Ana Sayfa
/
Kararlar
/
İstanbul Teknik Üniversitesi Rektörlüğü
/
2019/380919-İtü Ayazağa Yerleşkesi Öğrenci Merkezi Ek A Blok İnşaatı (2019)
Bilgi
İKN
2019/380919
Başvuru Sahibi
Dbh Global İnşaat Taah. A.Ş. - Teb Enerji A.Ş.
İdare
İstanbul Teknik Üniversitesi Rektörlüğü
İşin Adı
İtü Ayazağa Yerleşkesi Öğrenci Merkezi Ek A Blok İnşaatı (2019)
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 37
: 06.11.2019
: 2019/UY.I-1464
BAŞVURU SAHİBİ:
Dbh Global İnşaat Taah. A.Ş. - Teb Enerji A.Ş.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Teknik Üniversitesi Rektörlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/380919 İhale Kayıt Numaralı “İtü Ayazağa Yerleşkesi Öğrenci Merkezi Ek A Blok
İnşaatı (2019)” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
İstanbul Teknik Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 16.09.2019 tarihinde açık ihale
usulü ile gerçekleştirilen “İtü Ayazağa Yerleşkesi Öğrenci Merkezi Ek A Blok İnşaatı (2019)”
ihalesine ilişkin olarak Dbh Global İnşaat Taah. A.Ş. - Teb Enerji A.Ş. nin 04.10.2019
tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.10.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine,
başvuru sahibince 15.10.2019 tarih ve 43514 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.10.2019
tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/1277 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye iş ortaklığı olarak katıldıkları ve özel ortak
Teb Enerji A.Ş tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, özel ortağın en az bir yıldır yarıdan
fazla hissesine sahip olduğu 5H İnşaat Tic. A.Ş.ye ait olduğu, anılan belgenin yurtdışında
gerçekleştirilen bir işe ait olduğu ve EKAP kaydının yapıldığı, sunulan belgenin Kamu İhale
Genel Tebliği’nin 22/A.3.1. maddesinin (c) bendine göre başvuru sahibi tarafından
kullanılamayacağı gerekçesiyle idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı; öncelikle
hak kaybına uğramalarına sebep olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48/A
maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22/A maddesinde yer alan düzenlemelerin,
Türk Ticaret Kanunu’ndaki hâkim şirket ve bağlı şirkete ilişkin düzenlemelerin yer aldığı
195’inci maddesi hükümlerine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği, bunun yanı sıra
şikâyete konu ihalede tekliflerinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem tesis
edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı
10’uncu maddesinde “…(Ek cümle: 17/01/2019-7161/30; yürürlük: 18/05/2019) Bir sözleşme
kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam
tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. Kanun
kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında
gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri
tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 37
: 06.11.2019
: 2019/UY.I-1464
ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi
içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. Ortak girişim
olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme
belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat
vermesi zorunludur…” hükmü yer almaktadır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hâkim ve bağlı şirket” başlıklı 195’inci
maddesinde “(1) a) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı
olarak;
1. Oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya
2. Şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan
sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya
3. Kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay
sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa,
b) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir
yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirkettir. Bu
şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye’de ise, bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin
hükümler uygulanır. (2) Birinci fıkrada öngörülen hâller dışında, bir ticaret şirketinin başka
bir ticaret şirketinin paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek
miktarda paylarına sahip bulunması, birinci şirketin hâkimiyetinin varlığına karinedir.
(3) Bir hâkim şirketin, bir veya birkaç bağlı şirket aracılığıyla bir diğer şirkete hâkim
olması, dolaylı hâkimiyettir.
(4) Hâkim şirkete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan şirketler, onunla birlikte
şirketler topluluğunu oluşturur. Hâkim şirketler ana, bağlı şirketler yavru şirket
konumundadır.
(5) Şirketler topluluğunun hâkiminin, merkezi veya yerleşim yeri yurt içinde veya
dışında bulunan, bir teşebbüs olması hâlinde de, 195 ilâ 209 uncu maddeler ile bu Kanundaki
şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır. Hâkim teşebbüs tacir sayılır. Konsolide
tablolar hakkındaki hükümler saklıdır.
(6) Şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasında “yönetim kurulu” terimi
limited şirketlerde müdürleri, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ile şahıs
şirketlerinde yöneticileri, diğer tüzel kişilerde yönetim organını ve gerçek kişilerde gerçek
kişinin kendisini ifade eder.” hükmü yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Kanun kapsamındaki idarelere
taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler” başlıklı
48/A maddesinde “(1) Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında
gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler, sadece iş bitirme belgesi niteliğinde olması
kaydıyla, belge sahibi tarafından veya 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret
Kanununun 195 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan
şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılabilir. Belgenin şirketler topluluğu ilişkisi içinde
kullanılması durumunda, [bu hukuki ilişkinin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen
ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın tescil edildiğini
ve korunduğunu gösteren belgeyle tevsik edilmesi]; hakların donması veya hâkimiyetin
hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve
ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması gerekir.
