Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı
/
2017/298587-Mersin Büyükşehir Belediyesi Toroslar İlçesine Kapalı Spor Salonu Yapım İşi
Bilgi
İKN
2017/298587
Başvuru Sahibi
Mehmet ÖZCAN
İdare
Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı
İşin Adı
Mersin Büyükşehir Belediyesi Toroslar İlçesine Kapalı Spor Salonu Yapım İşi
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/002
: 49
: 11.01.2018
: 2018/UY.II-124
BAŞVURU SAHİBİ:
Mehmet ÖZCAN,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/298587 İhale Kayıt Numaralı “Mersin Büyükşehir Belediyesi Toroslar İlçesine Kapalı
Spor Salonu Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından
03.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mersin Büyükşehir Belediyesi
Toroslar İlçesine Kapalı Spor Salonu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Özcan’ın
25.08.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.09.2017 tarihli yazısı ile reddi
üzerine, başvuru sahibince 14.09.2017 tarih ve 51241 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan
14.09.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2017/2316 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Belkar İnş. San. ve Tic.
Ltd. Şti. - Canber Müh. İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının ortaklarından Belkar İnş. San. ve Tic.
Ltd. Şti. ve ortakları Ahmet Belice ve Cem Belice hakkında Adana Cumhuriyet
Başsavcılığı’nın 2015/63231 soruşturma sayılı dosyası üzerinden yürütülen tahkikat sonucu
kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine fesat karıştırma ve resmi belgede sahtecilik
suçlamasıyla kamu davası açıldığı bilgisinin edinildiği, 25.08.2017 tarihinde idareye şikâyet
başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvuru sonucu 05.09.2017 tarihinde EKAP üzerinden
tebliğ edilen yazıda iddialarının doğru olmadığı yönünde tespit yapıldığı, şikâyet
başvurusunda Adana Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen soruşturmadan
bahsedildiği, idarece iddialarının doğruluğunun araştırılması ve teyit edilmesi yerine yalnızca
ilgililerin EKAP üzerinden yasaklılık sorgulaması yapılarak karar verildiği, idarenin kararının
yasaya aykırı olduğu,
22.09.2017 tarihli ek itirazen şikâyet dilekçesinde, 2017/298587 ihale kayıt numaralı
ihaleye yönelik itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ilgililer Ahmet Belice ve Cem
Belice hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca ihaleye fesat ve resmi belgede sahtecilik
suçlarından iddianame hazırlandığı, 25.08.2017 tarihinde Adana 11. Asliye Ceza
Mahkemesi’ne tevzi edildiği, ancak 11.09.2017 tarihinde mahkeme ile yapılan telefon
görüşmesinde Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi’nce iddianamenin kabul veya reddi
yönünde bir karar verilmediği hususunda Kuruma bilgi verildiği, bu hususun yazılı olarak
kendilerine bildirildiği, mahkemece iddianamenin kabulü veya reddi yönünde bir karar tesis
edilmesi için gereken son tarih olan 11.09.2017’de bu hususta karar tesis edilmediğinin
Kurumca yapılan telefon görüşmesinde bildirildiği, 15 günlük süre sonunda iddianame red
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/002
: 49
: 11.01.2018
: 2018/UY.II-124
veya kabul edilmediğinden kabul edilmiş sayılacağı, Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca
Ahmet Belice ve Cem Belice hakkında kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine fesat
karıştırma ve resmi belgede sahtecilik suçları nedeniyle 25.08.2017 tarihli iddianamenin
hazırlandığı, iddianamenin aynı gün Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi’ne tevzi edildiği,
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 175’inci maddesinde “İddianamenin kabulüyle kamu
davası açılmış olur ve kovuşturma evresi başlar.” hükmünün, anılan Kanun’un 174’üncü
maddesinin birinci fıkrasında, “Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının
verildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler
incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle iddianamenin Cumhuriyet
Başsavcılığına iadesine karar verilir.” hükmünün, anılan maddenin üçüncü fıkrasında ise “En
geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır.”
