Bilgi
İKN
2020/369240
Başvuru Sahibi
Feza Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi
İdare
Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü
İşin Adı
Özel Güvenlik
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/042
: 5
: 23.09.2020
: 2020/UH.I-1536
BAŞVURU SAHİBİ:
Feza Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/369240 İhale Kayıt Numaralı “Özel Güvenlik” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 26.08.2020 tarihinde açık ihale usulü
ile gerçekleştirilen “Özel Güvenlik” ihalesine ilişkin olarak Feza Güvenlik Hizmetleri
Limited Şirketi’nin 20.08.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin bila tarihli
yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.09.2020 tarih ve 39034 sayı ile Kurum
kayıtlarına alınan 02.09.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/1347 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname’nin sözleşmenin hükümsüz sayılma ve tasfiyeye ilişkin 48.1’inci
maddesinin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesine aykırılık
teşkil ettiği,
2) İdari Şartname’nin risk teminatına ilişkin 48.2’nci maddesinin, 4734 sayılı Kamu
İhale Kanunu’nun rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği,
3) Sözleşme Tasarısı’nın kıdem tazminatına yönelik 36.2’nci maddesinin, 4857 sayılı
İş Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği,
4) Teknik Şartname’de çalıştırılacak personelin boy ve kilosuna yönelik
düzenlemelerin Anayasa ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği
iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin 48.1’inci maddesinde, “Sözleşme süresi dolmadan; Hükümetin
veya Tarım ve Orman Bakanlığı’nın, tüzük ve talimatları ile veya idarenin Yönetim kurulunun
gördüğü lüzum üzerine idarenin faaliyetlerinin tamamen veya bir süre ile durdurulması,
kiralanması, kapatılması veya Özelleştirilmesi halinde sözleşmenin tamamı hükümsüz
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/042
: 5
: 23.09.2020
: 2020/UH.I-1536
sayılacaktır. Bu durumda yüklenicinin hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir.
Yüklenici bu durum karşısında İdareden herhangi bir hak talep edemez.” düzenlemesi yer
almaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 1’inci maddesi uyarınca, 4734
sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihalesi yapılan işler sonunda imzalanacak sözleşmelerin
düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usuller 4735 sayılı Kanuna tabidir. Yukarıda
yer verilen sözleşmenin uygulanmasına yönelik düzenlemeye İdari Şartnamede yer verilmekle
birlikte; ihale dokümanı, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olarak sözleşmenin
uygulanmasında idare ve yüklenici bakımından bağlayıcılığı bulunmaktadır.
Anılan Şartname düzenlemesi, sözleşme tamamlanmadan sözleşmenin hükümsüz
sayılmasına (sona erdirilmesine) cevaz veren halleri ve bu hallerin gerçekleşmesi durumunda
tasfiyenin ne şekilde yapılacağı ve bu durumların yükleniciye hak talep imkanı verilmeyeceği
hususlarını düzenlemektedir.
Başvuru sahibi, başvuru konusu düzenlemenin 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü
maddesinde yer alan “Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı
anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu
gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme
fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar
üzerinden ödenir.” hükmüne aykırılık teşkil ettiğini ileri sürmektedir.
Başvuru sahibinin İdari Şartname düzenlemesinin aykırı olduğunu iddia ettiği Kanun
hükmü, sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlere
yönelik düzenleme getirmekte iken başvuru konusu edilen Şartname düzenlemesinde
sözleşmenin tamamlanmaksızın sona erme halleri ve hukuki sonuçlarına yönelik düzenleme
getirilmektedir. Dolayısıyla Şartname düzenlemesi ile Kanun hükmü ayrı konuları
düzenlemektedir. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci
“
maddesinde Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite
Kamu İhale Kurumu yetkilidir.
32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla
süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin
uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat
mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından
belirlenir.
İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.”
hükmü,
İdari
Şartname’nin
48.2’nci
maddesinde,
“Yükleniciden
1.500.000
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/042
: 5
: 23.09.2020
: 2020/UH.I-1536
(Birmilyonbeşyüzbin) TL. Risk Teminatı alınır. Risk teminatı her türlü iş kazası, haksız fiil,
ödenmeyen işçi ücretleri, yükleniciye teslim edilen mal, müştemilat ve eşya karşılığı içindir.
