2019/UM.II-565 - Kamu İhale Kararı - Merkez ve İlçe Köylerinde Yapılacak Haşere Mücadelesi Kapsamında İlaç Alınması İşi

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2019/024

: 18

: 08.05.2019

: 2019/UM.II-565

BAŞVURU SAHİBİ:

Maksoyoğlu Tarım Mühen. Hayv. İnş. Tem. Gıda San. Dış Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Batman İl Özel İdaresi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/103421 İhale Kayıt Numaralı “Merkez ve İlçe Köylerinde Yapılacak Haşere Mücadelesi

Kapsamında İlaç Alınması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Batman İl Özel İdaresi tarafından 02.04.2019 tarihinde açık ihale usulü ile

gerçekleştirilen “Merkez ve İlçe Köylerinde Yapılacak Haşere Mücadelesi Kapsamında İlaç

Alınması İşi” ihalesine ilişkin olarak Maksoyoğlu Tarım Mühen. Hayv. İnş. Tem. Gıda San.

Dış Tic. Ltd. Şti.nin 22.03.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.03.2019

tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.04.2019 tarih ve 14898 sayı ile Kurum

kayıtlarına alınan 05.04.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/364 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan

inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdareye şikayet dilekçelerinin faaliyet belgesi olmadığı gerekçe gösterilerek şeklen

reddedildiği ancak 22.03.2019 tarihinde idareye sundukları dilekçenin ekinde temsile yetkili

olduklarına dair belgeler, noter onaylı imza sirküleri, Batman Ticaret ve Sanayi Odası kaşe ve

imzalı ticaret sicili gazetesinin bulunduğu, dolayısıyla idarece gerçekleştirilen başvurunun

şeklen reddedilmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu,

2) Teknik Şartname’de 5 grupta (A, B, C, D, E) ve bir bütün olarak gerçekleşen

ihalenin kısmi teklife kapalı olmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine

aykırı olduğu,

3) Teknik Şartname’nin A, B, ve D gruplarında satın alınacak ilaçlar için “Uygulama

esnasında veya sonrasında oluşabilecek muhtemel çevresel risklerin yönetimi ve

önlenebilmesi için; biyosidal ürün veya içeriğindeki aktif madde spesifikasyonlarının ya da

toksikolojik çalışmalarının bilimsel otoriteler tarafından kabul edilmiş olması gereklidir. Bu

amaçla ilaç veya ilaç içeriğindeki aktif maddelerin WHO/WHOPES veya FAO veya EPA veya

Biocides 98/8 EC Directive uluslararası otoritelerinin en az biri tarafından onay almış olmalı

veya biyosidal ürün veya içeriğindeki aktif madde spesifikasyonlarının yada toksikolojik

çalışmalarının bilimsel otoriteler tarafından kabul edilmiş olması gereklidir veya bu

çalışmalar GLP ruhsatı almış akredite labaratuvarlar tarafından yaptırılmış olmalıdır. Üretici

firmanın yaptırmış olduğu toksikolojik veya ekotoksikolojik çalışmanın özeti noter onaylı

olarak sunulmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan maddelerde yer alan “toksikolojik

veya ekotoksikolojik çalışmalar” ile ilgili düzenlemenin ilgili KİK kararına uygun olmadığı

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2019/024

: 18

: 08.05.2019

: 2019/UM.II-565

dolayısıyla ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

4) Teknik Şartname’nin “Yabancı Ot ile Mücadelesinde Kullanılacak İlaç” başlıklı E

grubunda “e.1- Satın alınacak ilaç aşağıda yazılmış formülasyonda ve etken maddelerden biri

olmalı etken madde oranları belirtilen miktarda olacaktır.

e.2 -240g/l Glyphosate asit+ 160 g/l 2,4 D asit SL veya 250 g/ltglyphosate + 40g/lt

Diflufenican SC olmalıdır. E grubunda satın alınacak bu ilaç için : Gıda Tarım ve

Hayvancılık Bakanlığından onaylı etiketinde en az 4 ay etkili olduğu kanıtlanmış olması

gerekmektedir.24 ay stabiliteye sahip olmalıdır ve belgesi ihale dosyasında sunulmalıdır.”

düzenlemesinin yer aldığı, anılan maddede yer alan etken madde oranları ile ilgili düzenleme

neticesinde, “240g/l Glyphosate asit+ 160 g/l 2,4 D asit SL” formulasyonu ile istenilen ilacın

