Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğü
/
2019/415057-2020 - 2021 Yılları 2930500 Öğün Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı
Bilgi
İKN
2019/415057
Başvuru Sahibi
Kerimoğlu Kurumsal Yemek Hayvancılık Gıda Temizlik Tekstil İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.
İdare
Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğü
İşin Adı
2020 - 2021 Yılları 2930500 Öğün Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 44
: 06.11.2019
: 2019/UH.I-1470
BAŞVURU SAHİBİ:
Kerimoğlu Kurumsal Yemek Hayvancılık Gıda Temizlik Tekstil İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/415057 İhale Kayıt Numaralı “2020 - 2021 Yılları 2930500 Öğün Malzemeli Yemek
Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.10.2019 tarihinde açık ihale usulü ile
gerçekleştirilen “2020 - 2021 Yılları 2930500 Öğün Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve
Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kerimoğlu Kurumsal Yemek Hayvancılık
Gıda Temizlik Tekstil İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 26.09.2019 tarihinde yaptığı şikâyet
başvurusunun, idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince
15.10.2019 tarih ve 43525 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.10.2019 tarihli dilekçe ile
itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/1279 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler başlıklı” 28.1.8’inci maddesine
ihale konusu iş kapsamında istenen 1 adet araca ilişkin tüm giderlerin yükleniciye ait olduğu,
ancak Teknik Şartname’nin 3.1’inci maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak
personel listesinin şoföre ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, diğer taraftan Nevşehir Devlet
Hastanesinde üretilen yemeğin Nevşehir Toplum Ruh Sağlığı Merkezi ve Nevşehir Ağız ve
Diş Sağlığı Merkezi’ne temin edilecek 1 adet araç ile götürüleceği ve bu araca ilişkin olarak
yakıt, bakım ve onarım maliyeti öngörülmesine rağmen söz konusu aracın gideceği km’nin
belirlenmediği, sonuç olarak sağlıklı bir fiyat teklifi oluşturulamayacağı,
2) Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16.1.1’inci
maddesinde “…Bu aykırılıkların 10’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun
20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
feshedilecektir” düzenlemesinin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci
maddesine aykırı olarak düzenlendiği, ayrıca yukarıda bahsi geçen Tasarı’nın 33’ücnü
maddesinde yer alan “…gerekli olabilecek inşaat tadilat işleri zamanında yapılacaktır.”
düzenlemesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’nci maddesinde yer verilen
“…Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal ve hizmet alımı ve
yapım işleri bir arada ihale edilemez” hükmüne aykırı olduğu, diğer taraftan anılan maddenin
“Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması
durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin en geç takip eden ayın ilk
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 44
: 06.11.2019
: 2019/UH.I-1470
15 (on beş)günü içerisinde yüklenici tarafından ödenmesi yapılacaktır.” düzenlemesinin
mevzuata aykırı olduğu,
3) Teknik Şartname’nin 3.1.2’nci maddesinde “Emekli olanlar işçi olarak
çalıştırılamaz” düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemenin belirli bir yaşın üstündeki
işçilerin çalıştırılmasını engelleyeceği, sonuç olarak söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş
Kanunu ve bağlı mevzuatlara aykırı olduğu,
4) Teknik Şartname’nin 7.1’inci maddesinde normal kahvaltı ilgili açıklamalarda
verilen gramajlarda üçgen peynir ürününün 15 gr, diğer taraftan aynı Şartname’nin
“Kahvaltılık Malzemesi Teknik Şartname” bölümünde ise üçgen peynirin 20 gr olarak
istenildiği, bu durumun tekliflerin hazırlanmasında isteklileri tereddüde düşürdüğü iddialarına
yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde
“a2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: 2020 - 2021 Yılları 2930500 Öğün Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve
Sonrası Hizmetleri Alımı
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı: 2020 - 2021 Yılları 2930500 Öğün Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve
Sonrası Hizmetleri Alımı
Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğümüz ve bağlı Sağlık Tesislerinin (Nevşehir Devlet
Hastanesi ve bağlı Toplum Ruh Sağlığı Merkezi (TRSM) ve Nevşehir Ağız ve Diş Sağlığı
Merkezi)…” düzenlemesi,
Bahsi geçen Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci
maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini
hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin
sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.
