Bilgi
İKN
2019/403476
Başvuru Sahibi
Berdem Gıda Yemek Tem. İnş. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.
İdare
Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü
İşin Adı
Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 35
: 06.11.2019
: 2019/UH.I-1463
BAŞVURU SAHİBİ:
Berdem Gıda Yemek Tem. İnş. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/403476 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 15.10.2019 tarihinde açık ihale usulü ile
gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Berdem Gıda
Yemek Tem. İnş. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin 01.10.2019 tarihinde yaptığı şikâyet
başvurusunun, idarenin 02.10.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince
14.10.2019 tarih ve 43071 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.10.2019 tarihli dilekçe ile
itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/1260 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname'nin 25.3.1. maddesinde yer alan "İstekliler yol ücretlerini aylık 26
gün üzerinden hesaplayarak, günlük brüt 5,60 TL ödeyecek ve bordroda gösterecektir. Engelli
personellere ve kısmi zamanlı çalışacak olan personellere yol ücreti ödenmeyecektir."
düzenlemesinin 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet
Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1’inci maddesinin
ikinci fıkrası hükmüne ve kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,
2) Teknik Şartname'nin 3.1.19'uncu maddesinde yer alan "Yüklenici her gün en az
yukarıda listelerde belirtilen sayıda kişi çalıştıracaktır. Ancak işçilerin kullandığı 4857 sayılı
İş Kanunu'nda belirtilen yıllık ücretli izinler ile 5 (beş) güne kadar istirahat raporları fiilen
çalışan işçi sayısına dâhil kabul edilecektir. Bunun dışında kalan diğer izinlerde (İhbar
öncelikli izinleri de dahil) dahil olmak üzere kesinlikle eksik işçi çalıştırılmayacaktır. Rapor
alan personel yerine 2 (iki) gün içerisinde (raporlu sürenin bitiminden itibaren) personel
temin edilecektir."düzenlemesi ile aynı Şartname'nin 3.6'ncı maddesinde yer alan "Yüklenici
tarafından, 2 (İki) günden fazla rapor alan personel ile ilgili olarak, Sağlık Bakanlığı'nın
29.12.2013 tarih ve 4915 sayılı yazısının İzin Hakları başlıklı C maddesinin, (a) ve (b) alt
maddeleri gereğince, raporlu olduğu gün süresince, hizmetlerde aksaklık olmaması için ilgili
firmaca personel temin edilecektir."düzenlemeleri dikkate alındığında, Teknik Şartname'nin
3.6'ncı maddesinde iki günden fazla rapor alan personel yerine personel temini istenirken,
aynı Şartname'nin 3.1.19'uncu maddesinde beş güne kadar rapor alan personelin yerine
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 35
: 06.11.2019
: 2019/UH.I-1463
personel talep edilmemesinin çelişkili olduğu ve kamu zararına sebebiyet vereceği,
3) Teknik Şartname'nin 3.1'inci maddesinde yer alan "Kısmi zamanlı çalışacak olan
personeller yemek pişirilen sağlık tesisinden yemeğin alınarak taşınması esnasında ve yemek
servisi yapılacak sağlık tesisinde servis esnasında çalıştırılacaktır."düzenlemesinden, kısmi
zamanlı çalışacak personelin yalnızca yemek dağıtım hizmetlerinde çalışacağı, dağıtım
sonrası hizmetlerde çalışmayacağının anlaşıldığı, ancak Teknik Şartname'de yüklenici
tarafından temin edilecek demirbaş listesinde, Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü için sanayi tipi
bulaşık makinesi istenilmesinin hizmet sunumu ve maliyet bakımından gereksiz olduğu
iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde
“25.3.1. 1.a.) Teknik şartnamede belirtilen özelliklerde ve niteliklerde personeller
çalıştırılacak ve ilgili maddeler de öngörülen ücretler personellere ödenecek ve teklif fiyata
dahil edilecektir.
1.b.) Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü, Balıkesir Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi ve Edremit
Fahri Akıllıoğlu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde çalıştırılacak ve mesaisinin tamamını
idaremizde geçirmeyecek olan (kısmi zamanlı çalışacak olan) personeller için ödenecek
ücretler istekliler tarafından belirlenecek, teklif fiyata dahil edilecektir.
