2018/UY.I-798 - Kamu İhale Kararı - (Suşehri-Koyulhisar)Ayr- Şebinkarahisar Yolu Km:0+000 - 28+940 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2018/022

: 32

: 17.04.2018

: 2018/UY.I-798

BAŞVURU SAHİBİ:

Kızılırmak İnşaat Tic. ve San. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/41242 İhale Kayıt Numaralı “(Suşehri-Koyulhisar)Ayr- Şebinkarahisar Yolu Km:0+000

- 28+940 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğü tarafından 07.03.2017 tarihinde

açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Suşehri-Koyulhisar)Ayr- Şebinkarahisar Yolu

Km:0+000 - 28+940 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri” ihalesine ilişkin

olarak Kızılırmak İnşaat Tic. ve San. A.Ş. tarafından 15.06.2017 tarih ve 34211 sayı ile

Kurum kayıtlarına alınan 15.06.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda

bulunulmuştur. 20.03.2018 Tarih ve 2018/M.K-100 Sayılı Kurul Kararı gereğince yapılan

incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1515-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında

yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) (19.07.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1935 sayılı Kurul kararının 1’inci iddiası) Hi-Ka

Nakliye İnşaat Taah. Mad. Tur. Pet. Ürü. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Denizler Akaryakıt

Mad. İnş. Nak. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı olan Hi-Ka Nakliye

İnşaat Taah. Mad. Tur. Pet. Ürü. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan alt yüklenici

iş bitirme belgesinin kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, söz konusu iş bitirme

belgesine konu işte, asıl yüklenici tarafından iş sahibi idareye taahhüt edilen asıl sözleşme

kapsamındaki 16 adet iş kaleminin tamamının % 95’inin alt yükleniciye yaptırılmasının

mevzuata aykırı ve muvazaalı bir işlem olduğundan mevzuata aykırı bu işlem sonucu edinilen

iş deneyim belgesinin geçerli bir belge olarak kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2) (19.07.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1935 sayılı Kurul kararının 3’üncü iddiası) Söz

konusu iş deneyim belgesine konu işte alt yüklenicinin idarenin onayı ile çalışıp

çalışmadığının belli olmadığı ve belgeye konu işte çalıştırdıkları personelin sosyal güvenlik

prim ödemelerini gösteren belgelerin olup olmadığının da incelenmediği,

(19.07.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1935 sayılı Kurul kararının 5’inci iddiası) Alt

yüklenici ile yüklenici arasında yapılan sözleşmede iş artışı ile ilgili açık bir düzenleme

bulunmamasına rağmen alt yüklenici iş bitirme tutarına bu artışın yansıtıldığının anlaşıldığı,

bu hususun Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46'ncı maddesinin dördüncü fıkrasına

aykırı olduğu,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2018/022

: 32

: 17.04.2018

: 2018/UY.I-798

3) (19.07.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1935 sayılı Kurul kararının 6’ncı iddiası) İhale

üzerinde bırakılan İş Ortaklığının aşağıda belirtilen gerekçelerle istenilen yeterlik kriterlerini

haiz olmadığı,

a) İş Ortaklığını oluşturan tüzel kişilerin sunduğu ticaret sicil gazeteleri, ortakları ile

tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu göstermediği,

b) Sunulan banka referans mektubunun ilk ilan tarihinden önce düzenlenmiş olduğu

ve belgenin yeterlik kriterlerini karşılamadığı,

c) İş Ortaklığını oluşturan tüzel kişiler tarafından sunulan bilanço ve eşdeğer

belgelerin yeterlik kriterlerini sağlamadığı ve bu belgelerin Şartname'de belirtilen şekilde

onaylanmadığı,

d) İş Ortaklığını oluşturan tüzel kişiler tarafından sunulan iş hacmini gösteren

belgelerin yeterlik kriterlerini sağlamadığı ve bu belgelerin İdari Şartname'de belirtilen

şekilde onaylanmadığı,

e) İhale üzerinden bırakılan İş Ortaklığı tarafından İdari Şartname'de belirtilen

isteklinin kendi malı olması gerektiği düzenlenen makine ve ekipmanın kendi malı olduğunu

Şartname'de belirtildiği şekilde tevsik edemediği iddia edilmekte ve itirazen şikâyet

başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istendiği iddialarına yer

verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

16.05.2017 tarihli ve (1) sayılı ihale komisyonu kararı ile Hi-Ka Nak. İnş. Taah. Mad.

