Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Prof. Dr. Cemil Taşcıoğlu Şehir Hastanesi Başhekimliği
/
2020/349791-36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı
Bilgi
İKN
2020/349791
Başvuru Sahibi
Halil ÇALIK/Assos İnşaat
İdare
Prof. Dr. Cemil Taşcıoğlu Şehir Hastanesi Başhekimliği
İşin Adı
36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/042
: 10
: 23.09.2020
: 2020/UH.I-1540
BAŞVURU SAHİBİ:
Halil ÇALIK/Assos İnşaat,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Prof. Dr. Cemil Taşcıoğlu Şehir Hastanesi Başhekimliği,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/349791 İhale Kayıt Numaralı “36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama Dağıtım ve
Sonrası Hizmeti Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Prof. Dr. Cemil Taşcıoğlu Şehir Hastanesi Başhekimliği tarafından 18.08.2020
tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama
Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık/Assos İnşaat’ın
12.08.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.08.2020 tarihli yazısı ile reddi
üzerine, başvuru sahibince 28.08.2020 tarih ve 38405 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan
28.08.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/1320 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Kamu ihale mevzuatı uyarınca İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde ulaşım,
sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden teklif fiyata dâhil olacakların belirtilmesi diğer
giderlere ise 25.3’üncü maddede yer verilmesi gerektiği, ihaleye ait İdari Şartname’nin
25.1’inci maddesinde tüm gider kalemlerine yer verildiği, bu durumun Tip İdari Şartname’nin
29 numaralı dipnotuna aykırı olduğu, 25.2’nci maddede yer alan düzenleme nedeniyle
sözleşmenin uygulanması aşamasında yeni bir iş kalemi eklenmesi durumunda bu iş kalemini
hakedişine yansıtmayan yüklenicinin mağdur olacağı, 26.12.2019 tarihli ve 2019/UH.I-1746
sayılı Kurul kararında da belirtildiği üzere bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
diğer yandan İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde işçilik giderleri için fiyat farkı
verileceğinin belirtildiği, ancak İdari Şartname’nin 25.1 inci maddesinde işçilik giderlerinin
de yer aldığı dikkate alındığında, işçilik giderlerindeki artışın yükleniciye ödenmesi
noktasında ihale dokümanında çelişkili düzenlemelerin bulunduğu,
2) İdari Şartname’nin 7.1.h maddesinde yer alan düzenlemeye göre ihaleye katılan
tüm isteklilerin işletme kayıt belgelerinin kabul edilmesi sonucunun ortaya çıktığı, ihaleye
katılan isteklilerin yemek üretimi, üretilen yemeğin dağıtımı ve sunumu işiyle iştigal ediyor
olması gerektiği,
3) Teknik Şaretname’nin 4.10 ve 4.12’nci maddelerinde yemek sayısının idare
tarafından belirlenerek önceden yükleniciye bildirileceği, yenilen yemek sayısı kadar ödeme
yapılacağının düzenlendiği, bu durumun yükleniciyi külfete sokacağı ve taraflar arasında
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/042
: 10
: 23.09.2020
: 2020/UH.I-1540
ihtilafa yol açacağı,
4) Teknik Şartname’nin 20.4’üncü maddesinde yer alan işçinin tüm hakları ile ilgili
mali ve hukuki sorumlulukların yükleniciye ait olduğuna yönelik düzenlemenin mevzuata
aykırı olduğu,
5) İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde ihale
konusu işte çalıştırılacak personel sayılarına ve ücret bilgilerine yer verilmediği, bu nedenle
idarece yaklaşık maliyetin hatalı hazırlandığı,
6) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin Tip Sözleşme’nin 26 numaralı
dipnotuna aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde
“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü
ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç, eğitim, portör muayenesi vb. giderler ile teknik şartnamede
istenen sayıda ve nitelikte makine, araç, gereç, tesis, ekipman, demirbaşlar ile bakım-
onarımları, teknik şartnamede belirtilen her türlü tüketim malzemesi (sarf malzemeler) gideri,
bunların sağlık tesisine ulaştırılması için yapılan masraflar, muayeneler, her türlü tahlil vb.
giderler, İlaçlama Giderleri, Enerji Giderleri, Temizlik Giderleri, Sigorta Giderleri, Melbusat
Giderleri, Personel Ücretleri, Normal Yemek, Diyet Yemekler, Kahvaltılar, Ara Öğün, R1
Kahvaltı/Yemek, R2 Kahvaltı/Yemek teklif fiyata dahil edilecektir.
Ayrıca ayrıntıları teknik şartnamede yer alan; sağlık tesislerince işin ifası için
yükleniciye teslim edilecek olan her türlü malzemenin bakım-onarım gideri, yüklenicinin
kullanacağı fiziki alanların düzenlenmesi ile ilgili giderler, yemeklerin sıcak ve soğuk zincir
kurallarına uygun olarak taşınması ile ilgili tüm giderler, hizmetin sunumuna ilişkin alınması
veya bulundurulması gereken izin, ruhsat vb. belge giderleri, kullanılacak malzemelerin
denetlenmesi amacıyla yapılacak analiz giderleri, işin ifasında görev yapacak personele ait
tüm giderler ile şekli ve içeriği Teknik Şartnamede belirtilen ve yüklenicinin sorumluluğunda
olan tüm yükümlülükler teklif fiyata edilecektir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni
gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları
karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir
hak talebinde bulunamaz.” düzenlemeleri,
Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş
için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
46.1.1. Kamu İhale Genel Tebliği 81. Maddesi ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa
Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın
Uygulama Esasları başlıklı 7. Maddesine istinaden personel çalıştırılmasına dayalı
olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma
saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat
farkı hesaplanacaktır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/042
: 10
: 23.09.2020
: 2020/UH.I-1540
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında
Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın İşçilik Maliyetlerindeki Değişiklik başlıklı 6.
maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemeleri yer almıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü
İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin söz konusu
maddeye ait 29 numaralı dipnotunda “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre,
sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi,
resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması
gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” hususları belirtilmiştir.