Personel yol giderleri: İstekliler yol ücretlerini aylık 26 gün üzerinden hesaplayarak,
günlük brüt 5,60 TL ödeyecek ve bordroda gösterecektir. Engelli personellere ve kısmi
zamanlı çalışacak olan personellere yol ücreti ödenmeyecektir.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin 1’nci maddesinde “1. Kısım: Balıkesir Atatürk Şehir Hastanesi,
Balıkesir Devlet Hastanesi, Balıkesir Savaştepe Devlet Hastanesi, Balıkesir Sındırgı Devlet
Hastanesi, Balıkesir Bigadiç Devlet Hastanesi, Balıkesir Dursunbey Devlet Hastanesi,
Balıkesir İvrindi Devlet Hastanesi
2.Kısım: Balıkesir Bandırma Devlet Hastanesi, Balıkesir Erdek Neyyire Sıtkı Devlet
Hastanesi, Balıkesir Gönen Devlet Hastanesi, Balıkesir Manyas Devlet Hastanesi, Balıkesir
Susurluk devlet Hastanesi
3.Kısım: Balıkesir Burhaniye Devlet Hastanesi, Balıkesir Edremit Devlet Hastanesi,
Balıkesir Ayvalık Devlet Hastanesi, Balıkesir Havran Devlet Hastanesi” düzenlemesi yer
almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde
“Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer
mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale
dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 35
: 06.11.2019
: 2019/UH.I-1463
kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni
yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden
işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder.” hükmü,
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı
30’uncu maddesinin ilk fıkrasında “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel
sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski
hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve
1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik
hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci
maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde
yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler.
Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla
yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.” hükmü,
4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1’inci maddesinin ikinci
fıkrasında “Engelliler için sağlık kurulu raporuyla %40 ve üzerinde engelli olduğunu
belgeleyen Türk vatandaşlarının kendileri, ağır engellilerin kendileri ile birlikte birden fazla
olmamak üzere birlikte yolculuk ettikleri refakatçileri, demiryolları ve denizyollarının şehir içi
ve şehirlerarası hatlarından, belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik,
müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait
şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanırlar.” hükmü yer almaktadır.
Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği’nin “Ücretsiz seyahat hakkından
yararlanacak kişiler” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) 4736 sayılı Kanunun 1’inci maddesinin
ikinci fıkrası uyarınca demiryolları ve denizyollarının şehir içi ve şehirlerarası hatlarından,
belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya
belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehir içi toplu taşıma
hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanacaklar aşağıda belirtilmiştir:
…
e) Engelliler için sağlık kurulu raporuyla % 40 ve üzerinde engelli olduğunu
belgeleyen Türk vatandaşlarının kendileri, ağır engellilerin ise kendileri ile birlikte birden
fazla olmamak üzere beraber seyahat ettikleri refakatçileri.” düzenlenmesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde “İsteklilerin aynı il sınırları
içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında
aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı
İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı
ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu
işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda
belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması
da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu
işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri
oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.”
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 35
: 06.11.2019
: 2019/UH.I-1463
açıklaması yer almaktadır.
4736 sayılı Kanun’da yer alan hüküm ve anılan Yönetmelik düzenlemeleri uyarınca,
belirlenen engellilik oranını taşıyan ve bunu sağlık kurulu raporu ile belgeleyen engellilerin
demiryolları ve denizyollarının şehir içi ve şehirlerarası hatlarından, belediyelere, belediyeler
tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki
verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak
yararlanabilecekleri anlaşılmaktadır.
4736 sayılı Kanun’da yer alan hüküm ile engellilere yönelik pozitif ayrımcılık
yapılması politikasının bir yansıması olarak, belirlenen engellilik oranını taşıyan ve bunu
sağlık kurulu raporu ile belgeleyen engellilere servet ve gelir düzeylerine bakılmaksızın şehir
içi ve şehirlerarası toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanabilme imkanı
sağlandığı görülmektedir. Nitekim bu politikanın bir başka yansıması olarak, 4857 sayılı İş
Kanunun 30’uncu maddesi hükmü uyarınca kamu ve özel sektör iş yerlerinde belirli oranda
engelli işçi çalıştırma zorunluluğu getirilmiştir.
