayısıyla adı geçen kişinin 11.01.2013 tarihinde yasaklılar listesinden

çıkarıldığı görülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri

bırakılması” başlıklı 231’inci maddesinde “…Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan

yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası

ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya

ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık

hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz

önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan

önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına

karar verilmez.

(7) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis

cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

(8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/008

: 78

: 08.02.2017

: 2017/UH.III-527

süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç

nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde

bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik

tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını

sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak

aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında

çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda

yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,

karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

(9) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde;

sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde

ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması

kararı verilebilir.

(10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik

tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan

hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

(11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik

tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak

mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu

değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da

koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek

yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir. …” hükmü yer

almaktadır.

Buna göre, anılan mahkeme tarafından Abdülkadir Böke hakkında anılan Kanun’un

231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği

görüldüğünden, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik

tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması durumu söz konusu oluncaya kadar

mahkûmiyet hükmünün sonuç doğurmayacağı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci

maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle

veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde

bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs

etmek

.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi

veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla

teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü

Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/008

: 78

: 08.02.2017

: 2017/UH.III-527

Anılan Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci

maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya

davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk

Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet

Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci

maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak

şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün

kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin

ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince

ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin

ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum

ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler,

Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza

hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye

şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak

kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza

hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna,

meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme

kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede

yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü yer almaktadır.

Anılan hükmün gerekçesinde ise“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan

bazılarının Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi ve cezai müeyyidesi bulunması

nedeniyle, bu fiil veya davranışta bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya

vekilleri hakkında ceza kovuşturması yapılması gerektiği belirtilmiştir. Kovuşturma sonunda

hükmolunacak cezanın yanısıra bu fiil veya davranışta bulunanlar ile o işteki ortak veya

vekillerinin, geçici yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak üzere bir yılla

üç yıl arasında kamu ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla yasaklanmaları da gerekli

görülmüştür.

Ayrıca, yargılama sonunda suçun sabit görülme olasılığı dikkate alınarak yeni

ihtilaflara yol açılmaması için, yargılama sonuna kadar ilgililerin kamu ihalelerine

katılmaları önlenmektedir. Suç işlemeyi alışkanlık haline getirenlerin kamuya karşı

mesleklerini gerektiği şekilde yapamayacakları gerekçesiyle de bu fiil veya davranışları

nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bunların şirketlerinin mahkeme

kararıyla sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmaları hükme bağlanmıştır. Bu

maddede düzenlenen hükümlerin uygulanmasının sağlıklı olarak yapılmasını sağlamak üzere

de ilgili mercilere bildirim yükümlülüğü hüküm altına alınmıştır.” açıklamasına yer

verilmiştir.

Anılan Kanun’un 59’uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve

kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya

davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan

gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu

hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/008

: 78

: 08.02.2017

: 2017/UH.III-527

duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre

verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir

yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve

kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında

sayılanlarla birlikte yasaklanacakları,

2

nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan

ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası

açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama

sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine

katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet

Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda

bulunması sebebi ile aynı Kanun’un 59’uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında

kamu davası açılmasına karar verilen; gerçek kişiler, tüzel kişiler, gerçek ve tüzel kişilerin o

işteki ortakları, gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri, yargılama sonuna kadar Kanun

kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

Öte yandan, anılan Kanun’un 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme

dolayısıyla; Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının

öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu

şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan

gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer

alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58’inci maddesinin 2’nci fıkrası

uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna

kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin

yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun

kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanunun 59’uncu maddesinde yer alan düzenleme ve

gerekçesi dikkate alındığında, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin hangi

tarihe kadar ihalelere katılamayacağının tespiti için 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 59

uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yargılama sonu” ibaresinden ne anlaşılması

gerektiğinin, bir başka ifade ile anılan madde gereğince ihalelere katılma yasağının ilk derece

mahkemesinin verdiği hükümle mi, yoksa açılan davanın müracaat yolları tükendikten sonra

kesinleşmesi ile mi sona ereceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Bu bağlamda, aktarılan Kanun hükmünde geçen “yargılama sonuna kadar” ifadesinin

uygulanmasına ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 26.02.2014 tarihli ve

2014/DK.D

İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp

katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre

değerlendirilmesine…” karar verilmiştir.