Yüklenici işçilerin sebebiyet verdiği, zarar gördüğü karıştığı yada yüklenicinin sorumlu
olacağı şekilde idaremiz işçilerinin zarar gördüğü, iş kazası meydana gelmesi halinde,
sorumluluk her şartta yüklenici işverene aittir. İş kazası halinde, işçiler, işçi yakınları ve SGK
tarafından olası tazminat ve ödeme taleplerine yönelik hak düşürücü sürelerin sonuna yada
açılan davalar kesin hükümle sonuçlanana kadar risk teminatları iade edilmez. Günlü Banka
Teminat mektupları gerektiğinde nakde çevrilmek suretiyle süre sonuna kadar tutulur.”
düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan Şartname düzenlemesi ile sözleşmenin ifası sırasında ortaya çıkması muhtemel
risklerin teminat altına alınması maksadıyla yükleniciden risk teminatı adı altında teminat
alınacağı düzenlenmiştir.
Kamu ihale mevzuatında ihale sürecinde ve sözleşmenin ifası sürecinde alınacak
teminatlar geçici teminat ve kesin teminat olarak belirlenmiştir. Kanunen talep edilmesine
cevaz verilen teminat türleri arasında idarece risk teminatı olarak ifade edilen teminata yer
verilmemiş olup sözleşme sürecine ilişkin teminat türü olarak sözleşmenin imzalanması
aşamasında yüklenicilerden, ilgili mevzuat hükümlerinde belirtilen oran ve sürelere uygun
kesin teminat alınmaktadır. Belirlenen teminatlar dışında idarelere başkaca teminat türleri
talep etme yetkisi verilmediğinden, iddia konusu düzenleme mevzuata aykırılık taşımaktadır.
Ayrıca, kanunda öngörülmeyen bir teminatın idarece istenmesi ihaleye teklif verilmesi
önünde engel teşkil edeceğinden, bu yönde bir düzenleme ihalede rekabet ilkesinin tesisine de
dolaylı olarak zarar vermektedir.
Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlığı altında 36.2’nci maddesinde,
“Yüklenici çalıştırdığı işçilerin ücret ve ücret niteliğindeki alacakları ile İş Kanundan doğan
her türlü tazminat ve diğer alacaklarının tam ve eksiksiz ödenmesinden münhasıran sorumlu
olup buna, yüklenici işçilerine 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 112. Maddesi kapsamında ödenen
kıdem tazminatları da dahildir. Bu madde kapsamında, her ne suretle olursa olsun yüklenici
işçilerine veya mirasçılarına İdarece yapılan kıdem tazminatı ödemelerinin tamamı
yükleniciye rücu edilir. Ayrıca yüklenici işçilerine mahkeme kararları gereği yapılan her türlü
ödeme (ücret, maddi, manevi tazminat, fazla mesai, ubgt, yıllık izin, kıdem ve ihbar tazminatı,
işe başlatmama ve boşta geçen sürelere ilişkin tazminatlar, sendikal tazminat ve diğer her
türlü işçilik alacaklarının tamamı) yükleniciye rücu edilir. Bu ödemeler öncelikle yüklenicinin
hakedişi, risk teminatı veya varsa diğer alacaklarından mahsup edilerek İdarece resen tahsil
edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine
dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği
olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi
denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar
ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/042
: 5
: 23.09.2020
: 2020/UH.I-1536
…
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı
işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle
uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde
aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt
işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili
olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş
sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,
Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı”
başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan
kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri
uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere
mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem
tazminatı sayılır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem
tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu
kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları
sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait
işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt
işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine
göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları
ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum
veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14
üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara,
4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu
kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak
çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,
işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından
4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde
çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı
ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi
hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen
süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları
itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden
hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına
yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş
sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak
hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt
işverenden talep hakkı saklıdır.
İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya
kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı
ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/042
: 5
: 23.09.2020
: 2020/UH.I-1536
ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet
süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi
yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi
yapılmaz.
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden,
(b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip
yetmediğine bakılmaksızın ödenir.
Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen
hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme
süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri
alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …”
hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde
kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet
Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında
Yönetmelik ile belirlenmiştir.