İdari Şartname’de yapılan ve yukarıda yer verilen düzenlemeden ihale konusu işte
çalıştırılacak personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yol bedelinin engelli personele
ödenmeyeceği anlaşılmaktadır. Öte yandan başvuru sahibi tarafından yapılan şikâyet
başvurusu üzerine alınan kararda, çalışacak engelli personel için yol ücreti ödenmesinin
istenilmediği, ulaşım araçlarının tercih edilmesine yönelik bir düzenleme bulunmadığı ve
dolayısıyla düzenlemenin mevzuata aykırı herhangi durum içermediği gerekçelerine yer
verildiği görülmüştür.
İdari Şartname’de yapılan düzenleme ile diğer personele ödenmesi öngörülen nakdi
yol yardımından engelli personelin yararlandırılmaması, farklı nedenlerle toplu taşıma
hizmetini kullanamayacak engelli personel aleyhine bir ayrımcılığa yol açacağı, Kanun
hükmü ile getirilen bir pozitif ayrımcılık kuralının idari bir işlemle etkisiz hale getirilmesi
anlamına geleceği, bu bakımdan toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz yararlanma hakkı
bulunan engelli personele yapılacak yol yardımının kamu zararı olarak
değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan engelli personel dışında kalan tüm personelin aylık yol ücretinin 26 gün
üzerinden nakit olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceğine ilişkin düzenlemenin
tüm personelin ulaşımının, belirtilen şehir içi toplu taşıma hizmetlerinin ötesinde dilediği
ulaşım aracı ile sağlamasına yönelik olduğu ve bu amaç ile idare tarafından personelin yol
bedelinin nakdi olarak ödenmesinin öngörüldüğü, aksine bir kabulün ise engelli personelin
sınırlı şekilde toplu taşıma hizmetlerini kullanması sonucunu doğuracağı, dolayısıyla, her ne
kadar engelli personel için yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca toplu taşıma
hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanma olanağı mevcut olsa da, bu personelin işe geliş
gidişlerde toplu taşıma kullanma zorunluluğu bulunmadığı ve ihale dokümanında engelli
personel haricinde çalışacak personel için de nakdi yol ücretinin ödeneceğine ilişkin
düzenlemelere yer verilmiş olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 35
: 06.11.2019
: 2019/UH.I-1463
düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği ve ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna
varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İdare tarafından şikayet başvurusuna verilen cevapta, başvuru sahibi tarafından ileri
sürülen iddia yerinde bulunarak Teknik Şartname'nin 3.6'ncı maddesinin ihale dokümanından
tamamen çıkarılmasına karar verildiği belirtilmiş ve bu doğrultuda düzenlenen 02.10.2019
tarihli Zeyilname ile söz konusu düzenleme ihale dokümanından çıkarılmıştır.
02.10.2019 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edilen cevapta belirtildiği gibi aynı
tarihte düzenlenen Zeyilname’de Teknik Şartname'nin 3.6'ncı maddesinin ihale
dokümanından çıkarıldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdare tarafından şikayet başvurusuna verilen cevapta, başvuru sahibi tarafından ileri
sürülen iddia yerinde bulunarak Teknik Şartname'nin 3.1’inci maddesinin “Hastane idaresi ile
koordinasyon; Diyetisyen ile Gıda Mühendisi veya firma tarafından görevlendirilen kişi
tarafından sağlanacaktır. Görevlendirilen kişi firma tarafından Hastane İdaresine önceden
bildirilecektir. Kısmi zamanlı çalışacak olan personeller yemek pişirilen sağlık tesisinden
yemeğin alınarak taşınması esnasında ve yemek servisi yapılacak sağlık tesisinde servis
esnasında, servis sonrası bulaşıkların toplanması, yıkanması esnasında çalıştırılacaktır.”
şeklinde değiştirilmesine karar verilmiş ve bu doğrultuda düzenlenen 02.10.2019 tarihli
Zeyilname ile söz konusu değişiklik gerçekleştirilmiştir.
02.10.2019 tarihli Zeyilname’de Teknik Şartname'nin 3.1’inci maddesinde yapılan
değişiklik ile Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü’nde ve diğer birimlerde çalışacak kısmi zamanlı
personelin görev tanımına “servis sonrası bulaşıkların toplanması ve yıkanması” işlerinin de
eklendiği, bu bakımdan başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddianın dayanağının ortadan
kaldırıldığı ve bu hususun şikayet başvurusuna verilen cevapta da açıkça belirtildiği
görüldüğünden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle
giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin
iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 35
: 06.11.2019
: 2019/UH.I-1463