Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Karayolları 3.Bölge Müdürlüğü
/
2018/98915-Akören- Akkise İl Yolu Km:12+500-21+500 Arası Yol Yapım İşi
Bilgi
İKN
2018/98915
Başvuru Sahibi
Kmb Metro İnş. Altyapı Taah. San. ve Tic. A.Ş.
İdare
Karayolları 3.Bölge Müdürlüğü
İşin Adı
Akören- Akkise İl Yolu Km:12+500-21+500 Arası Yol Yapım İşi
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/022
: 45
: 17.04.2018
: 2018/UY.II-783
BAŞVURU SAHİBİ:
Kmb Metro İnş. Altyapı Taah. San. ve Tic. A.Ş.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 3.Bölge Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/98915 İhale Kayıt Numaralı “Akören- Akkise İl Yolu Km:12+500-21+500 Arası Yol
Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Karayolları 3.Bölge Genel Müdürlüğü tarafından 02.04.2018 tarihinde açık ihale
usulü ile gerçekleştirilen “Akören- Akkise İl Yolu Km:12+500-21+500 Arası Yol Yapım İşi”
ihalesine ilişkin olarak Kmb Metro İnş. Altyapı Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin 12.03.2018
tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.03.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine,
başvuru sahibince 23.03.2018 tarih ve 19084 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.03.2018
tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2018/496 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı
teklifin belirlenmesi” maddesinin “A.3.3. İş Ortaklığı Puanlaması” bölümünde yer alan
“A.3.3.1. İş ortaklığı puanlaması 2 tam puan üzerinden yapılacaktır. A.3.3.2. İş ortaklığı
kurmadan teklif veren istekliye 2 puan, iş ortaklığını iki ortaktan oluşturan istekliye 1 puan
verilecek olup, ikiden fazla ortaktan oluşan iş ortaklıklarına puan verilmeyecektir.”
düzenlemesinin mevzuata uygun olmadığı, şöyle ki;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda hangi hususların fiyat dışı unsur olarak
belirleneceğinin açıkça hükme bağlandığı, buna göre söz konusu unsurların maliyet,
verimlilik ve teknik değer gibi unsurlara ilişkin olduğu, anılan Şartname maddesinde iş
ortaklığına yönelik yapılan düzenlemenin, sayılan bu unsurlar kapsamına girmediği, fiyat dışı
unsurların, sadece ihale konusu edimin niteliğine ilişkin olarak belirlenebileceği, bu nedenle
yeterlik kriterlerinin fiyat dışı unsur olarak belirlenemeyeceği, dolayısıyla istekliye özgü bir
durumu işaret eden iş ortaklığı müessesesinin ihale konusu edimin niteliğine özgü
olmadığından uyuşmazlığa konu ihalede fiyat dışı unsur olarak değerlendirilemeyeceği,
Öte yandan anılan Kanun’da iş ortaklığının her türlü ihaleye teklif verebileceği ve
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda iş ortaklığı kurumuna ait kazançlarında Kurumlar
Vergisi’ne tabî olduğunun açıkça hükme bağlandığı, dolayısıyla iş ortaklığına ilişkin anılan
Şartname maddesi ile sınırlandırılma yapılamayacağı gibi ihaleye iş ortaklığı olarak katılımda
bulunmanın fiyat dışı unsur ve puanlama kriteri olarak da görülemeyeceği, yine bu
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/022
: 45
: 17.04.2018
: 2018/UY.II-783
düzenlemenin kamu ihalelerine hâkim olan temel ilkelerden rekabet ilkesi ile de
bağdaşmadığı,
Ayrıca bu hususlara ilişkin yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan
kararda her ne kadar anılan Şartname maddesinde yapılan düzenlemenin Karayolları Genel
Müdürlüğü Tamimi uyarınca yapıldığı ifade edilmiş olsa da söz konusu Tamim ve anılan
Şartname maddesinin mevzuata uygun olmadığı, zira bu puanlama kriterinin, ihaleye iş
ortaklığı olarak katılımda bulunacak istekliler açısından telafisi güç puan kayıplarına
sebebiyet vereceği ve Kanunla verilmiş bir hakkın idari düzenleme ile daraltılması sonucunu
ortaya çıkaran somut durumun açık bir hukuk ihlali olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin ilk
fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit
muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve
zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”
hükmü,
Anılan Kanun’un “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler
birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü
oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak
üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık
alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye
teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye
konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında
ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma
istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör
ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme
imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi
gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel
kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları,
konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel
kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör
ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,
Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki KİK 021.0/Y numaralı İş Ortaklığı
Beyannamesi Standart Formu’nda “…Pilot ortağın iş ortaklığımızı her konuda temsile tam
yetkili olduğunu, vermiş olduğumuz müşterek teklif neticesinde, iş üzerimizde kaldığı takdirde
sözleşmenin bütün ortaklarca müştereken imza edileceğini ve akdedilecek sözleşme ile ilgili
diğer bütün hususlarda pilot olarak göstermiş olduğumuz ortağımızın, ortaklığımız nam ve
hesabına hareket etmeye tam yetkili olacağını, her birimizin akdolunacak sözleşmenin
konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklığımıza
yönelecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/022
: 45
: 17.04.2018
: 2018/UY.II-783
olacağımızı ve iş sonuna kadar kurduğumuz özel ortaklıktan ayrılmayacağımızı; aksi takdirde
sözleşmenin feshi, teminatın gelir kaydı hususlarında [idarenin adı] yetkili olacağını,
sözleşme konusu işin tamamlanmasından önce pilot ortak dışındaki ortaklardan herhangi
birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum
olması veya dağılması gibi durumlarda pilot ortak ve iş ortaklığının geri kalan diğer
ortaklarının teminat da dahil işin bütün yükümlülüklerini ve sorumluluklarını üzerine
alacağını ve işi bitireceğini, beyan, kabul ve taahhüt ederiz.” hükmü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması”
başlıklı 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece
fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik,
kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik
açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği
ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları
belirlenir.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara
yönelik düzenleme” başlıklı 62’nci maddesinde “(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde
bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer,
süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.
(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da
dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi
ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için
sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.
(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı
bir şekilde belirlenemez.
(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve
hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli
bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki
unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar” başlıklı 53.3’üncü maddesinde
“53.3.1. Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat
esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet
etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak
belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak
belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak
belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.
53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere halel
getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.
53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal
değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.
53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu
olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin
beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/022
: 45
: 17.04.2018
: 2018/UY.II-783
karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da
ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının
birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.” açıklamaları yer
almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale
konusu işin adı “Akören- Akkise İl Yolu Km:12+500-21+500 Arası Yol Yapım İşi” şeklinde
belirtilmiş olup anılan Şartname’nin aynı maddesinde işin türü ve miktarı “9 kilometrelik yol
yapım işi” olarak ifade edilmiştir.
Aynı Şartname’nin itiraza konu 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik
açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak
belirlenecektir.
35.1.1.A. Değerlendirme “Teklif Fiyatı”, “Kalite Nitelik” ve “Teknik
Değer Nitelik” olmak üzere üç kısımda yapılacaktır.
A.1. Teklif Fiyatı Puanlaması
Teklif fiyatı puanlaması 40 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren
istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı sahibi istekli 40 puan alacak olup, diğer
isteklilere ait teklif puanları; TP = (TFmin x 40) / TF formülü ile hesaplanacaktır. Bu
formülde;
TP: Teklif puanı,
TF min: Geçerli teklifler içinden istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı,
TF: İsteklinin teklif fiyatı,
ifade eder.
…
A.3. Teknik Değer Nitelik Puanlaması
Teknik değer nitelik puanlaması 10 tam puan üzerinden yapılacaktır.
