Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Konya Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı
/
2016/566903-Selçuklu Rebii Karatekin 40 Derslikli Ortaokul Yapımı
Bilgi
İKN
2016/566903
Başvuru Sahibi
Fnz İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
İdare
Konya Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı
İşin Adı
Selçuklu Rebii Karatekin 40 Derslikli Ortaokul Yapımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/032
: 67
: 23.06.2017
:
2017/UY.I-1787
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Hamdi GÜLEÇ
Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan
KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ
BAŞVURU SAHİBİ:
Fnz İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,
Küçük İhsaniye Mah. Hulusi Balbay Cad. Hazım Uluşahin İş Merkezi A Blok Kat. 2 No: 227
Selçuklu/KONYA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konya Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı,
Horozluhan Mah.Yeni İstanbul Cad. No: 72 42209 Selçuklu/KONYA
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2016/566903 İhale Kayıt Numaralı “Selçuklu Rebii Karatekin 40 Derslikli Ortaokul Yapımı”
İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Konya Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından 18.01.2017
tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Selçuklu Rebii Karatekin 40 Derslikli Ortaokul
Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Fnz İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin
17.04.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar
alınmaması üzerine, başvuru sahibince 08.05.2017 tarih ve 26981 sayı ile Kurum kayıtlarına
alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2017/1178 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idareye gerekli belgeleri teslim ederek başvuruda
bulundukları halde sözleşmeye çağrılmadıkları, kesin teminatlarının hala idarenin uhdesinde
bulunduğu, idarece sözleşmeye yeniden davet edilmeleri gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu
maddesinde “…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra
gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci
maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan
kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına
karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna
bildirilir...” hükmü yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhaleye katılamayacak olanlar”
başlıklı 53’üncü maddesinde “(1) Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt
yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/032
: 67
: 23.06.2017
:
2017/UY.I-1787
…
(5)(Ek:RG-13/04/2013-28617)Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı
bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde
yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere
katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu
durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer
alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya
ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9’uncu maddesinde “…28.1.9.3.(Ek:13/04/2013- 28617
R.G./8. md.) 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla,
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer
alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi
eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası
açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci
maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda
bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin
ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun
değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi
ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut
ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye
şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış
olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici
teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan
yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir…” açıklaması,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler”
başlıklı 28.2’nci maddesinde “…4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı
Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.
28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun
kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller
belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve
kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya
davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan
gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu
hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç
duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre
verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir
yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve
kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında
sayılanlarla birlikte yasaklanacakları,
2
nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan
ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu
davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların
yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının
ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin,
Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme
bağlanmıştır.
28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede
bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin
2
nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/032
: 67
: 23.06.2017
:
2017/UY.I-1787
verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında,
sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya
tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği,
haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca
bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde
ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu
sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda
bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında
kamu davası açılmasına karar verilen;
a) Gerçek kişiler,
b) Tüzel kişiler,
c) Gerçek ve tüzel kişilerin
ç) Gerçek ve tüzel kişilerin
o
o
işteki ortakları,
işteki vekilleri,
Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların
ihalelerine katılamayacaktır.
28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme
dolayısıyla;
Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü
durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin
ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek
ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan
Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin
2
nci fıkrası uyarınca
katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar
ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından
fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında
yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.
(Ek:13/04/2013-28617 R.G./9.md.)Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının
(a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme
kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer
kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme
kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713
sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut
kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı
hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı
Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya
özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda
olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı
bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci
maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada
karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması
…
4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış
olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması
öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/032
: 67
: 23.06.2017
:
2017/UY.I-1787
maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar
kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye
katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına
sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu
davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin
yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak,
katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir
kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı
verilmeyecektir.
28.2.1.4. 4734 sayılı Kanunun
3
üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı
Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde
de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir.
28.2.2. 4734 sayılı Kanunla Kuruma verilmiş olan ihalelere katılmaktan
yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanuna uygun
için;
olarak yerine getirilebilmesi
i- Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası
açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş
kişilerin,
ii- Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları
nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına
sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında
verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kuruma
bildirilmesi gereklidir.
28.2.2.1. Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrası
hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici
veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için,
haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan
yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma ivedilikle bildirilmesi ve
ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de
gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir
örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi,
mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın
kesinleşme şerhini taşıması gerekmektedir.
28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin
kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası
açıldığı tarihte 58 inci maddenin nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere
katılamayacaktır. 58 inci maddenin nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan
2
nci fıkrası gereğince bu Kanun
2
2
ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu
nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte
Kanunun 58 inci maddesinin
2
nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel
kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun
kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün
bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin
2
nci
fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate
alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.