hükmünün yer aldığı, iddianame ve soruşturma evrakının verildiği tarihten (25.08.2017)
itibaren on beş gün geçmesi sebebiyle kamu davasının açıldığının Kamu İhale Kurumu’na
ivedi olarak bildirilmesi için Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’na ve Adana 11. Asliye Ceza
Mahkemesi’ne 20.09.2017, 21.09.2017, 22.09.2017 günü yazıların gönderildiği, inceleme
sürecinde bu husus ile ilgili Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi ve Adana Cumhuriyet
Başsavcılığı’ndan bilgi alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci
maddesinde “2.1. İhale konusu işin
a) Adı: Mersin Büyükşehir Belediyesi Toroslar İlçesine Kapalı Spor Salonu Yapım İşi
b) Yatırım proje no'su/kodu:-
c) Miktarı ve türü:
1 adet kapalı spor salonu yapımı ve diğer bağlayıcı işler
ç) Yapılacağı yer: Mersin
d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1.
4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı
Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak
Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı
ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.
9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici
teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında
tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir
kaydedilerek ihale iptal edilir.
9.3. Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu
davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme
veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda
olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar
hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari
yaptırımlar uygulanmaz.” düzenlemesi,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/002
: 49
: 11.01.2018
: 2018/UY.II-124
maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri
veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak
idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile
12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya
örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet
verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar
…
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları
gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit
edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek
ihale iptal edilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde
aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle
veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde
bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs
etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi
veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla
teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü
Kısmında belirtilen hükümler uygulanır” hükmü,
Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendinde “11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde
ihaleye katılmak” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmakta, yasak fiil ve davranışlarda
bulunanlara uygulanacak yaptırımlara ise bahse konu Kanun’un “İhalelere katılmaktan
yasaklama” başlıklı 58’inci ve “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddelerinde
yer verilmektedir.
Aktarılan 11’inci maddedeki “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi sonradan
eklenmiş, böylelikle kamu ihalelerinden yasaklanmış olma hali, ilgili hakkında verilmiş idari
bir işlem veya mahkeme kararı ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma kararının
bulunması koşuluna bağlanmıştır. Bu itibarla ilgili(ler) hakkında salt kamu davası açılmış
olması 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve bağlantılı
olarak 17’nci maddesinin (e) bendi ile 58’inci maddesi kapsamında işlem yapılmasını
gerektirmemektedir.
Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt
tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede
belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya
davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/002
: 49
: 11.01.2018
: 2018/UY.II-124
Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet
Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci
maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak
şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün
kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin
ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince
ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin
ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum
ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler,
Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza
hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu
sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli
olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza
hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna,
meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.
Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme
kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede
yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhaleye katılamayacak olanlar”
başlıklı 53’üncü maddesinin beşinci fıkrasında “Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama
kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu
maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler
nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece
ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58
inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar”
başlıklı 28’inci maddesinde “…28.1.9.3. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci
fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya
mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe
girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır.
Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç
teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların,
Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm
altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu
davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif
vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından
fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu
yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin
değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece
haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.
…
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/002
: 49
: 11.01.2018
: 2018/UY.II-124
28.2. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler
4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin
uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.
28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun
kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller
belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve
kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya
davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan
gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu
hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç
duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre
verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir
yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve
kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında
sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan
ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu
davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların
yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının
ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin,
Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme
bağlanmıştır.
28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede
bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı
verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında,
sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya
tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği,
haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca
bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde
ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu
sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda
bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında
kamu davası açılmasına karar verilen;
a) Gerçek kişiler,
b) Tüzel kişiler,
c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,
ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,
Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların
ihalelerine katılamayacaktır.
28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme
dolayısıyla;
Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü
durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin
ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek
ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan
Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca
katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/002
: 49
: 11.01.2018
: 2018/UY.II-124
ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından
fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında
yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.
Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak”
ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu
değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince
geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan
yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına
giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede
kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde
düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun
59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler
nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin
sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734
sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması
gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı
Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu
ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması
koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı
Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu
davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek
ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından
fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında
kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin
yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak,
katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir
kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı
verilmeyecektir.
28.2.1.4. 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı
Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde
de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir.