12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve
mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve
kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli
hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler,
olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.
12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin
gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından
verilecektir.
12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve
teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 44
: 06.11.2019
: 2019/UH.I-1470
Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğümüz ve bağlı Sağlık Tesislerinin (Nevşehir Devlet
Hastanesi ve Bağlı TRSM Merkezi ile Nevşehir Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi), Ürgüp Devlet
Hastanesi ve Kozaklı Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” 25’nci maddesinde “…8-
Nevşehir Devlet Hastanesi mutfağında hazırlanan yemeklerin (Nevşehir TRSM ve Nevşehir
Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi) Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğü yemekhanesine nakli için kapalı
kasa hijyenik kurallara uygun 1 adet araç ile bu aracın hizmet süresince yakıt, bakım ve
onarımlarına ait giderler…” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yürütülmesi İçin Gerekli İşçi Sayısı, İşçilerin
Taşıması Gereken” başlıklı 3’üncü maddesinde “
Diyetisyen /Gıda Mühendisi/Gıda Teknikeri
1 kişi
Yönetici
1 kişi (en az lise mezunu)
Aşçıbaşı
1 kişi (diplomalı veya bonservisli)
1 kişi (diplomalı veya bonservisli)
4 kişi (diplomalı veya bonservisli)
4 kişi (diplomalı veya bonservisli)
1 kişi (diplomalı veya bonservisli)
1 kişi (diplomalı veya bonservisli)
1 kişi (diplomalı veya bonservisli)
2 kişi (diplomalı veya bonservisli
3 kişi
Aşçıbaşı yardımcısı
Aşçı
Aşçı yardımcısı
Diyet aşçısı
Diyet aşçı yardımcısı
Tatlıcı
Tatlıcı yardımcısı
Bulaşıkçı
Garson
23 kişi (lise mezunları ile turizm ve otelcilik
mezunları tercih edilecektir.)
TOPLAM:
43 kişi
… 3.3.3.Yüklenici çalıştıracağı işçilerin günlük çalışma süresini İş Kanununun kapsamında
her işçiye haftada 45 saat çalıştıracak şekilde planlayacaktır…” düzenlemeleri yer
almaktadır.
Yukarıda aktarılan İdari Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, Nevşehir Devlet
Hastanesi mutfağında hazırlanan yemeklerin (Nevşehir TRSM ve Nevşehir Ağız ve Diş
Sağlığı Merkezi) Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğü yemekhanesine nakli için 1 adet araç ile bu
aracın hizmet süresince yakıt, bakım ve onarımlarına ait giderlerin teklifi fiyata dahil
edileceği anlaşılmaktadır.
Yukarıda bahsi geçen Teknik Şartname düzenlemesinden, ihale konusu iş kapsamında
43 personelin İş Kanunu hükümleri gereği 45 saat çalıştırılacağı, diğer taraftan başvuru
sahibince iddia edilen ihale konusu iş kapsamında istenilen 1 adet aracı kullanacak şoföre
ilişkin olarak ise idarece ihale dokümanında belirleme yapılmadığı görülmüştür.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 44
: 06.11.2019
: 2019/UH.I-1470
Şikayete konu ihalenin yemek hizmet alımına ilişkin olduğu, idare tarafından
çalıştırılması öngörülen personel sayısına ihale dokümanında yer verildiği, işin
gerçekleştirilmesi sürecinde aksamadan yerine getirilmesi noktasında sorumluluğun
yüklenicide olacağı, yemek hizmetinin bir kısmının taşıma yoluyla yapılacağı ve araç
bilgisine yer verildiği, şoför için ayrı bir bilgi bulunmamakla birlikte bu hususta personel
sayısı belirlenmesi bakımından bir zorunluluk bulunmadığı, işin personel çalıştırılmasına
dayalı bir hizmet olmadığı, dolayısıyla istekliler tarafından işin yerine getirilmesi için gereken
tüm personel ihtiyacını dikkate alınmak suretiyle teklif hazırlayarak ilgili maliyeti öğün
maliyetine yansıtabilecekleri dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde
olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca taşıma yoluyla hizmet verilecek iki birimin bilgisine dokümanda yer verildiği,
İdari Şartname’nin 12’nci maddesi kapsamında iş yerlerinin görülebileceği, taşıma hizmeti
için kullanılacak araç maliyetinin hesaplanamaz nitelikte olmadığı anlaşıldığından, iddianın
bu kısmı da uygun görülmemiştir.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde
“…Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve
yapım işleri birarada ihale edilemez…” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi”
başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak
yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen
oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça
belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil
veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin
teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye
edilir.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne ilişkin tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci
maddesinin dip notunda “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare
tarafından belirtilecektir.