28.2.4. Haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gerçekleştirilen teyit işlemleri
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/032
: 67
: 23.06.2017
:
2017/UY.I-1787
4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin
ikinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra
gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci
maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan
kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına
karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna
bildirilir” hükmü yer almaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası
açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur.
Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair
yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet
Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kuruma gönderildiği tarihe kadar
geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek
açısından bilgilerin en kısa sürede Kuruma iletilmesi önem taşımaktadır.
28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi
İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale
Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması
nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday
veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine
sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci
maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.
28.4. (Ek madde: 25/01/2017-29959 R.G./5. md.) Haklarında kamu davası açılanlar
sicilinden terkin işlemleri
Sicilden terkin işlemlerine ilişkin değerlendirme yapılabilmesi için mahkeme kararının aslı
veya onaylanmış suretinin veyahut hükmün verildiği duruşma tutanağının onaylanmış
suretinin Kuruma sunulması gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.
Başvuruya konu ihaleye yönelik olarak daha önce, ihaleye teklif sunan iki isteklinin iş
deneyim belgelerinin EKAP’a kayıtlı olmadığı gerekçesiyle idarece tekliflerinin
değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı iddiasıyla Kuruma yapılan itirazen
şikâyet başvurusu sonucunda, 08.03.2017 tarihli ve 2017/UY.I-749 sayılı Kurul kararı ile
Salihi İnşaat Mühendislik Pet. Gıd. Teks. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye
alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği görülmüştür. Anılan kurul
kararı sonucunda yaklaşık maliyet ve ihaleye sunulan teklifler üzerinden hesaplanan sınır
değer değişmiş ve ihale dokümanında sınır değerin altındaki tekliflerin aşırı düşük teklif
sorgulaması yapılmadan reddedileceği düzenlendiğinden, başvuru sahibi Fnz İnşaat Turizm
Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli konumuna
geldiği anlaşılmıştır.
Öte yandan, Fnz İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin yetkili müdürü Önder
Özkan Özkuş tarafından anılan ihaleye ilişkin sözleşme imzalamak üzere vekil tayin edilen
Naci Erkuş hakkında kamu davası bulunduğundan bahisle, idarenin anılan istekli ile sözleşme
imzalamadığı anlaşılmıştır.
İdarece, başvuru sahibi Fnz İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin sözleşme
imzalamak üzere 28.03.2017 tarihinde EKAP üzerinden davet edildiği, başvuru sahibinin
4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan belgelerle birlikte
idareye başvuruda bulunmasına rağmen, idarenin sözleşme imzalanmaktan kaçındığı
anlaşılmış, ihale işlem dosyası ile gönderilen belgelerden idarenin sözleşme imzalamama
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/032
: 67
: 23.06.2017
:
2017/UY.I-1787
gerekçesini ilgiliye şifahen bildirildiğinin belirtildiği, bununla beraber ihale sürecinin bundan
sonra nasıl takip edileceğine ilişkin olarak da Kurumumuzun görüşünü sorduğu anlaşılmıştır.
Yine, sözleşme imzalamak üzere gerekli belgeleri idareye sunan başvuru sahibi isteklinin on
günlük süre sonunda sözleşmeye davet edilmemesi üzerine, sözleşme imzalamaya hazır
vaziyette beklemekte olduklarını belirten 10.04.2017 tarihli dilekçesiyle idareye başvuruda
bulunduğu, akabinde 17.04.2017 tarihli dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarece
bu başvuruya cevap verilmemesi üzerine de 08.05.2017 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet
başvurusunda bulunduğu görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde; “İhale: Bu Kanunda yazılı
usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek
birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin
imzalanması ile tamamlanan işlemleri,” olarak tanımlanmıştır.
İhale sürecinde, ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale
sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu
olduğundan, ihale sözleşmesini tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişilerin de kamu
ihalelerine katılmaktan yasaklanmış veya haklarında kamu davası açılmış olmaması gerektiği
anlaşılmaktadır.
İhale sistemimizde ihaleye katılım engeli olarak 4734 sayılı Kanun’un 11’inci
maddesinde belirtilen durumlara bakıldığında sayılan durumlarda olan isteklilerin ihaleye
katılmaları kabul edilmemiş ve bu durumlar ihale dışı bırakılma gerekçesi olarak kabul
edilmiştir. İşin özüne bakıldığında da ihale sürecinin sonucunda sözleşmeyi bir tüzel kişiliğe
vekâleten imzalayacak kişinin de bu maddede sayılan kişiler arasında olmaması
gerekmektedir.
