2018/UH.I-2106 - Kamu İhale Kararı - Malzemeli Yemek Pişirme, Servis Etme ve Servis Sonrası Hizmetleri Alımı

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2018/070

: 42

: 27.12.2018

: 2018/UH.I-2106

BAŞVURU SAHİBİ:

Bin Aş Grup Yem. İnş. Tur. Nak. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Metro İstanbul San. ve Tic. A.Ş.,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/458692 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Yemek Pişirme, Servis Etme ve Servis

Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Metro İstanbul San. ve Tic. A.Ş. tarafından 23.11.2018 tarihinde açık ihale usulü ile

gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Pişirme, Servis Etme ve Servis Sonrası Hizmetleri Alımı”

ihalesine ilişkin olarak Bin Aş Grup Yem. İnş. Tur. Nak. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin

19.11.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.11.2018 tarihli yazısı ile reddi

üzerine, başvuru sahibince 03.12.2018 tarih ve 58108 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan

03.12.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1749 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan

inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin J.6 numaralı maddesinde “Yüklenicinin çalıştıracağı personel

18 yaşından gün almış; kadın ise 50, erkek 55 yaşından gün almamış olacaktır.”

düzenlemesinin bulunduğu, yaş sınırı getirilmesinin mevzuata uygun olmadığı,

2) Teknik Şartname’nin J.4 numaralı maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı personelin İş

Hukuku, Sosyal Sigorta Mevzuatı ve diğer kanun ve yönetmeliklerden doğan yükümlülüklerini

yerine getirmekle mükelleftir, sigortasız işçi çalıştıramaz. Çalıştırdığı personelin yıllık izinleri

verilecek, yıllık izne gönderilmeyen personellerin yıllık izin ücretleri ve Ramazan ayında

personele ücretleri tam ödenecek, sigortaları tam yatırılacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu,

Anayasa ve 4857 sayılı İş Kanunu’nda personelin ücreti karşılığında yıllık izne

gönderilmemesine yönelik bir hüküm bulunmadığından bu düzenlemede değişiklik yapılması

gerektiği,

3) İdari Şartname’nin 33.2’nci maddesi uyarınca teklifi sınır değerin altında kalan

isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenileceği, bu kapsamda Teknik Şartname’de bir

aylık örnek menüye yer verildiği, ancak örnek menüdeki yemeklerden karışık dolma (etsiz)

ve peynir tatlısının içerik ve gramajlarının aynı Şartname’de bulunmadığı, tekliflerin eşit

şartlarda hazırlanması ve aşırı düşük tekliflerin eşit şartlarda açıklanması için örnek menüdeki

yemeklerin içerik ve çiğ girdi miktarlarının eksiksiz olarak düzenlenmesi gerektiği,

4) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2018/070

: 42

: 27.12.2018

: 2018/UH.I-2106

sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Hizmet türüne göre sigorta

gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına

uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” hususlarının belirtildiği,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci

maddesinde ise “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin

19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemelerine yer verildiği, bu kapsamda 21’inci

maddenin kendi içerisinde çelişkili olduğu, sigorta türü ve teminat limitlerinin belirtilmesi

gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Personele İlişkin Hükümler” başlıklı (J) bölümünün 6’ncı

maddesinde “Yüklenicinin çalıştıracağı personel 18 yaşından gün almış; kadın ise 50, erkek

55 yaşından gün almamış olacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde,

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,

güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında

karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin

belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak,

çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare

tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına

veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde “66.1.

Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda

aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet

Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç

duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve

nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin

niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik

şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede

personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler

sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye

sunulacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

Kamu ihale mevzuatı uyarınca ihale konusu işin niteliği esas alınarak, idarelerce

rekabet, eşit muamele, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması ile verimlilik ve fonksiyonellik

ilkeleri çerçevesinde çalıştırılması öngörülen personelin niteliklerine ilişkin belirlemelerin

ihale dokümanında yapılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2018/070

: 42

: 27.12.2018

: 2018/UH.I-2106

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci

fıkrasında “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din

ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” hükmüne yer verilmiş, ayrıca

Kanun’un çeşitli maddeleriyle özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet

gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirilmiş olmakla birlikte,

çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir

Çalışma hakkının yaş bakımından sınırlandırılmasına ilişkin iş mevzuatı hükümleri

birlikte değerlendirildiğinde, bir işte çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesinin ancak

bu sınırı gerektirecek Kanun’da sayılan hallerin bulunması veya işin niteliği gereği

bünyesinde tehlike barındırması gibi nedenlerle belirli bir yaşın üzerindekilerin çalışmasını

sakıncalı kılacak haklı gerekçelerin varlığı halinde mümkün olacağı kabul edilmelidir. Ayrıca

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda da yaşlılık aylığı

bağlanmasına dair sigortalılara prim gün sayısı ve yaş sınırı getirildiği görülmüştür.