(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak
gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere
oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin
niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci
maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece
feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden
yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
…
(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 44
: 06.11.2019
: 2019/UH.I-1470
şekilde düzenlenecektir:
İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde,
her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla
olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma
2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca
4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın
sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır]
hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin
(b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.”
düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde
“16.1.İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi
halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Binde 0,01
tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 10 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı
Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
feshedilebilecektir. Ancak
…
İdare tarafından yükleniciye hak ediş ödemesi yapıldığı gün dahil en geç 2 (iki) gün
içerisinde işçi ücretleri işçilerin hesaplarına yüklenici tarafından aktarılacaktır.
Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması
durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin en geç takip eden ayın ilk
15 (on beş) günü içerisinde yüklenici tarafından ödenmesi yapılacaktır.
…
hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci
maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
feshedilebilecektir.” düzenlemesi,
Aynı Tasarı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek
hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. - Yüklenici; gerek kendi malı olan
gerekse idarenin teslim ettiği demirbaşların, makine, teçhizat araç ve gereçlerin bakım-
onarımları, gerekli olabilecek inşaat tadilat işleri zamanında yapılacak, personellere
verilmesi gereken eğitimleri verecek/verdirecek, iş sağlığı ve güvenliği kapsamındaki
yükümlülüklerini yerine getirecektir.” düzenlemeleri yer almaktadır.
Yukarıda bahsi geçen 4735 sayılı Kanun’un ilgili maddesinden, yüklenicinin
taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya
işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası
uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen
aynı durumun devam etmesi durumunda ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin
teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel
hükümlere göre tasfiye edileceği,
Yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinden ise, işin tekrar eden
kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı
ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde 0,01 tutarında ceza kesileceği, bu
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 44
: 06.11.2019
: 2019/UH.I-1470
aykırılıkların 10 'dan fazla olması halinde ise ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin
(b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği,
Bahsi geçen tip Sözleşme maddesinin dip notundan ise, işin tekrar eden kısımlarının
sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı
uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran
yazılacaktır] tutarında ceza kesileceği, bu aykırılıkların 2’den fazla olması halinde ayrıca
4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın
sözleşmenin idarece feshedilebileceği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; idarece ihtar süresiyle ilgili belirleme
yapılırken 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun ilgili maddesi ile tip
sözleşmenin yukarıda aktarılan dipnotunda belirtilen düzenlemelere uygun olarak Sözleşme
Tasarısının 16.1.1’inci maddesinin düzenlenmesinin gerektiği, dolayısıyla idarenin bu duruma
uygun olarak “…yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı davranışlarının 10’dan fazla
olması halinde sözleşmeyi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshedeceği...”
şeklinde bir düzenleme yaptığı anlaşılmış olup, söz konusu iddianın bu yönden mevzuata
aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
- Bahsi geçen Tasarısı’nın 33’üncü maddesinde yer alan “…gerekli olabilecek inşaat
tadilat işleri zamanında yapılacaktır.” düzenlemesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
5’nci maddesinde yer verilen “…Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı
sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez” hükmüne aykırı
olduğu iddiasının incelenmesi sonucunda;
Yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı 33.1’nci maddesi düzenlemesinde “gerekli
olabilecek inşaat tadilat işleri zamanında yapılacaktır.” yer alan ifadenin şikâyete konu
hizmet işinin kesintisiz olarak yerine getirilmesini sağlamayı amaçladığı, önceden
öngörülmesi mümkün olmayan durumlara ilişkin tedbir amaçlı düzenlemeler olarak
nitelendirilebileceği, hastane mutfağında herhangi bir nedenle doğacak aksaklıkta
yüklenicinin sorumluluğunun yemeğin temini ile sınırlı olduğu, basiretli bir tacirin ihale
konusu işin süresi ve ihale konusu işin gerçekleştirileceği yeri göz önünde bulundurarak teklif
hazırlayabileceği, sonuç olarak anılan iddianın bu yönden mevzuata aykırı olmadığı
anlaşılmıştır.