-21 sayılı kararda “…Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu

Yapılan inceleme neticesinde; ihale tarihinin 23.12.2016 olduğu, Abdülkadir Böke

hakkında ilk derece mahkemesi kararının 04.02.2014 tarihinde verildiği, söz konusu kararının

24.03.2014 tarihinde kesinleştiği, bahse konu karara göre adı geçen kişi hakkında ihale tarihi

itibariyle ihalelerden yasaklanmasını gerektirecek bir hüküm bulunmadığı (mahkemece ayrıca

kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmediği), bu çerçevede adı geçen kişinin

ihalelere katılmasında hukuki bir engel bulunmadığı.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/008

: 78

: 08.02.2017

: 2017/UH.III-527

Ayrıca, yukarıda aktarılan Kanun hükmü ve Düzenleyici Kurul Kararı göz önünde

bulundurulduğunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve

kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek

hükme göre belirlenmesi gerektiğinden Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen

hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı dikkate alındığında, bu durumda anılan kişi

yönünden ceza mahkemesindeki yargılamanın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı

ile sona erdiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna

ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin “Adı geçen kişinin Mersin Orman Bölge Müdürlüğü tarafından

daha önce yapılan 2006/161589 ihale kayıt numaralı ihalesine katıldığı, söz konusu ihalede

adı geçen kişi tarafından resmi belgede sahtecilik yapıldığının tespit edildiği, bu hususun

savcılığa intikali üzerine adı kişi hakkında Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 2014/201

sayılı esas dosya numarası ile kamu davası açıldığı, söz konusu davaya ilişkin olarak verilen

mahkeme kararının temyiz edildiği, temyiz edilen bu davanın Yargıtay aşamasında olduğu, bu

durumda adı geçen kişi hakkında aynı idare tarafından yapılan önceki ihalesinde resmi

belgede sahtecilik yapıldığı tespit edildiğinden, söz konusu hususların 4734 sayılı Kamu İhale

Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının “f” ve “h” bendine aykırı olduğu,

ayrıca adı geçen kişi hakkında açılan kamu davasına ilişkin yargılamanın sonlanmadığından

bu durumun anılan Kanun’un 58 ve 59’uncu maddesi kapsamında değerlendirmesi

gerektiği”ne yönelik iddialarına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almakta olup, söz

konusu iddiaların üç başlık altında incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Abdülkadir Böke hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 25.12.2007 tarih ve

2007/16567 iddia nolu iddianamesi ile adı geçen kişi hakkında ihaleye fesat karıştırmak ve

resmi belgede sahtecilik suçu işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle kamu davası

açıldığı, söz konusu dava üzerine Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan

yargılama sonucunda 19.02.2010 tarih, 2008/16 esas ve 2010/55 sayılı karar ile adı geçen kişi

hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat, resmi belgede sahtecilik suçundan

mâhkumiyet kararı verildiği, verilen kararın sanık müdafiince temyizi üzerine Yargıtay 5.

Ceza Dairesinin 19.03.2014 tarih, 2012/15682 esas ve 2014/3093 sayılı kararı ile beraat

hükmü yönünden onanmasına, mâhkumiyet hükmü yönünden bozulmasına karar verildiği,

bunun üzerine Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yargılamanın devam olunduğu,

yapılan yargılama sonucunda 2014/201 esas ve 2014/335 sayılı karar ile “sanık Abdülkadir

Böke’nin isnat edilen resmi belgede sahtecilik suçundan CMK’NIN 223/2-a maddesi

gereğince beraatine” karar verildiği, işbu kararın Yargıtay’da temyiz aşamasında olduğu

anlaşılmıştır.