Kyleo 400 SL isimli Nufarm S.A.S firmasına, “250 g/lt glyphosate + 40 g/lt Diflufenican

SC” formulasyonu ile istenilen ilacın ise Kimrot isimli Agri Sciences firmasına ve Zapper

isimli Bayer firmasına ait olduğu,

Öte yandan, anılan Teknik Şartname’nin E maddesinde yer alan “Gıda Tarım ve

Hayvancılık Bakanlığından onaylı etiketinde en az 4 ay etkili olduğu kanıtlanmış olması

gerekmektedir.” düzenleme koşulunu sadece Ağrı Sciences ve Bayer firmalarının sağladığı,

Nufarm S.A.S firmasının ise bu koşulu sağlamadığı, ayrıca Teknik Şartname’nin “Satın

Alınacak İlaçlarla İlgili İstenilen Belgeler ve Kriterler” başlıklı kısmın 1’inci maddesinde

firmalara ait ihale yılında geçerli yetkili satıcı belgesinin istendiği anılan düzenlemenin Agri

Sciences ve Bayer firmalarının 2019 yılı yetkili satıcısı kim ise ihalenin onda kalacağı

anlamına geldiği, bu durumun rekabeti engellediği ve dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale

Kanunu’nun 12’nci maddesinin ihlal edildiği,

5) Kısmi teklife kapalı olarak gerçekleşen ihalede Teknik şartnamede istenilen

ilaçların tek bir oran belirtilerek direk içeriğinin verilmesi yerine bileşimlerinin alt ve üst

limitleri belirlenerek diğer ürünler için de firmaların teklif verilebilmesi imkanının

sağlanması gerektiği,

Bu çerçevede, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda 4734 sayılı Kamu İhale

Kanunu’nun 5’inci ve 12’nci maddelerine aykırı olarak gerçekleşen ihalenin iptal edilmesi

gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek:

İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek

veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi

……” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Amaç ve kapsam” başlıklı

1’inci maddesinde “Bu Yönetmeliğin amacı; 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale

Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde; aday, istekli veya istekli olabileceklerin ihale

sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla yapacakları şikayet ve itirazen

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2019/024

: 18

: 08.05.2019

: 2019/UM.II-565

şikayet başvuruları ile bu başvuruların incelenmesi ve karara bağlanmasına ilişkin usul ve

esasları düzenlemektir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde

“…..(11)İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikayet dilekçesi

ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” hükmü

yer almaktadır.

Başvuruya konu Merkez ve İlçe Köylerinde Yapılacak Haşere Mücadelesi Kapsamında

İlaç Alınması İşinin, Batman İl Özel İdaresi tarafından 02.03.2019 tarihinde açık ihale

usulüyle gerçekleştirildiği,

03.04.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile Baypest Biyosidal Ürünler ve Doğa

Sağlığı Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi,

Abdullah Gündoğdu’nun ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak

belirlendiği , aynı tarihli ihale yetkilisinin kararı ile “Kamu İhale Kanunu 39’uncu ve 40’ıncı

maddeleri gereği ve kırım oranı ve bütçe ödenek olanakları göz önüne alınarak kamu yararı

gözetilerek” şeklinde gerekçe ile ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi istekli tarafından idareye şikayet dilekçesi ekinde

imza sirküleri ile 22.01.2016 tarihli ve 8995 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin sunulduğu tespit

edilmiştir. “https://www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinden yapılan sorgulamada idareye

sunulan Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan bilgiler teyit edilmiş olup isteklinin faaliyet

alanları içerisinde ihale konusu işin olup olmadığına ilişkin anılan gazetenin “Amaç ve

Kapsam” başlıklı 3’üncü maddesinin “Temizlik” başlığının 3’üncü alt maddesinde “Haşere

ilaçlamasında kullanılan ilaçların makine ve ekipmanların alımı, satımı, ithalatı ve ihracatını

yapmak” ve 5’inci alt maddesinde “Her türlü haşere mücadele ile ilgili faaliyetlerde

bulunarak, olabilecek ihalelerine iştirak etmek ve taahhütlerinde bulunmak” faaliyetlerinin

bulunduğu anlaşılmıştır.