- Diğer taraftan yukarıda aktarılan Tasarı’nın ilgili maddesinde yer alan “Herhangi bir
sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak
edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin en geç takip eden ayın ilk 15 (on beş)günü
içerisinde yüklenici tarafından ödenmesi yapılacaktır.” şeklinde düzenlemesinin mevzuata
aykırı olduğu iddiasının incelenmesi neticesinde;
Konuya ilişkin olarak, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük
hakları” başlıklı 38’nci maddesinde ise, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde
veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi
ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği belirtilmiş ve kontrol teşkilatınca işçi
ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 44
: 06.11.2019
: 2019/UH.I-1470
Bu düzenleme ile idarelere, 4734 sayılı Kanun kapsamında yaptığı hizmet alımlarında
sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenici ile işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca
ödenmesi gereken işçi ücretlerini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişten
kesilerek işçilere ödeme yapılmasını sağlama yetki ve görevi verildiği anlaşılmıştır.
Buna göre, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin
görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarece yapılan cezalara ilişkin düzenlemenin idarenin
işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine
getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olması nedeniyle, idare
tarafından kendisine hakediş ödemesi yapılmasını beklemeksizin, işçi ücretlerinin yüklenici
tarafından en geç her ayın hakedişini aldıktan sonraki 2 gün içinde ya da hakedişini almasa
bile en geç ayın 15. gününde işçilerin banka hesaplarına yatırılacağı, bu süre içinde ücret
ödemesi yapılmadığı takdirde ilgili yasa gereği ücretlerin hak edişten kesilerek personele
idarece ödeneceğine ilişkin söz konusu düzenlemede bir aykırılık olmadığı tespit edilmiştir.
Netice itibariyle idarece yapılan söz konusu düzenlemenin işçi lehine bir düzenleme olduğu
ve mevzuata bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,
güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında
karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin
belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak,
çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare
tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına
veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde “66.1.
Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda
aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet
Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç
duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve
nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin
niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik
şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede
personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler
sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye
sunulacaktır.” açıklaması,
Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 3.1.2’nci maddesinde “Emekli
olanlar işçi olarak çalıştırılamaz” düzenlemesi yer almaktadır.
Kamu ihale mevzuatı uyarınca ihale konusu işin niteliği esas alınarak, idarelerce
rekabet, eşit muamele, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması ile verimlilik ve fonksiyonellik
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 44
: 06.11.2019
: 2019/UH.I-1470
ilkeleri çerçevesinde çalıştırılması öngörülen personelin niteliklerine ilişkin belirlemelerin
ihale dokümanında yapılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci
fıkrasında “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din
ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” hükmüne yer verilmiş, ayrıca
Kanun’un çeşitli maddeleriyle özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet
gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirilmiş olmakla birlikte,
çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Çalışma hakkının yaş bakımından sınırlandırılmasına ilişkin iş mevzuatı hükümleri
değerlendirildiğinde, bir işte çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesinin ancak bu sınırı
gerektirecek Kanun’da sayılan hallerin bulunması veya işin niteliği gereği bünyesinde tehlike
barındırması gibi nedenlerle belirli bir yaşın üzerindekilerin çalışmasını sakıncalı kılacak
haklı gerekçelerin varlığı halinde mümkün olacağı kabul edilmelidir. Ayrıca 5510 sayılı
Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda da yaşlılık aylığı bağlanmasına dair
sigortalılara prim gün sayısı ve yaş sınırı getirildiği görülmüştür.