İhale konusu işin yemek pişirme, servis etme ve servis sonrası hizmetleri alımı olduğu

dikkate alındığında, personelin yapacağı işin mahiyeti ve niteliği itibarıyla özel olarak bir

beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özellikler dikkate

alınmaksızın personelin tümü için Teknik Şartname’de üst yaş sınırı belirlenemeyeceği

anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olduğu ve idarece yapılan

düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Personele İlişkin Hükümler” başlıklı (J) bölümünün 4’üncü

maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı personelin İş Hukuku, Sosyal Sigorta Mevzuatı ve diğer

kanun ve yönetmeliklerden doğan yükümlülüklerini yerine getirmekle mükelleftir, sigortasız

işçi çalıştıramaz. Çalıştırdığı personelin yıllık izinleri verilecek, yıllık izne gönderilmeyen

personellerin yıllık izin ücretleri ve Ramazan ayında personele ücretleri tam ödenecek,

sigortaları tam yatırılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu çerçevesinde yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilememekte,

işçinin her hizmet yılına karşılık gelen yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanması

gerekmektedir. Bahse konu Kanun’un “Sözleşmenin sona ermesinde izin ücreti” başlıklı

59’uncu maddesinde ise iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak

kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücretinin ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Bu itibarla, “yıllık izne gönderilmeyen personel” şeklinde bir ifade kullanılması uygun

olmamakla birlikte, düzenlemenin esasen ücretlerin her şartta ödenmesinin temin edilmesini

ve işçi haklarının korunmasını amaçladığı, uygulamada işveren tarafından mevzuata uygun

hareket edilmesinin zorunlu olduğu, bu doğrultuda düzenlemenin ihalenin iptalini

gerektirecek bir durum oluşturmadığı sonucuna varılmış, bu nedenlerle ikinci iddia uygun

bulunmamıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2018/070

: 42

: 27.12.2018

: 2018/UH.I-2106

İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde teklifi sınır değerin

altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenileceği düzenlenmiş, Teknik

Şartname’nin ekinde de bir aylık örnek yemek menüsüne ve yemeklerin içerik ve çiğ girdi

miktarlarına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı

düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “…79.2.6. Malzemeli yemek

hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik

şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan

yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir…” açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu kapsamda, Teknik Şartname’de örnek menü ve menüdeki yemeklerin içerik ve çiğ

girdi miktarlarına yer verilmesi gerekmekle birlikte, başvuruya konu durumda olduğu gibi az

sayıda yemeğin içerik ve çiğ girdi miktarlarına yer verilmediği hallerde bahse konu

yemeklere muadil yemeklerin içerik ve çiğ girdi miktarları esas alınarak isteklilerce teklif

fiyatlarının oluşturulabileceği, aşırı düşük tekliflerin sorgulanması aşamasında ise açıklama

istenirken idarece söz konusu yemeklerin içerik ve çiğ girdi miktarları isteklilere bildirilerek

bu eksikliğin telafi edilebileceği, dolayısıyla bu eksikliğin tekliflerin sağlıklı şekilde

oluşturulması ve değerlendirilmesini engelleyecek, ihalenin iptal edilmesini gerektirecek

boyutta olmadığı, bu nedenlerle başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı

sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması”

başlıklı 76’ncı maddesinde “…76.4. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya

işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine

rağmen, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine

yer verilmediği ve/veya sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile

sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin

sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer

almadığı kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir…” açıklamalarına yer

verilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde

sigorta giderinin de teklif fiyatına dâhil olduğu belirtilmemekte, Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve

işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde ise “21.1. İş ve

işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde

düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Netice itibarıyla, Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde iş ve işyerlerinin

korunmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, İdari

Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmemiş

ve Sözleşme Tasarısı’nın 21.2’nci maddesinde sigorta türü ile sigorta teminatının kapsam ve

limiti belirlenmemiş olmakla birlikte, bu durumlarda Kamu İhale Genel Tebliği’nin

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2018/070

: 42

: 27.12.2018

: 2018/UH.I-2106

76.4’üncü maddesi uyarınca iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta

giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle

tekliflerin oluşturulacağı ve değerlendirileceği açık olduğundan, iddiaya konu hususun

ihalenin iptal edilmesini gerektirmediği sonucuna varılmış, bu kapsamda dördüncü iddia

uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle

giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ

edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare

Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin

iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Menü

Endeksler ve Fiyatlar

İhale Araçları

Diğer Hesaplama Araçları

Kamu İhale Kararları

Menü

Endeksler ve Fiyatlar

İhale Araçları

Diğer Hesaplama Araçları