Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Isparta Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü
/
2019/589181-Kuruluş Mutfağında Yemek Hazırlama ve Dağıtımı
Bilgi
İKN
2019/589181
Başvuru Sahibi
Alp Sancak İnş. Taah. Hiz. Ltd. Şti.
İdare
Isparta Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü
İşin Adı
Kuruluş Mutfağında Yemek Hazırlama ve Dağıtımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/003
: 20
: 23.01.2020
: 2020/UH.I-138
BAŞVURU SAHİBİ:
Alp Sancak İnş. Taah. Hiz. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Isparta Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/589181 İhale Kayıt Numaralı “Kuruluş Mutfağında Yemek Hazırlama ve Dağıtımı”
İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Isparta Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 18.12.2019
tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kuruluş Mutfağında Yemek Hazırlama ve
Dağıtımı” ihalesine ilişkin olarak Alp Sancak İnş. Taah. Hiz. Ltd. Şti.’nin 12.12.2019
tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.12.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine,
başvuru sahibince 26.12.2019 tarih ve 57095 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2019
tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/1705 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde yapılan
düzenleme ile izinli personelin yerine personel istenilmesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin
78.25’inci maddesine ve 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine aykırı olduğu,
2) Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesindeki işçi haklarının
ödenmesi konusunda tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğu düzenlenmesiyle kıdem
tazminatının yüklenici tarafından ödenmesinin öngörülmesinin mevzuata aykırı olduğu, zira
ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için
kullanılacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde yüklenicilerin kıdem tazminatı ödeme
yükümlüğünün bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Sözleşme Tasarısı’nın şikâyete konu maddesinde personelin evlenme, doğum, ölüm,
rapor, özel izin gibi nedenlerle eksilmesi durumunda eksik personelin yüklenici tarafından
karşılanacağının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/003
: 20
: 23.01.2020
: 2020/UH.I-138
4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesinde yıllık ücretli iznin dışında yıllık izin
gibi çalışılmış sayılacak hallerin neler olduğu belirtilmiş olup bu izinlerin kullanılması
durumunda da Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre izin kullanan
işçilerin yerine başka işçiler getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi
gerekmektedir.
Şikâyete konu düzenleme ile yıllık izinli personel yerine başka personel getirilmesinin
istenmediği, evlenme, doğum, ölüm, rapor veya özel izin kullanan personel yerine ikame
personel çalıştırılmasının düzenlendiği görülmektedir. İhale dokümanı düzenlemelerinde ihale
konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, bu itibarla Tebliğ’in
78.25’inci maddesinin söz konusu ihalede uygulanamayacağı anlaşılmıştır.
Düzenlemede yer verilen raporlu personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden
itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, ilgili personelin yerine yeni
bir personel getirilmesine ilişkin idarece süre belirlemesi yapılmadığı, Kamu İhale Genel
Tebliği 78.25’inci maddesinin ise yıllık izne hak kazanan işçilerin yerine ikame personel
temin edilemeyeceğinin düzenlediği, öte yandan idarece belirlenen personel sayısının asgari
sayı olduğu dikkate alındığında hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini
teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı düzenleme olduğu göz önünde
bulundurulduğunda, söz konusu düzenlemenin anılan Tebliğ açıklamalarına aykırılık
taşımadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem
tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak
kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların
hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam
edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler
kıdem tazminatı sayılır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem
tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu
kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları
sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait
işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt
işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine
göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları
ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/003
: 20
: 23.01.2020
: 2020/UH.I-138
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum
veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14
üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara,
4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu
kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak
çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak
suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından
4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde
çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı
ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi
hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen
süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları
itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden
hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına
yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş
sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak
hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt
işverenden talep hakkı saklıdır.
…
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının
(a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe
tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden,
ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir…” hükmüne,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar”
başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile
yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:
…
e) 1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu
idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra
teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli
idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri,
belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon,
kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il
müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan
liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı
hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna
imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun
ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/003
: 20
: 23.01.2020
: 2020/UH.I-138
ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için
kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni
yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden
işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden
yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma
saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama,
cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında
niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı
olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır.
Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine
ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da
niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan
kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye
yetkilidir.” hükmüne yer verilmiştir.
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “… Sosyal
güvenlik mevzuatı ile işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair
konularda tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konularda sorumlu
sayılmayacaktır.” düzenlemesi yer almakta olup kıdem tazminatlarının yüklenici tarafından
karşılanacağının açıkça düzenlenmediği görülmüştür.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde işçilerin kıdem tazminatının idarelerce
ödenmesi hususuna ilişkin düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı
ihalelerine uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının 4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce
uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendinde,
ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu
personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az
%70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik
giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları olarak
tanımlanmış olup söz konusu tanımda yer alan üç kriterin de aynı anda gerçekleşmesi
gerekmektedir.
Başvuruya konu kuruluş mutfağında yemek hazırlama ve dağıtımı hizmetleri alımı
ihalesinin ihale dokümanında, çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ihale
konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği, ancak yaklaşık maliyetinin en az
%70’lik kısmının asgari işçilik maliyetinden oluşmadığı, dolayısıyla söz konusu ihalenin
personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla
personel çalıştırılmasına dayalı olmayan başvuru konusu ihalede kıdem tazminatının
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/003
: 20
: 23.01.2020
: 2020/UH.I-138
idarelerin yükümlülüğünde bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu düzenlemenin mevzuata
aykırılık oluşturmadığı, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.