Dolayısıyla yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden;
hakkında kamu ihalelerinden yasaklama kararı bulunan kişilerin; doğrudan kendi adına,
doğrudan başkası adına, dolaylı olarak kendi adına veya dolaylı olarak başkası adına hiçbir
şekilde ihalelere katılamayacağı ve ihale sözleşmelerini imzalamayacağı anlaşılmakta olup,
inceleme konusu ihalede sözleşme imzalamak amacıyla 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu
maddesinde sayılan belgelerle birlikte idareye başvuran ancak idare tarafından sözleşme
imzalanmayan Naci Erkuş’un dolaylı olarak başkası adına ihaleye katılmak amacını güden
kişi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhaleye katılamayacak olanlar”
başlıklı 53’üncü maddesinde “(1) Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt
yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
…
(5)(Ek:RG-13/04/2013-28617)Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı
bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde
yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere
katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu
durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer
alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin
birinci fıkrasında “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/032
: 67
: 23.06.2017
:
2017/UY.I-1787
kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak
idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile
12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya
örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet
verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendinde
“11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde
ihaleye katılmak” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmakta, yasak fiil ve davranışlarda
bulunanlara uygulanacak yaptırımlara ise bahse konu Kanun’un “İhalelere katılmaktan
yasaklama” başlıklı 58’inci ve “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddelerinde
yer verilmektedir.
Aktarılan 11’inci maddedeki “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi sonradan
eklenmiş, böylelikle kamu ihalelerinden yasaklanmış olma hali, ilgili hakkında verilmiş idari
bir işlem veya mahkeme kararı ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma kararının
bulunması koşuluna bağlanmıştır. Bu itibarla ilgililer hakkında salt kamu davası açılmış
olması 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve bağlantılı
olarak 17’nci maddesinin (e) bendi ile 58’inci maddesi kapsamında işlem yapılmasını
gerektirmemektedir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu
maddesindeki “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa
dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil
eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri
hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili
Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece
58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren
uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer
alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci
maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince
ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin
ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum
ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler,
Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…”
hükmü çerçevesinde ise, ilgililer hakkında kamu davası açılmış olması tek başına ihale dışı
bırakılma sebebidir.
Özetlemek gerekirse, idarelerce veya mahkeme kararıyla yasaklanmış olmayan ve
ihaleye katılmış bulunan bir kişiye ilişkin olarak ilgililer hakkında kamu davası açılmış
olması, ihale dışı bırakılmayı gerektirmekle birlikte geçici teminatın gelir kaydedilmesini ve
yasaklama kararı verilmesini gerektirmemektedir. Nitekim Yapım İşleri İhaleleri Uygulama
Yönetmeliği’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 53’üncü maddesi ile Kamu İhale
Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci
maddesinde de bu doğrultuda hüküm ve açıklamalar bulunmaktadır.
Bu durumda, idarece Fnz İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile hakkında
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2017/032
: 67
: 23.06.2017
:
2017/UY.I-1787
kamu davası bulunan kişi vasıtasıyla sözleşme imzalanmamasının yerinde olduğu
anlaşılmıştır.
Son olarak başvuru sahibi itirazen şikâyet dilekçesinde, Fnz İnşaat Turizm Sanayi ve
Ticaret Ltd. Şti.nin sözleşme imzalamaya yetkili kılınan vekili Naci Erkuş hakkında kamu
davası olmadığını değil, hakkında kamu davası olmayan şirket müdürü Önder Özkan Özkuş
ile sözleşme imzalanmak üzere yeniden sözleşmeye davet edilmeleri gerektiğini iddia
etmektedir. Bu açıdan, ilgili hakkında idarece Kamu İhale Kurumu bünyesindeki liste
üzerinden sorgulama yapılmak suretiyle, ilgili hakkında kamu davası bulunup bulunmadığının
kontrol edilmesi işleminin yeterli olduğu değerlendirilmiştir. Öte yandan, ihale sürecinde
isteklilerin basiretli bir tacir gibi hareket etmek zorunda oldukları aşikâr olup, başvuru
sahibinin idarece yeniden sözleşmeye davet edilmesinin, durumu mevzuata uygun olmayan
istekliye yeni bir hak tanınması anlamına geleceği değerlendirilmiştir.
Yukarıda yer alan tespitler ve yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde
başvuru sahibinin idarece sözleşmeye yeniden davet edilmeleri gerektiği yönündeki iddiası
yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Hamdi GÜLEÇ
Başkan
Şinasi CANDAN
II. Başkan
Osman DURU
Kurul Üyesi
Erol ÖZ
Kurul Üyesi
Köksal SARINCA
Kurul Üyesi
Hasan KOCAGÖZ
Kurul Üyesi
Mehmet ATASEVER
Kurul Üyesi
Oğuzhan YILDIZ
Kurul Üyesi