İhale konusu işin yemek pişirme, servis etme ve servis sonrası hizmetleri alımı olduğu
dikkate alındığında, personelin yapacağı işin mahiyeti ve niteliği itibarıyla özel olarak bir
beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özellikler dikkate
alınmaksızın personelin tümü için Teknik Şartname’de herhangi bir üst yaş sınırı
getirilmediği görülmekle birlikte çalışanların sosyal güvenlik mevzuatına göre
sınıflandırılması sonucunu doğuracak şekilde “emekli olanlar işçi olarak çalıştırılamaz”
düzenlemesinin yapılamayacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde
olduğu ve idarece yapılan bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuruya konu ihalenin Teknik Şartname’nin 7.1’nci maddesinde “Verilecek
besinlerin gramajı aşağıda belirtildiği gibi olacaktır.
…
Üçgen Peynir : 30 gr. (15 gr’lık 2 adet) ” düzenlemesi,
o
Aynı Şartname’nin “Yemeklerde kullanılacak Gıda Maddelerine Ait Teknik Özellikler
ve Gramajlar” başlıklı 15’inci maddesinde “…Üçgen Peynir : TS 2176’ya uygun, su miktarı
%60 dan yukarı olmamalı, kendine ve içine konulan maddeye has renk ve kokuda olmalıdır.
Tuz miktarı kuru maddede %7 den çok olmamalıdır. Katkı maddesinin toplam miktarı kuru
madde oranının %16’sını geçemez. Muayeneler bakılarak, tadılarak, koklanarak yapılır. En
az 20 gr’lık öncelikle alüminyum folyo içerisinde üçgen prizma şeklinde olmalıdır. Bunların
birkaçı bir arada mukavva, plastik vs. gibi insan sağlığına zarar vermeyecek ambalajlar içine
olmalıdır. Ambalajların herbirinin üzerinde, firma adı ve tescilli markası, adresi, TM işareti,
standardın işareti ve numarası, malın adı, katkı maddesi grubu, tipi ve yağ miktarı(yarım
yağlı olacaktır),net ağırlığı (KG veya GR olarak),seri ve parti numarası, her bir üçgen
üzerinde imal ve son kullanma tarihi okunaklı, silinmeyecek-bozulmayacak şekilde yazılı
olacaktır…” düzenlemeleri yer almaktadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 44
: 06.11.2019
: 2019/UH.I-1470
Yukarıda yer verilen Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, üçgen peyniri gramaj
miktarına ilişkin aynı Şartname içerisinde çelişkili düzenlemeler yer verildiği tespit edilmiştir.
Anılan çelişkili düzenlemelerin isteklilerin aynı yiyeceğe ilişkin farklı teklif fiyatı
öngörmelerine neden olacağı, bu durumun ise isteklilerin eşit koşullarda teklif vermelerine
engel nitelik taşıdığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna
varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle
giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin
iptaline,
Esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 44
: 06.11.2019
: 2019/UH.I-1470
KISMEN FARKLI GEREKÇE
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında
“ihalenin iptaline”
Kurulca
karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği 1, 2 ve 4’üncü
iddiası kapsamında alınan karara katılmakla birlikte 3’üncü iddiası kapsamında yapılan
incelemeye göre;
Başvuruya konu ihale Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.10.2019 tarihinde
yapılan “2020 - 2021 Yılları 2930500 Öğün Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası
Hizmetleri Alımı” işi olup, ihalede 35 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 10 isteklinin
teklif verdiği, başvurunun ihale dokümanına yönelik olduğu ve başvuru sahibinin ihaleye
teklif vermediği, ihaleye ilişkin olarak henüz ihale komisyonu kararı alınmadığı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi 3’üncü iddiasında, Teknik Şartname’nin 3.1.2’nci maddesinde yer alan
“Emekli olanlar işçi olarak çalıştırılamaz” düzenlemesinin belirli bir yaşın üstündeki işçilerin
çalıştırılmasını engelleyeceği olduğunu, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu ve
bağlı mevzuatlara aykırı olduğunu iddia etmektedir. Kurul çoğunluğunca başvuru sahibinin
bu iddiası, ihale konusu işin yemek pişirme, servis etme ve servis sonrası hizmetleri alımı
olduğu, personelin yapacağı işin mahiyeti ve niteliği itibarıyla özel olarak bir beden kuvveti,
sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özellikler dikkate alınmaksızın
personelin tümü için Teknik Şartname’de üst yaş sınırı belirlenemeyeceği gerekçesiyle uygun
bulunmuş ve bu husus ihalenin iptal gerekçelerinden sayılmıştır.