…
A.3.3. İş Ortaklığı Puanlaması
A.3.3.1. İş ortaklığı puanlaması 2 tam puan üzerinden yapılacaktır.
A.3.3.2. İş ortaklığı kurmadan teklif veren istekliye 2 puan, iş ortaklığını iki ortaktan
oluşturan istekliye 1 puan verilecek olup, ikiden fazla ortaktan oluşan iş ortaklıklarına puan
verilmeyecektir...” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür. İdari Şartname’nin bahse konu
maddesinin İhale İlanı’nın 5’inci maddesinde de yer aldığı, dolayısıyla başvuru sahibi
tarafından ihale dokümanının İhale İlanı’na yansıyan hükümlerine itiraz edildiği anlaşılmıştır.
İdari Şartname’nin itiraza konu düzenlemesi incelendiğinde, ekonomik açıdan en
avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği, fiyat
dışı unsurların “Teklif Fiyatı”, “Kalite Nitelik” ve “Teknik Değer Nitelik” olarak üç başlık
altında sınıflandırıldığı ve “Teknik Değer Nitelik” başlıklı kısımdan isteklilerin maksimum 10
puan alabileceği, bu kısmın puanlanmasında ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmemesi
durumunda isteklinin 2 puan alacağı, iki ortaktan oluşan iş ortaklığı ile teklif verilmesi
durumunda isteklinin 1 puan alacağı, ikiden fazla ortaktan oluşan iş ortaklıklarının ise anılan
kısımdan puan alamayacağı anlaşılmıştır.
Konuya ilişkin olarak şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda, itiraza konu
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/022
: 45
: 17.04.2018
: 2018/UY.II-783
düzenlemelerin Karayolları Genel Müdürlüğünün 11.01.2018 tarihli ve E.1500 sayılı yazısı
uyarınca yapıldığının belirtildiği ve bahse konu düzenlemenin Genel Müdürlük Tamimi
olduğu gerekçesiyle şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığı belirtilmiştir.
İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen Karayolları Genel
Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş 11.01.2018 tarihli ve E.1500 sayılı “Fiyat Dışı Unsurlar
Uygulanarak İhale Edilecek İşlere İlişkin Hesap Yöntemi” konulu Genel Müdürlük Oluru’nda
konuya ilişkin olarak; “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre birim fiyat üzerinden teklif
alınan yapım işi ihalelerinde; teklif birim fiyatların, işin tüm kalemleriyle ve yaklaşık maliyet
yapısıyla uyumluluğu konusunda yaşanan olumsuzluklar bilinmektedir. Bu olumsuzlukları
yaşamamak adına ihalelerde uygulanan fiyat dışı unsurlarla ilgili yeni hesaplama yöntemi
belirlenmiştir.
Buna göre, ihale konusu işi oluşturan tüm iş kalemleri itibariyle isteklilerin teklif
birim fiyatları ile toplam tekliflerinin birbiri ile uyumunu ve ayrıca isteklilerin teklifleri ile
yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumunu sağlamak amacıyla ekonomik açıdan en
avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesine ihtiyaç
duyulmaktadır. Zira, Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en
avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve
bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar
dikkate alınarak da belirlenebilmektedir.
Yine Kamu İhale Genel Tebliğinin 53.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemeyle
amaçlanan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40’ıncı maddesinde düzenlenen fiyat dışı
unsurun ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini ve özellikle
yapım işleri ihalelerinde işin erken tasfiye edilmesi suretiyle kaynakların verimli kullanılması
ilkesinin muhtemel ihlallerini engelleyecek şekilde etkin kullanımını sağlamaktır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince; yaklaşık maliyet belirlendikten sonra,
aşağıda maddeler halinde yapılan düzenleme dikkate alınarak fiyat dışı unsurların tespit
edilerek, ihale ilanının 5. maddesi ile İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı
teklifin belirlenmesi” başlıklı 35. maddesinde yer verilecektir.