(2) Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 37
: 06.11.2019
: 2019/UY.I-1464
ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması halinde mümkündür. Bağlı şirketler
herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hâkim şirketin belgesini kullanamazlar.
(3) Bu madde kapsamında düzenlenen iş bitirme belgesini kullanarak yeterlik kriterini
sağlayan yüklenicinin, pay çoğunluğuna dayanan şirketler topluluğu ilişkisini teminat
süresinin sonuna kadar koruması zorunludur.
(4) Birinci fıkrada düzenlenen hukuki ilişkiyi ve bu ilişkinin süresini tevsik eden belge
(Standart Form-KİK031.4/Y- Kanun Kapsamındaki İdarelere Taahhüt Edilenler Dışında Yurt
Dışında Gerçekleştirilen İşler İçin Düzenlenen Belgeler Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit
Belgesi) aday veya istekli tarafından başvuru veya teklif kapsamında sunulur.” hükmü yer
almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22/A.3. numaralı maddesinde “Kanun kapsamındaki
idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler”
maddesinde “22/A.3.1. Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında
gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme niteliğinde olanlar, ancak
İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri uyarınca kullanılabilir. Anılan belgelerin
belge sahibi dışında bir tüzel kişi tarafından kullanılabilmesi için;
a) Belge sahibi ile belgeyi kullanan aday veya istekli arasındaki hukuki
ilişkinin 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 195 inci maddesinin ikinci
fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu niteliğinde olması,
b)Anılan hukuki ilişkinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır kurulu
bulunması ve tescil edilmesi; hakların donması veya hâkimiyetin hukuka aykırı biçimde
kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin
usulüne uygun biçimde yapılmış olması,
c) Belgeyi kullananın hâkim şirket; belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması”
düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden, bağlı ortak tarafından yurtdışında
gerçekleştirilen işlere ait iş bitirme belgelerinin, ihalelere katılımda hâkim ortak tarafından
kullanılabileceği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 195’inci maddesinin ikinci fıkrası
gereğince pay çoğunluğunun hâkimiyete karine teşkil ettiği anlaşılmaktadır.
20.09.2019 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde, başvuru sahibinin teklifinin,
özel ortak Teb Enerji A.Ş tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Kamu İhale Genel
Tebliği’nin 22/A.3.1. maddesinin (c) bendindeki şartları taşımadığı gerekçesiyle
değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.
Başvuru sahibinin, şikâyete konu özel ortağın iş deneyimini tevsik etmek üzere
ihaleye sunmuş olduğu belgeler incelendiğine, 41252-Y-YDİ-383-2 EKAP kayıt numaralı,
5H İnşaat Tic. A.Ş. adına düzenlenmiş, “Oğuz-Gabala-Köprü Su Boru hattı Projesi” işine ait
olduğu, anılan belgenin yurtdışında gerçekleştirilen bir işe ait olduğu ve EKAP kaydının
yapıldığı görülmüştür. Yine hâkim ortak-bağlı ortak ilişkisini tevsik etmek üzere meslek
mensubu onaylı Ortaklık Pay defterinin ve ortaklık durumunu gösterir KİK Standart formuna
(KİK.031.1/Y) uygun düzenlenmiş belgenin sunulduğu görülmüştür.
İhale işlem dosyasında yer alan belgeler üzerinden yapılan inceleme ve
değerlendirmeler neticesinde, teklifi değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibi iş
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2019/050
: 37
: 06.11.2019
: 2019/UY.I-1464
ortaklığının özel ortağı Teb Enerji A.Ş.nin, şirketler topluluğu içerisinde bağlı ortak
niteliğinde olduğu, adına iş deneyim belgesi düzenlenen 5H İnşaat Tic. A.Ş.nin ise hâkim
ortak niteliğinde olduğu, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri çerçevesinde hâkim ortağın,
bağlı ortağın yurtdışında gerçekleştirdiği işlerden elde ettiği iş bitirme belgelerini ihaleye
katılımda kullanabileceği; tersi durumun, yâni bağlı ortağın hâkim ortak adına düzenlenen iş
bitirme belgesini kullanmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, idarece tesis
edilen işlemin mevzuata uygun olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle uygun
olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan, başvuru sahibi itirazen şikâyetinde ayrıca, Yapım İşleri İhaleleri
Uygulama Yönetmeliği’nin 48/A maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22/A
maddesinde yer alan düzenlemelerin, Türk Ticaret Kanunu’nun 195’inci maddesi
hükümlerine aykırı olduğunu ve bu düzenlemelerin iptal edilmesi gerektiğini iddia
etmektedir. Bu iddianın ihale süreci işlemlerine yönelik olmadığı ve itirazen şikâyet
incelemesi konusu olamayacağı anlaşılmıştır. Öte yandan Kurum tarafından tesis edilen
düzenleyici nitelikteki işlemlere karşı idari yargılama usulü prensipleri çerçevesinde Danıştay
nezdinde dava yolu açıktır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.