28.2.2. 4734 sayılı Kanunla Kuruma verilmiş olan ihalelere katılmaktan
yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanuna uygun olarak yerine getirilebilmesi
için;
i- Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası
açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş
kişilerin,
ii- Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları
nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına
sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında
verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kuruma
bildirilmesi gereklidir.
28.2.2.1. Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrası
hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici
veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için,
haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/002
: 49
: 11.01.2018
: 2018/UY.II-124
yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma ivedilikle bildirilmesi ve
ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de
gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir
örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi,
mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın
kesinleşme şerhini taşıması gerekmektedir.
28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun
kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası
açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere
katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan
ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu
nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte
Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel
kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun
kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün
bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci
fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate
alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.
28.2.4. Haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gerçekleştirilen teyit işlemleri
4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin
ikinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra
gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci
maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan
kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına
karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna
bildirilir” hükmü yer almaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası
açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur.
Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair
yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet
Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kuruma gönderildiği tarihe kadar
geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek
açısından bilgilerin en kısa sürede Kuruma iletilmesi önem taşımaktadır.
28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi
İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale
Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması
nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday
veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine
sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci
maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.
28.4. Haklarında kamu davası açılanlar sicilinden terkin işlemleri
Sicilden terkin işlemlerine ilişkin değerlendirme yapılabilmesi için mahkeme kararının
aslı veya onaylanmış suretinin veyahut hükmün verildiği duruşma tutanağının onaylanmış
suretinin Kuruma sunulması gerekmektedir.” açıklaması,
Anılan Tebliğ’in “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.2 4734 sayılı
Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan
en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/002
: 49
: 11.01.2018
: 2018/UY.II-124
isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci
maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere
katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle
ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması
ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:
…
III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;
ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale
Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci
maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda
hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59
uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde
değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece
haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.
…
30.5.7 Kurumun, 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesine göre idarelerin
yasaklamalarla ilgili teyit taleplerine verdiği cevaplar, idarelerce verilen ve Resmî Gazete’de
yayımlanan yasaklama kararları ile yargı mercilerince Kuruma bildirilen ihalelere
katılmaktan yasaklama kararlarının ve Cumhuriyet Savcılıklarınca haklarında kamu davası
açılanlara ilişkin gönderilen bilgilerin kapsam ve içeriği ile sınırlıdır.” açıklaması yer
almaktadır.
Özetlemek gerekirse, idarelerce veya mahkeme kararıyla yasaklanmış olmayan ve
ihaleye katılmış bulunan bir kişiye ilişkin olarak ilgili(ler) hakkında kamu davası açılmış
olması, ihale dışı bırakılmayı gerektirmekle birlikte geçici teminatın gelir kaydedilmesini ve
yasaklama kararı verilmesini gerektirmemektedir. Nitekim Yapım İşleri İhaleleri Uygulama
Yönetmeliği’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 53’üncü maddesinin beşinci fıkrası
ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler”
başlıklı 28.2’nci maddesinde de bu doğrultuda hüküm ve açıklamalar bulunmaktadır.
Yukarıdaki değerlendirmelerin yanı sıra, başvurunun asıl konusu olan kamu davasına
ilişkin tespitin ne şekilde yapılacağı hususu da önem arz etmektedir. Bu hususa yönelik
değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere
haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine
işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilmesi gerekmektedir. Kamu İhale Genel
Tebliği’nin 28.2.2.1’inci maddesinde de haklarında kamu davası açılanların Cumhuriyet
Savcılıklarınca ivedilikle bildirilmesine ve kamu davasına ilişkin iddianame ile iddianamenin
mahkemece kabul edildiğine dair bir yazının gönderilmesine ihtiyaç duyulduğu ifade
edilmiştir. Dolayısıyla ilgili(ler) hakkında kamu davası açılmış olduğunda bir isteklinin ihale
dışı bırakılması için kamu davasına ilişkin iddianamenin mahkemece kabul edilmiş olması
gereklidir. Diğer bir ifadeyle, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamaları
gereğince, haklarında idarelerce veya mahkeme kararıyla yasaklama kararı olmayan, ancak
açılmış kamu davası bulunan istekliler yargılamanın sonuna kadar Kanun kapsamında yer
alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklardır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/002
: 49
: 11.01.2018
: 2018/UY.II-124
Başvuru sahibi Mehmet Özcan tarafından Belkar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Canber
Müh. İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı Belkar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin
ortaklarının Cem Belice ve Ahmet Belice olduğunun iddia edildiği, ortağı olduğu iddia edilen
Cem Belice’nin söz konusu şirketin ortağı olmadığı, sadece anılan şirkette daha önce şirket
müdürlüğü görevini üstlendiği ancak 07.01.2016 tarihli ve 8984 sayılı Ticaret Sicil
Gazetesi’nden şirket müdürü olarak temsil yetkisinin sona erdiği anlaşılmaktadır. Bu sebeple,
Cem Belice’nin hakkında kamu davası açılıp açılmamasının Belkar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.