…
A-Değerlendirme “teklif fiyatı”, “kalite nitelik” ve “teknik değer nitelik” olmak üzere
üç kısımda yapılacaktır.
A.1. Teklif fiyatı puanlaması
…
A.3.Teknik değer nitelik puanlaması
Teknik değer nitelik puanlaması 10 tam puan üzerinden yapılacaktır.
…
A.3.3. İş ortaklığı puanlaması
A.3.3.1. İş ortaklığı puanlaması 2 tam puan üzerinden yapılacaktır.
A.3.3.2. İş ortaklığı kurmadan teklif veren istekliye 2 puan, iş ortaklığını iki ortaktan
oluşturan istekliye 1 puan verilecek olup, ikiden fazla ortaktan oluşan iş ortaklıklarına puan
verilmeyecektir.
…
Kamu İhale Kanunun 40 inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 53.3 üncü
maddesi gereğince kurumumuz merkez ve taşra teşkilatları tarafından yapılacak yapım
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/022
: 45
: 17.04.2018
: 2018/UY.II-783
ihalelerinde, yukarıda yer alan hesap yönteminin fiyat dışı unsurlar olarak belirlenmesini
“OLUR” emirlerine arz ederim.” hususlarına yer verildiği görülmüştür.
Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak Karayolları Genel Müdürlüğü 04.04.2018
tarihli ve 590 sayılı yazıları ile ihale dokümanında düzenlenen “Fiyat Dışı Unsurlar Hesap
Yöntemi”ne ilişkin olarak dinleme toplantısı yapılmasını talep etmiş ve anılan yazı
04.04.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır.
Söz konusu yazıya istinaden Kamu İhale Kurulu’nun 06.04.2018 tarihli ve 05 gündem
numaralı görüşmesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde yer alan
“Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir.
Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir.” hükmü
uyarınca 11.04.2018 tarihinde saat 10:00’da tarafların dinlenmesine karar verilmiş ve aynı
tarihte başvuru sahibi ve idare yetkilileri dinleme toplantısına davet edilmiştir.
Yapılan davet üzerine 11.04.2018 tarihinde başvuru sahibi ile Karayolları Genel
Müdürlüğünün yetkili kişileri uyuşmazlığa konu düzenleme ile ilgili olarak Kamu İhale
Kurulu tarafından dinlenmiştir.
Bahse konu dinleme toplantısında itiraza konu düzenlemeye ilişkin olarak başvuru
sahibi tarafından özetle; itiraza konu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
5’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53’üncü maddesine aykırı olduğu, anılan
düzenlemenin rekabeti engellediği, istekliye özgü durumların fiyat dışı unsur olarak
belirlenememesi gerektiği, iş ortaklıklarında taahhüdün yerine getirilmesinde her ortağın
müşterek ve müteselsil sorumlu olduğu ve idarenin birden fazla muhatabının bulunduğu, bu
nedenle ihalenin iş ortaklığı üzerinde kalmasının idare açısından daha yararlı olduğu, ayrıca
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde fiyat dışı unsurların tahdidi olarak
belirlendiği ve itiraza konu düzenlemenin edimin ifasına, işin kalitesine veya sözleşmenin
yapılmasına etkisi olmadığı ifade edilmiştir.