Başvuruya konu ihalenin Teknik Şartname’sinin 3.1.2’nci maddesinde “Emekli olanlar
işçi olarak çalıştırılamaz” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kararda da yer verildiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler”
başlıklı 5’inci maddesinde, idareleri, bu Kanuna göre yapacakları ihalelerde; saydamlığı,
rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun
şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla
sorumlu oldukları, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna
ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı
66’ncı maddesinde ihale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin
sayısı ve niteliklerinin ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, gerek görülmesi halinde
personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin
düzenlemeye teknik şartnamede yer verilmesi gerektiği, ayrıca ihaleye katılım ve yeterlik
kriteri olarak ayrıca personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da
niteliklerine ilişkin belge istenemeyeceği düzenlenmiştir.
Yukarıda anılan mevzuat düzenlemelerinden ihale konusu işin niteliği esas alınarak,
idarelerce rekabet, eşit muamele, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması ile verimlilik ve
fonksiyonellik ilkeleri çerçevesinde çalıştırılması öngörülen personelin niteliklerine ilişkin
belirlemelerin ihale dokümanında yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.
“
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 44
: 06.11.2019
: 2019/UH.I-1470
Diğer yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci
maddesinin birinci fıkrasında “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce,
felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” hükmüne yer
verilmiş olup, bu hükümle iş ilişkisi kapsamında çalışanlar açısından ayrımcılık
yasaklanmıştır. Bununla birlikte anılan Kanun’un çeşitli maddelerinde yapılacak işin niteliği
de dikkate alınarak, özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli
hallerde ve işlerde çalıştırılması, ayrıca kanunda belirtilen sayıda işçi çalıştıranların belli
oranlarda eski hükümlü ve engelli çalıştırılması konusunda zorunluluklar getirilmiş, ancak
çalıştırılacak işçiler için üst yaş sınırına dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Bu düzenlemelerden, çalışma hakkının kullanılmasının sınırlandırılması bakımından
Kanun’da sayılan hallerin bulunması veya işin niteliği gereği bünyesinde tehlike barındırması
gibi nedenlerle belirli bir yaşın üzerindekilerin çalışmasını sakıncalı kılacak haklı
gerekçelerin varlığı halinde bir işte çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilebileceği, bunun
dışında işin niteliği ve gereği olarak çalıştırılacak işçilerde belli bir yaşın üzerindekilerin
çalıştırılıp çalıştırılmaması konusunda iş sahiplerinin takdir haklarının bulunduğu
anlaşılmalıdır.
Başvuruya konu ihale yemek pişirme, servis etme ve servis sonrası hizmetleri alımı
olduğu dikkate alındığında, idarelerin kendi ihtiyaçlarının ve işin niteliğinin arz ettiği
gerekliliklerin belirlemiş olduğu sınırlar çerçevesinde ihale konusu işte çalıştırılacak
personellere dair kriterler belirleme konusunda takdir hakkına sahip olduğu, belirli bir yaşın
üzerinde olanların bazı işlerde çalıştırılmasını engelleyen hukuki düzenlemeler olmakla
birlikte idarelerin belli bir yaşın üzerinde olan işçilerin çalıştırılmamasını istemesine engel bir
düzenlemenin bulunmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, idarece ihale
dokümanında ihale konusu işe ilişkin olarak verimlilik ve fonksiyonelliğin sağlanmasını
teminen Teknik Şartname’nin 3.1.2’nci maddesinde emekli olanların işçi olarak
çalıştırılamayacağına dair yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı, ayrıca bu hususun
isteklilerin teklif vermelerine de engel oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin 1, 2 ve 4’üncü iddiası kapsamında alınan
karara katılmakla başvuru sahibinin 3’üncü iddiası kapsamında yukarıda tespiti yapılan
“itirazen şikayet başvurusunun reddine”
aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda
karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurulun
katılıyorum.
“ihalenin iptaline”
kararına