Tip İdari Şartname’nin 25.1 inci maddesine ilişkin dipnotta, yalnızca ulaşım, sigorta,
vergi, resim ve harç giderleri sayma yoluyla sınırlı olarak belirlenmiş olup, 25.1’inci
maddede sadece ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden teklif fiyata dâhil
olacakların belirtilmesi, diğer giderlere ise 25.3’üncü maddede yer verilmesi gerekmektedir.
Aksi halde, 25.2’nci maddede bulunan standart düzenleme uyarınca, 25.1’inci maddede
belirtilen tüm giderlerde gerçekleşecek fiyat artışlarına fark verilmesi mümkün olmayacaktır.
Başvuruya konu ihalede ise Tip İdari Şartname’ye aykırı şekilde ulaşım, sigorta, vergi,
resim ve harç giderleri haricindeki giderlere de 25.1’inci maddede yer verildiği, bu kapsamda
25.1’inci maddeye atıf yapan 25.2’nci madde uyarınca bu giderlere ilişkin olarak da artış
olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde yükleniciye bunlara ilişkin
ödeme yapılamayacağı sonucunun ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde, 4734 Sayılı Kamu İhale
Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin
Esaslar'ın “İşçilik Maliyetlerindeki Değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesine göre fiyat farkı
hesaplanacağı hususu düzenlenmiştir.
Söz konusu şartname maddeleri birlikte incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında
işçilik giderlerinde meydana gelecek artışların yükleniciye ödenip ödenmeyeceği konusunda
idari şartnamede farklı düzenlemelerin bulunduğu tespit edilmiştir. Bu durum, Hizmet Alımı
İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 12’nci maddesinin son fıkrasında “İhale veya ön yeterlik
dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” şeklinde yer alan hükmüne
aykırılık teşkil etmektedir.
Şartnamede yer alan çelişkili düzenlemelerin isteklilerce tekliflerin sağlıklı bir şekilde
hazırlanmasını da engelleyeceği göz önünde bulundurulduğunda, inceleme konusu ihalenin
iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2, 3, 4, 5 ve 6’ncı iddialarına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin 2, 3, 4, 5 ve 6’ncı iddialarının idareye şikâyet başvurusunda ve
idare kararında yer almadığı tespit edilmiştir. Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet
dilekçesinde mahkeme kararları doğrultusunda anılan iddialara yönelik başvurularının
süresinde yapıldığının kabul edilmesi gerektiği iddia edilmiş olmakla birlikte, söz konusu
başvuru özelinde bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. Kamu İhale Kurumu tarafından kamu
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/042
: 10
: 23.09.2020
: 2020/UH.I-1540
ihale mevzuatında yer alan hükümler çerçevesinde inceleme ve değerlendirme yapılmakta
olup, kamu ihale mevzuatında yer alan hükümler doğrultusunda gerekli inceleme aşağıdaki
şekilde yapılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü
maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına
veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya
istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun
olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet
ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru
yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale
sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu
yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı
maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun
bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda
bulunabileceği belirtilmiştir.
Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka
aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak
iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin
öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar
uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale
Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.
Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin
değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından
yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın
Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikâyet başvurusunda dile
getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin
değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet
başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı
başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.
Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil
unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine
aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen
şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü ile,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak
işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “İdareye şikayet başvurusunda
bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan
ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet
başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince
bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye
yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/042
: 10
: 23.09.2020
: 2020/UH.I-1540
süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının
alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru
konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen
şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate
alınmaz.” açıklaması da şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet
başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.
Ayrıca İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru üzerine
yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinin ikinci fıkrasında “İdareye başvuruda
bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş
olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük
karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.”
hükmü bulunmaktadır.
Netice itibariyle yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye
şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu
edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar
hariç) anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, başvuru sahibinin 2, 3, 4, 5 ve 6’ncı iddialarının idareye şikâyet
başvurusunda ve idare kararında yer almadığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin
iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu
fıkrasında yer alan hüküm gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik söz konusu iddiaların
ilk olarak 28.08.2020 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikayet başvurusuna konu edildiği,
ihale dokümanının 12.08.2020 tarihinde temin edildiği, ihale dokümanına yönelik aykırılık
iddialarına ilişkin hususların 10 gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden (18.08.2020) üç
iş günü öncesinde en geç 12.08.2020 tarihinde idareye şikayete konu edilebileceği, (ayrıca
2’nci iddianın ise ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan hükümlerinden olduğu,
dolayısıyla ihale ilanına yönelik başvurunun ilan tarihi olan 17.07.2020 tarihinden itibaren 10
gün içinde, en geç 27.07.2020 tarihine kadar yapılması gerektiği) dolayısıyla şikâyet süresinin
dolduğu göz önüne alındığında, başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında
Yönetmelik’in 15’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “İdareye başvuruda bulunulması
gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte
Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi
beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü uyarınca idareye
gönderilmesinin mümkün olmadığı, zira mevcut durumda dilekçenin idareye gönderilmesi
halinde, şikâyet başvurusu tarihi, dilekçenin idare kayıtlarına alındığı tarih olarak kabul
edileceğinden, idareye yasal süresi içerisinde şikâyet başvurusunda bulunulma imkânının
kalmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin iddialarının ayrıca süre yönünden de reddi gerektiği
anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, 1’inci iddiaya ilişkin olarak yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen
işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden,
ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/042
: 10
: 23.09.2020
: 2020/UH.I-1540
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin
iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.