22.02.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7166 sayılı Sosyal Hizmetler
Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci
maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci
fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanunun 62 nci
maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere,
11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve
kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu
kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem
tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer
verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.”” hükmü,
12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya
kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin
altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar
verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde
bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme
kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda
alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir
şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.”” hükmü
bulunmaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarih 2019/73 sayılı kararında “31. Bu itibarla
kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım
sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu
yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz
konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin
nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/042
: 5
: 23.09.2020
: 2020/UH.I-1536
getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu iptal
gerekçesinde kıdem tazminatının rücu edilmesi hususunun sözleşmede bulunması ile
sınırlandırılmasının uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Mezkur 4857 sayılı Kanun düzenlemeleri karşısında, kamu ihale sözleşmesi
kapsamında çalıştırılan yüklenici personelinin kıdem tazminatı talepleri, çalışılmakta olduğu
kamu kurumuna karşı ileri sürülebilecek ancak bu durum işçinin Kanundan, iş
sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüklerinden yüklenicinin idare ile birlikte sorumlu olduğu hususuna halel
getirmeyecektir. Bu çerçevede, kıdem tazminatı ödemeleri sonrasında yükleniciye rücu
edilmesini öngören başvuru konusu düzenlemenin, yüklenici ile idarenin 4857 sayılı
Kanun’un 2’nci maddesinde belirtilen birlikte sorumlulukları nedeniyle mevzuata aykırı
olmadığı dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin “Özel Kriterler” başlıklı 9’uncu maddesi altında 9.2.2’nci
maddesinde, “Boy en az 1,65 cm olacak boy ve kilo arasında fark +/- 10’dan fazla
olmamalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Anayasa’nın “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49’uncu maddesinde “Çalışma,
herkesin hakkı ve ödevidir.
Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için
çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik
bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmü,
4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci
fıkrasında “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale
dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler,
verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar
içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin
belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak,
çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare
tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına
veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.
(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek
belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi
halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir.
Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir.
Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının
ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü yer almaktadır.
İnceleme konusu ihaleye ait Teknik Şartname’de ihale konusu işte çalışacak özel
güvenlik personelinin boy ve kilosuna ilişkin özel şartların getirildiği anlaşılmaktadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/042
: 5
: 23.09.2020
: 2020/UH.I-1536
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde “İş
ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve
benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” hükmüne yer verilmiş, bununla birlikte anılan
Kanun’un “Çalıştırılma yaşı ve çocukları çalıştırma yasağı” başlıklı 71’inci maddesinde, “Yer
ve su altında çalıştırma yasağı” başlıklı 72’nci maddesinde ve “Gece çalıştırma yasağı”
başlıklı 73’üncü maddesinde özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyetteki
kişilerin belli işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirilmiştir. Aynı Kanun’da özel güvenlik
hizmetlerinde çalıştırılacak kişilerin boy ve kilosu gibi fiziksel özellikleri konusunda özel bir
kriter getirilmemiştir.
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel güvenlik görevlilerinde
aranacak şartlar” başlıklı 10’uncu maddesinde ise “Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki
şartlar aranır:
a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.
b) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya
ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.
c)18 yaşını doldurmuş olmak.
d) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;
kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa
uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine
karşı suçlar, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık,
dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin
ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık veya
fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.
(
e) Mülga: 23/1/2008 – 5728/578 md.)
f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli
bulunmamak.
g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış
olmak.” hükmü bulunmaktadır.
5188 sayılı Kanun’da da özel güvenlik görevlilerinin boy ve kilosuna ilişkin bir
kriterin yer almadığı görülmektedir.
İdarelerin ihtiyaçları ve ihale konusu işin niteliğine göre işte çalışacak personele dair
kriterleri belirlemek konusunda takdir yetkisi bulunmakta ise de, söz konusu kriterlerin 4734
sayılı Kanun’un 5’inci ve 12’nci maddeleri uyarınca rekabeti engellemeyecek ve fırsat
eşitliğini sağlayacak ve Anayasada düzenlenmiş olan kişi çalışma hak ve hürriyetini
kısıtlamayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Özel güvenlik hizmetlerine ilişkin olarak
ilgili mevzuatta güvenlik görevlilerinin belirli boy ve kiloda olmasına yönelik özel bir şartın
yer almadığı, ancak başvuru konusu ihalede ihale konusu işte çalıştırılacak personel yönünden
herhangi bir ayrım yapılmaksızın tüm personele ilişkin boy ve kilo şartı getirildiği dikkate
alındığında, idarenin takdir yetkisi sınırlarının aşıldığı ve Anayasa’da yer alan çalışma hak ve
hürriyetinin kısıtlandığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde
olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/042
: 5
: 23.09.2020
: 2020/UH.I-1536
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin
iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.