açısından önem arz etmediği anlaşılmıştır.
Aktarılan bilgiler ışığında, başvuru konusu uyuşmazlığın çözülebilmesi için Adana
Cumhuriyet Başsavcılığı’na 28.09.2017 tarihli ve 22363 sayılı ile 13.11.2017 tarihli ve 27407
sayılı yazılarla, Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi Hakimliği’ne 13.11.2017 tarihli ve 27406
sayılı yazılarla iddia konusu edilen Belkar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Ahmet Belice ve Cem
Belice hakkında Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi nezdinde kamu davası açılıp açılmadığı,
açıldıysa kamu davasının açıldığı tarih, dava sürecinin devam edip etmediği, mahkemece
karar alınıp alınmadığı, mahkemece herhangi bir karar alındıysa karar örneklerinin bir
kopyasının tarafımıza gönderilmesi hususunda bilgi talep edilmiştir.
Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 05.01.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan
cevabi yazısında “İlgi sayılı yazınıza konu; Cumhuriyet Başsavcılığımızın 2015/63231 sayılı
soruşturma dosyasında; şüpheliler Ahmet Belice ve Cem Belice hakkında; Kamu Kurum veya
Kuruluşlarının İhalesine Fesat Karıştırmak ve Resmi Belgede Sahtecilik suçlarından, Adana
11. Asliye Ceza Mahkemesi’ne kamu davası açıldığı. Mehmet Özcan’ın ise aynı dosyada
suçtan zarar gören sıfatıyla bulunduğu.
Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından, şüpheliler hakkında düzenlenen
iddianamenin iade edildiği, yeni soruşturmanın Cumhuriyet Başsavcılığımızın 2017/66159
sırasına kaydedildiği ve şüpheliler hakkında yürütülen soruşturmanın devam ettiği
anlaşılmakla;
Bilgilerinize rica olunur.” ifadelerine yer verildiği,
Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 05.01.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan
cevabi yazısında “İlgi tarih ve sayılı yazınız İle isimleri belirtilen tüzel kişiler ve gerçek
kişiler hakkında Mersin Büyükşehir Belediyesi Toroslar İlçesi Kapalı Spor Salonu Yapı İşiyle
ilgili kamu davasının açılıp açılmadığının, dava sürecinin devam edip etmediğinin
bildirilmesinin istenildiği anlaşılmıştır.
Mahkememiz Uyap sistemi sorgulamasında belirtilen tüzel kişiler ve gerçek kişiler
hakkında mahkememize açılmış herhangi bir dava dosyasına rastlanılmadığı anlaşılmış olup,
gereği hususu bilgilerinize rica olunur.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.
Ayrıca, EKAP üzerinden yapılan sorgulamalarda da, söz konusu tüzel kişi ve gerçek
kişiler hakkında kamu davası açılmadığı görülmektedir.
Sonuç olarak, tarafımızca EKAP üzerinden yapılan sorgulamalar ile Adana
Cumhuriyet Başsavcılığı ve Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından gönderilen yazılar
dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurusu kapsamında iddia konusu edilen bahse konu
tüzel kişi ve gerçek kişiler hakkında kamu davası açılmadığı anlaşılmış olup başvuru
sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/002
: 49
: 11.01.2018
: 2018/UY.II-124
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.