Öte yandan, Abdülkadir Böke hakkında Sicil İzleme Dairesi Başkalığı tarafından

tutulan kayıtlara ilişkin yasaklı sorgulama bölümünde yapılan sorgulamada 11.01.2013

tarihinde yasaklama işleminin pasif durumuna geçirildiği, adı geçen kişinin listeden çıkarılma

nedeninin “yargı kararı”, listeden çıkarılma nedenine ilişkin açıklama kısmında “Mersin 2.

Ağır Ceza Mahkemesinin 19.02.2010 tarih, 2008/16 esas, 2010/55 sayılı kararı” ifadesine yer

verildiği, dolayısıyla adı geçen kişinin 11.01.2013 tarihinde yasaklılar listesinden çıkarıldığı

görülmüştür.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/008

: 78

: 08.02.2017

: 2017/UH.III-527

Başvuru sahibinin iddiaya konu hususların “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun

10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine

”

yönelik iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır:

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde

“… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş

veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak

sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname

sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik

eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale

dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı

51’inci maddesinde “(1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında

iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen,

…

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.

….” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesinde “ 17.8.1. İdareye karşı yüklenilen

işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına

aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların

dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve

davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı

veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden

dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek

ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25

inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme

hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama

kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca

ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir

davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi

gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi,

ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde

bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.”

açıklamasına yer verilmiştir.

Yapılan incelemede Mersin Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 05.12.2006 tarihinde

açık ihale usulü ile yapılan 2006/161589 ihale kayıt numaralı “Personel Servis Hizmeti

Alımı” ihalesine ilişkin olarak alınan 08.12.2006 tarihli ihale komisyonu kararında

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/008

: 78

: 08.02.2017

: 2017/UH.III-527

Ademoğulları Turz. Eğ. Öğr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin mali durum bildirisinin uygun

olmaması ve ihale ilanının 4.3.3 maddesinde istenilen araçlardan 45 kişilik otobüslerin 1994

modelden aşağı olamayacağı belirtilmesine rağmen bu istekli tarafından sunulan otobüslerden

bir (1) tanesinin Mersin 1 Noterliğinin 16.11.2006/19648 yevmiye numarası ile taşıt kira

sözleşmesi yaptığı, bu sözleşmede 33 S 0110 plakalı aracın modelinin 1999 olarak

gösterildiği halde bu sözleşme ekinde bulunana aynı aracın Motorlu Araçlar Trafik Belgesinin

model hanesinde 1993 model olduğu halde sözleşmede 1999 olarak gösterildiği gerekçelerine

yer verilerek ihale dışı bırakıldığı,

Bunun üzerine, Abdülkadir Böke hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nın

25.12.2007 tarih ve 2007/16567 iddia nolu iddianamesi ile adı geçen kişi hakkında ihaleye

fesat karıştırmak ve resmi belgede sahtecilik suçu işlediğinden bahisle cezalandırılması

istemiyle kamu davası açıldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuata hükümlerine göre yüklenicilerin, iş veya meslek ahlakına

aykırı faaliyette bulunabileceği, zira 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü

fıkrasının (f) maddesi kapsamında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerin idareye yapılan

işler sırasında ortaya çıkabileceği belirtilmektedir. Bu bağlamda ihale aşamasında aday, istekli

ve istekli olabileceklerin iş veya meslek ahlakına aykırı olarak nitelendirilebilecek faaliyetleri

ise, anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) maddesi kapsamında

değerlendirilemeyeceği, diğer bir ifadeyle iş veya meslek ahlakına aykırı davranıştan söz

edebilmek için ortada gerçek veya tüzel kişinin idareye gerçekleştirdiği bir işin olması ve iş

veya meslek ahlakına aykırı faaliyetin aynı idarece ispat edilmiş olması gerektiği

anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, adı geçen kişinin Mersin Orman İşletme Müdürlüğü tarafından