Turizm Pet. Ürün. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Denizler Akaryakıt Mad. İnş. Nak. Gıda

San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan alt yüklenici iş bitirme

belgesinin benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve

ihalenin başvuru sahibi istekli olan Kızılırmak İnşaat Tic. ve San. A.Ş.’nin üzerinde

bırakılmasına karar verildiği, daha sonra EKAP üzerinden 05.06.2017 tarihinde tebliğ edilen

yazı ile Hi-Ka Nakliye İnşaat Taah. Mad. Tur. Pet. Ürü. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. &

Denizler Akaryakıt Mad. İnş. Nak. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan

şikayet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, EKAP üzerinden

09.06.2017 tarihinde tebliğ edilen (2) numaralı ihale komisyonu kararında ihalenin bu kez Hi-

Ka Nakliye İnşaat Taah. Mad. Tur. Pet. Ürü. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Denizler

Akaryakıt Mad. İnş. Nak. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı ve

başvuru sahibi tarafından 15.06.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen

şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusu üzerine 19.07.2017 tarihli ve

2017/UY.I-1935 sayılı Kurul kararının alındığı, söz konusu Kurul kararında başvuru sahibinin

1’inci, 3’üncü, 5’inci ve 6’ncı iddialarına yönelik olarak doğrudan Kuruma başvuruda

bulunamayacağı, ilk olarak idareye şikayet başvurusunda bulunması, daha sonra usulüne

uygun olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerektiğinden başvuru sahibinin 1’inci,

3’üncü, 5’inci ve 6’ncı iddialarına yönelik başvurusunun reddine karar verildiği, diğer yandan

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2018/022

: 32

: 17.04.2018

: 2018/UY.I-798

istekli tarafından 16.06.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare

tarafından 29.06.2017 tarihinde EKAP üzerinden yapılan bildirim ile şikâyetin reddedildiği,

bunun üzerine isteklinin Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunmadığı

görülmüştür. Diğer taraftan 20.03.2018 tarihli ve 2018/MK-100 sayılı Kurul kararında,

19.07.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1935 Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması

istemiyle açılan davada, Ankara 2’nci İdare Mahkemesi’nin 12.09.2017 tarihli ve E:

2017/2442, K: 2017/2716 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan

temyiz incelenmesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 05.12.2017 tarihli

E:2017/2563, K: 2017/3610 sayılı kararında “…davacının 1., 3., 5. ve 6. iddiaları yönünden

davanın reddine yönelik kısmının bozulmasına, dava konusu işlemin, itirazen şikâyet

başvurusunun anılan iddialar bakımından şekil yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline…”

gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verildiği, açıklanan nedenlerle

19.07.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1935 sayılı Kurul kararının 1’inci, 3’üncü, 5’inci ve 6’ncı

iddiaları ile ilgili kısmının iptaline ve başvuru sahibinin 1’inci, 3’üncü, 5’inci ve 6’ncı

iddialarının esasının incelenmesine karar verildiği görülmektedir.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Alt

yükleniciler” başlıklı 15 ‘inci maddesinde “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç

görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri

işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına

sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili

sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı

44’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir

sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

…

c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan

yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen

bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl

sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”,”

hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ncı maddesinde “(3) İş

deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt

edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer

belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile

hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde

“(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile

taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir

bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmı kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmı

kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt

yüklenici iş bitirme belgesi” verilir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde,

nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır. Birden fazla

alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin

tutarlarının toplamı, toplam sözleşme bedelini aşamaz.” hükmü yer almaktadır.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2018/022

: 32

: 17.04.2018

: 2018/UY.I-798

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Bu

Genel Şartnamenin uygulanmasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde

yer alan tanımlar yanında;

Alt yüklenici: Sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı

sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları” başlıklı

20’nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye

katılamayacak olanlar, 58 inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar ve 53

üncü maddesinin (b) bendinin 8 inci alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararında

belirtilen yabancı istekliler ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı

maddesi uyarınca yasaklı olanlar alt yüklenici olamazlar.

(3) İşin tamamı hiçbir suretle alt yükleniciler marifetiyle yaptırılamaz.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1.