Yapılan tespit çerçevesinde ihale konusu işin başvuru sahibinin faaliyet alanında

olduğu ve dolayısıyla idare tarafından başvuru sahibinin idareye şikayet dilekçesinin şeklen

reddedilmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu görülmüştür. Öte yandan idarece yapılan bu

aykırılık başvuru sahibinin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasına engel teşkil

etmediğinden bahse konu ayrılığın esasa etkili olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,

güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında

karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

……” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü

maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına

veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya

istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2019/024

: 18

: 08.05.2019

: 2019/UM.II-565

şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari

başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış

imzalı dilekçelerle yapılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet

başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya

eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden

itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde

ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda

yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale

dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın

satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri

aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar

yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce

sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya

işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin

bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde,

gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale

tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların

veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.”

hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı

6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya

eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden

itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan

ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci

fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya

son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare

tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on

gündür.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1)

Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın

satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı

ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise

zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan

durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş

sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2019/024

: 18

: 08.05.2019

: 2019/UM.II-565

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal

kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması

halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön

yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru

tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur. ” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “…(3)

İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı

veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan

hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın satın alındığı, belli istekliler arasında ihale

usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanının teslim alındığı

tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak

belirtilir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “Bu ihalede

işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

07.03.2019 tarihli İhale İlanı’nın 9’uncu maddesinde “İstekliler tekliflerini, mal kalem

kalemleri için teklif birim fiyatlar üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu, üzerine ihale yapılan

istekliyle her bir mal kalemi miktarı ile bu mal kalemleri için teklif edilen birim fiyatların

çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.

Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden; şikâyet başvurularının, ihale sürecindeki

işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı

veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde ihaleyi

yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan

tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik

başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten başlayacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu olan ihalenin kısmi teklife açık olması gerektiği

iddiası ile ilgili hususun İhale İlanı’nın 9’uncu maddesinde yer alan düzenlemeye yönelik

olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin ihalenin ilan tarihi olan 07.03.2019 tarihini izleyen on

gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra

22.03.2019 tarihinde idareye başvuruda bulunduğu, bu nedenle söz konusu iddianın 4734

sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca süre yönünden

reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü, 4’üncü ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak:

“

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu “Şartnameler” başlıklı 12’inci maddesinde İhale

konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik

şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım

işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi

tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre

hazırlattırılabilir.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2019/024

: 18

: 08.05.2019

: 2019/UM.II-565

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale

dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler,

verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar

içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu

sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve

tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün

belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer

verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik

özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi"ifadesine yer verilmek

şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Ergin Karasinekler İçin Kullanılacak Biyosidal Rezidual

(Kalıcı) İlaçlar” başlıklı A maddesinde “a.1-Satın alınacak biyosidal ilaç aşağıda yazılmış

formülasyonda ve etken maddelerden biri olmalı, etken madde oranları aşağıda belirtilen

miktarda olmalıdır.

a-2-İmidacloprid % 10 WG veya Acetamiprid % 10 SG veya Dinotefuran a/a

%10 SC” düzenlemesi,

“Köylerde Kırsal ve Yeşil Alanlarda Uçkun (Ergin) Sivrisinek İçin Ulv Cihazında

Kullanılacak İnsektisit İlaçlar” başlıklı B maddesinde “b.1-Satın alınacak biyosidal ilaç

aşağıda yazılmış formülasyonda ve etken maddelerden biri olmalı, etken madde oranları

belirtilen miktarda olacaktır.

b.2.1- Etofenprox % 30 + Tetramethrin %5+ PBO %15 EC veya %2 Deltamethrin EW

veya %42 Cypermethrin+%4Tetramethrin+%2 D-trans Allethrin+%18 PBO EC”

düzenlemesi,

“Rezüdiel Uygulamada Kullanılacak Biyosidal İlaç” başlıklı D maddesinde “d.1 Satın

alınacak biyosidal ilaç aşağıda yazılmış formülasyonda ve etken maddelerden biri olmalı,

etken madde oranları belirtilen miktarda olacaktır.

d.2 Esfenvalerate %8.4 EC veya Deltamethrin %2,5 EC veya %1,5 Doğal piretrum+

%11,5 PBO ME olmalıdır.” düzenlemesi,

Ayrıca Teknik Şartname’nin A, B, ve D gruplarında satın alınacak ilaçlar için

“Uygulama esnasında veya sonrasında oluşabilecek muhtemel çevresel risklerin yönetimi ve