05.12.2006 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2006/161589 ihale kayıt numaralı “Personel

Servis Hizmeti Alımı” ihalesi kapsamında ihale dışı bırakıldığı, söz konusu ihale kapsamında

idareye karşı yüklenilen bir işin bulunmadığı,

Bu nedenle, adı geçen kişinin anılan idare tarafından 05.12.2006 tarihinde açık ihale

usulü ile yapılan 2006/161589 ihale kayıt numaralı “Personel Servis Hizmeti Alımı” ihalesi

kapsamında ihale dışı bırakılması hususunun 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin

dördüncü fıkrasının (f) maddesi kapsamında olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, bir an adı geçen kişinin Mersin Orman İşletme Müdürlüğü tarafından

yapılan söz konusu ihale kapsamında yukarıda belirtilen ihale dışı bırakılması gerekçelerinin

veya meslek ahlakına aykırı faaliyet olarak değerlendirilse bile, söz konusu ihale dışı

bırakılma işleminin 08.12.2006 tarihli ihale komisyonu kararı ile olduğu, bu bağlamda

uyuşmazlığa konu ihalenin tarihin 23.12.2016 olduğu göz önüne alındığında, bahse konu

işlemin “ihale tarihinden önceki beş yıl içinde” olmadığı da anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna

ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiaya konu hususların “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun

10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (h) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine”

yönelik iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır:

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/008

: 78

: 08.02.2017

: 2017/UH.III-527

İhaleye katılımda idarelerce ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik

yeterliklerin belirlenebilmesine için gerekli olan bilgi ve belgelerin ihaleye ilişkin ilanda ve

ihale dokümanında yer alan belgeler olması gerektiği, buradan hareketle anılan Kanun’un

dördüncü fıkrasının (h) bendinde yer alan “Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen

veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.” hükmünün işletilmesi için her

ihalenin kendi içinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla, ihaleye

katılan istekli/istekliler tarafından başka bir ihale kapsamında 4734 sayılı Kamu İhale

Kanunu’nun 10’uncu maddesi çerçevesinde ihaleye katılımda ekonomik ve mali yeterlik ile

mesleki ve teknik belirlenebilmesi için idarelerce istenilen bilgi ve belgeler ile anılan

Kanun’un dördüncü fıkrası hükmü uyarınca Kurum tarafından taahhütname olarak belirlenen

bilgi ve belgeleri vermediği veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiğinin tespit edilmesi

üzerine ihale dışı bırakılan bir istekli/isteklilerin, itirazen şikâyete konu ihale kapsamında

hakkında bu yönde bir tespit bulunmaması durumunda anılan Kanun’un dördüncü fıkrasının

(h) bendinin gereğince ihale dışı bırakılamayacağı anlaşılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihale

konusu iş kapsamında isteklilerin ihaleye katılımını sağlamak amacıyla idarece belirlenen

ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe yönelik bilgi ve belgeleri vermediği

veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği yönünde bir iddiasının da bulunmadığı

görülmüştür.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna

ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin “adı geçen kişi hakkında açılan kamu davasına ilişkin yargılamanın

sonlanmadığından bu durumun anılan Kanun’un 58 ve 59’uncu maddesi kapsamında

değerlendirmesi gerektiğine” yönelik iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer

almaktadır:

İhale üzerinde bırakılan istekli Mersin Ade Turizm İnşaat Otomotiv Nakliyat Taah.

San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tüm hisselerine sahip, anılan şirketi temsile yetkili müdürü

Abdülkadir Böke hakkında açılmış ve başvuru sahibi tarafından iddiaya konu olan Mersin 2.

Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/201 esas dosyasında görülen davaya ilişkin yapılan yargılama

neticesinde adı geçen kişi hakkında beraat kararı verildiği,

Anılan ilk derece mahkemesi tarafından Abdülkadir Böke’nin ihalelerden

yasaklanmasına ilişkin herhangi bir karar verilmediği,

Bu kararın Yargıtay’da temyiz aşamasında olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükmü ve Düzenleyici Kurul Kararı göz önünde

bulundurulduğunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve

kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek

hükme göre belirlenmesi gerektiğinden Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen

beraat karar dikkate alındığında bu haliyle anılan kişi yönünden ceza mahkemesindeki

yargılamanın beraat ile sonuçlandığı ve söz konusu kararda anılan kişi hakkında verilmiş belli

bir süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı alınmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2017/008

: 78

: 08.02.2017

: 2017/UH.III-527

ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin “Adı geçen kişi hakkında Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde

2006/229 sayılı esas ile kamu davası açıldığı, söz konusu davaya ilişkin olarak yapılan

yargılamanın sonucunda adı geçen kişi hakkında 5 yıl hapis cezası verildiği, bahse konu

kararın sanık tarafından temyiz edildiği ve kararın bozulduğu, bunun üzerine davanın Mersin

2. Ağır Ceza Mahkemesinde 2013/57 sayılı dosya ile yeniden görüldüğü, mahkeme kararının

tekrar temyiz edildiği, temyiz edilen bu davanın Yargıtay aşamasında olduğu, dolayısıyla

yargılanmanın sonlanmadığı, yani Yargıtay tarafından söz konusu kararının onanması

aşamasına kadar yargılanmanın sona ermediği, zira ilk derece mahkemesi tarafından verilen

hüküm yargılama sonu olmadığı, öte yandan beraat kararı verilmiş olsa dahi işbu hükümle

Yargıtay tarafından “onama kararı” verilene kadar kişinin hukuk aleminde ve dosyada taraf

ve sanık sıfatının devam ettiği, ilk derece mahkemesi tarafından verilen hüküm Yargıtay

incelenmesi sonucunda verilen onama kararı ile kesinleşmesi halinde yargılanmanın sona

erdiğinin söylenebileceği” iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır.

Abdülkadir Böke hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 24.05.206 tarih ve

2006/4959 sayılı iddianamesi ile adı geçen kişi hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan

Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası

açıldığı, söz konusu dava üzerine Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan

yargılama sonucunda 28.11.2007 tarih, 2006/229 esas ve 2007/368 sayılı karar ile adı geçen

kişinin mahkumiyetine karar verildiği, verilen kararın sanık müdafii tarafından temyizi

üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 10.12.2012 tarih, 2012/4508 esas ve 2012/12798 sayılı

karar ile bozulduğu, bunun üzerine Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yargılamanın

devam olunduğu, yapılan yargılama sonucunda 2013/57 esas ve 2014/366 sayılı karar ile

“sanık Abdülkadir Böke’nin isnat edilen ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine”

21.10.2014 tarihinde karar verildiği, bu kararın Yargıtay’da temyiz aşamasında olduğu

anlaşılmıştır.

Öte yandan, Abdülkadir Böke hakkında Sicil İzleme Dairesi Başkalığı tarafından

tutulan kayıtlara ilişkin yasaklı sorgulama bölümünde yapılan sorgulamada 11.01.2013

tarihinde yasaklama işleminin pasif durumuna geçirildiği, adı geçen kişinin listeden çıkarılma

nedeninin “yargı kararı”, listeden çıkarılma nedenine ilişkin açıklama kısmında “Mersin 2.

Ağır Ceza Mahkemesinin 28/11/2007 tarihli 2006/229 esas ve 2007/368 karar sayılı kararı

olup, söz konusu kararın temyizi sonrasında aynı mahkemenin 2013/57 esasına kayıt yapıldığı

ve bu dosyada 21/10/2014 tarihinde 2014/366 sayılı karar ile yargılamanın sona erdiği tespit

edilmiştir.

“

ifadesine yer verildiği, dolayısıyla adı geçen kişinin 11.01.2013 tarihinde

yasaklılar listesinden çıkarıldığı görülmüştür.