Dinleme toplantısında konuya ilişkin olarak Karayolları Genel Müdürlüğü yetkilileri
tarafından ise özetle; sözleşmenin yürütülmesi aşamasında bazı önlemlerin alınmasının önem
arz ettiği, iş ortaklıklarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında problemler yaşandığı, iş
ortaklığını oluşturan ortakların kendi aralarında yaşadığı ekonomik sorunların idareye
yansıdığı, hisse devri ve temlik sorunlarının yaşandığı, bu problemlerin asgariye indirilmesi
açısından itiraza konu düzenlemenin yapıldığı, uygulamada sadece yeterlik kriterinin
karşılanabilmesi için iş ortaklıklarının kurulduğu, anılan düzenleme uyarınca iş ortaklıklarının
ihaleye katılmasının engellenmediği, ayrıca ihaleye verilen teklif sayısı ile tenzilat oranları
dikkate alındığında ihalede rekabetin sağlandığı, öte yandan iş ortaklıklarında sözleşmenin
yürütülmesi aşamasında müşterek ve müteselsil sorumluluğun yerine getirilmediği, yatırım
projelerinin zamanında ve kaliteli olarak yapılabilmesi amacıyla söz konusu düzenlemenin
yapıldığı ifade edilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin
fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenebileceği, ihale konusu işin
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/022
: 45
: 17.04.2018
: 2018/UY.II-783
niteliği dikkate alınarak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve
teknik değer ile süre gibi unsurların fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinin mümkün olduğu,
fiyat dışı unsurların belirlenme yöntemi konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, bu
yetki kullanılırken niceliksel belirlemelerin yanı sıra niteliksel belirlemelerin de
yapılabileceği, bu çerçevede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesi, Yapım
İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 62’nci maddesi, Kamu İhale Genel Tebliği’nin
53.3’üncü maddesinde sayılan unsurlar dışında bunlara benzer nitelikte fiyat dışı unsurların
belirlenmesi noktasında da idarenin takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmakla birlikte, fiyat
dışı unsur olarak belirlenecek kriterlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci
maddesinde yer alan temel ilkelere uygunluğunun değerlendirilmesinde idari işlemlerde
ölçülülük ilkesinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 14’üncü maddesinde, iş
ortaklıklarının her türlü ihaleye teklif verebileceği açıkça hüküm altına alınmıştır.
Bu çerçevede, İdari Şartname’nin “A.3.3. İş Ortaklığı Puanlaması” başlıklı itiraza
konu 35’inci maddesinde yer alan ve ihaleye iş ortaklığı kurmadan teklif veren isteklilere 2
tam puan, iki ortaktan oluşan iş ortaklığı olarak teklif verilmesi durumunda 1 puan, ikiden
fazla iş ortaklığı ile teklif verilmesi halinde ise puan verilmeyeceğine ilişkin fiyat dışı unsur
puanlama kriterine ilişkin düzenlemenin, ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesini
doğrudan yasaklayan bir düzenleme olmadığı, ancak iş ortaklığı kurarak ihaleye katılacak
istekliler aleyhine sonuç doğurabilecek bir düzenleme olduğu ve bu haliyle anılan
düzenlemenin iş ortaklıklarının ihaleye katılımını olumsuz yönde etkileyebileceği, bu nedenle
itiraza konu Şartname maddesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 14’üncü maddesinde
öngörülen amacı zorlaştırdığı ve Kanun ile getirilen hüküm ile amaçlananın tam olarak
gerçekleşmesine imkan tanımadığı anlaşıldığından itiraza konu düzenlemenin 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu’nun 14’üncü maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Ayrıca yukarıda aktarılan KİK 021.0/Y numaralı iş ortaklığı beyannamesi standart
formunda, pilot ortağın iş ortaklığını her konuda temsile tam yetkili olduğu, sözleşmenin
konusuna ve kapsamına girecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinde ortakların müşterek ve
müteselsil sorumlu olduğu, iş sonuna kadar kurulan ortaklıktan ayrılınmayacağı, aksi takdirde
sözleşmenin feshi ve teminatın gelir kaydı hususlarında idarenin yetkili olduğu konusunda
düzenlemenin yer aldığı dikkate alındığında iş ortaklığı olarak ihaleye teklif verilmesinin
idareyi olumsuz etkileyecek bir durum olmadığı ve itiraza konu düzenlemenin idareye
faydasının açıkça ortaya konulamadığı anlaşıldığından, bahse konu fiyat dışı unsur puanlama
kriterinin idarenin amacının yerine getirilmesinde elverişli ve orantılı bir yöntem olarak
değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından, anılan düzenleme 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere de uygun bulunmamıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle
giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2018/022
: 45
: 17.04.2018
: 2018/UY.II-783
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin
iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.