İhale konusu işin

a) Adı:(Suşehri-Koyulhisar)Ayr- Şebinkarahisar Yolu Km:0+000 - 28+940 Arası

Toprak İşleri,Sanat Yapıları Ve Üstyapı İşleri

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

(Suşehri-Koyulhisar)Ayr. - Şebinkarahisar Yolu Km:0+000 28+940 Arası Yol Yapım İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:(Suşehri-Koyulhisar)Ayr. - Şebinkarahisar Yolu Km:0+000 28+940

Arası” düzenlemesi,

İtirazen şikâyete konu alt yüklenici iş deneyim belgesinin edinildiği 2013/92504

İKN’li ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde

“18.1. İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin tamamı alt

yüklenicilere yaptırılamaz. İstekliler, ihale konusu yapım işinde alt yüklenicilere yaptırmayı

düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren istekli

üzerinde kalması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin

listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle

ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” düzenlemesi yer

almaktadır.

Hi-Ka Nakliye İnşaat Taah. Mad. Tur. Pet. Ürü. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. &

Denizler Akaryakıt Mad. İnş. Nak. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı Hi-

Ka Nakliye İnşaat Taah. Mad. Tur. Pet. Ürü. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan

alt yüklenici iş bitirme belgesi incelendiğinde, belgenin Mersin Büyükşehir Belediyesi Fen

İşleri Daire Başkanlığı tarafından düzenlendiği, işin adının “Mersin Büyükşehir Belediyesi

Sınırları İçerisinde Muhtelif Cadde ve Bulvarlarda Asfalt Yapım İşi, 2013/92504” olduğu, işin

alt yüklenici tarafından yapılan kısmının “%94,99” olduğu görülmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri çerçevesince, alt yüklenici kavramından sözleşme

konusu işin nevi itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak

gerçekleştirilen gerçek veya tüzel kişinin ifade edildiği, alt yüklenicilere işin tamamının

yaptırılamayacağı, alt yüklenici iş bitirme belgesinin verilebilmesi için sözleşmesinin

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2018/022

: 32

: 17.04.2018

: 2018/UY.I-798

tamamının gerçekleştirilmesi gerektiği, alt yüklenicilere nevi itibariyle verilen işin baştan

sona yapılması şartının arandığı görülmektedir.

Şikâyete konu alt yüklenici iş bitirme belgesinin edinildiği ihaleye ilişkin İdari

Şartname’de idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabileceği, işin tamamının alt yükleniciye

yaptırılamayacağının düzenlendiği, iş deneyim belgesinde yer alan bilgilere göre işin

%95’inin alt yüklenici tarafından yapıldığı görülmektedir.

Yapılan inceleme sonucunda, kamu ihale mevzuatında işin yüzde kaçının alt

yüklenicilere yaptırılması gerektiğine yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı, iş deneyim

belgesinin edinildiği ihaleye ilişkin ihale dokümanında işin 16 kalemden oluştuğu, alt

yükleniciye yaptırılması gereken işin kalem bazında düşünülmemesi gerektiği, gerekli

görüldüğü takdirde herhangi bir kalemin belli bir kısmının da alt yüklenicilere

yaptırılabileceği, şikâyete konu iş deneyim belgesinde işin %95’inin alt yüklenici tarafından

yapıldığı ve bu husus ile ilgili mevzuatta herhangi bir sınırlama bulunmadığı, 16 kalem işin

tamamının %95nin alt yüklenici tarafından yapılması hususunun mevzuata herhangi bir

aykırılık teşkil etmediği görüldüğünden başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı

sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Alt yükleniciler” başlıklı 15 ‘inci maddesinde

“İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden

alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de

alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt

yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan

kaldırmaz.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge için başvuru” başlıklı 45’inci

maddesinde “(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik

amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya

kuruluşa başvururlar:

…

f)İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme

ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yükleniciler için; yüklenici ile yaptıkları,

yapılacak iş karşılığı bedel içeren sözleşme, yüklenici ile yaptığı sözleşmeye ilişkin fatura

örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest

muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, çalıştırdıkları personelin sosyal

güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in ”İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ncı maddesinde “(3) İş

deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt

edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer

belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile

hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır.

(4) Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer

belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere

fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2018/022

: 32

: 17.04.2018

: 2018/UY.I-798

durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da

dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.