2020/UH.I-2178 - Kamu İhale Kararı - Doğrusal Hızlandırıcı (Lınac) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

BAŞVURU SAHİBİ:

Tera Tıbbi ve Teknik Hiz. Danış. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kütahya Sağlık Bilimleri Üniversitesi Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi

Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/535695 İhale Kayıt Numaralı “Doğrusal Hızlandırıcı (Lınac) Sistemleri ve Ek

Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı

Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kütahya Sağlık Bilimleri Üniversitesi Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi

Başhekimliği tarafından 23.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Doğrusal

Hızlandırıcı (Lınac) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım

Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)” ihalesine ilişkin olarak

Tera Tıbbi ve Teknik Hiz. Danış. Tic. Ltd. Şti.nin 03.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet

başvurusunun, idarenin 16.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince

25.11.2020 tarih ve 52848 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2020 tarihli dilekçe ile

itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1840 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan

inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdareye şikâyet başvurularının gerekçe gösterilmeksizin ve mevzuat hükmüne

dayandırılmaksızın reddedildiği, söz konusu hususun 4734 sayılı Kanun’un 55’inci

maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesinde yer alan “İdare, şikayet başvurusu üzerine

gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.” hükmüne aykırılık teşkil

ettiği,

2) Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (2) numaralı maddesinde,

teknik servis elemanlarına ait olarak Varian CLİNAC Eğitim Sertifikası, Varian PVI Eğitim

Sertifikası, Varian OBI Eğitim Sertifikası, Varian 4DITC Eğitim Sertifikası, Varian RPM

Eğitim Sertifikası, Varian ECLİPSE TPS Eğitim Sertifikası, Varian ARIA HVS Eğitim

Sertifikası ve Toshiba Aquilion Eğitim Sertifikasının teklif zarfı içerisinde sunulmasının

istenildiği,

Kendilerinde sistemin tamamının bakım onarımına ilişkin tek bir eğitim sertifikası

bulunduğu, söz konusu düzenlemeden sistemin bütününe yönelik bakım onarıma ilişkin sahip

oldukları tek eğitim sertifikası ile ihaleye iştirak edip edemeyeceklerinin anlaşılamadığı, idare

tarafından da söz konusu hususta bir açıklamada bulunulmadan şikâyet başvurularının

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

reddedildiği,

Bakım onarım hizmeti verilecek cihazların temel olarak Varian marka lineer

hızlandırıcı olduğu, idare tarafından sistemin bütününe yönelik eğitim sertifikası istenilmesi

gerekirken ihaleye katılımı engelleyebilmek için sistem parçalara bölünerek sistemin

parçalarına yönelik eğitim sertifikalarının istenildiği, bu durumun sistemin parçalarına

yönelik eğitim sertifikasına sahip olan Varian Medical System Inc.nin Türkiye distribütörü

V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.ne haksız avantaj sağladığı, bir

sistemin bütünü için verilen bakım onarım eğitim sertifikasının o sistemin parçalarını da

kapsayacağı,

Hastanelerin satış sonrası hizmetlerde radyoterapi cihazı veya bu cihazlarla birlikte

çalışan yardımcı sistemlere ilişkin yüklenicilerden eğitim sertifikası istemesi zorunlu

olmamasına rağmen, idare tarafından tıbbi cihaz niteliği bulunmayan bir unsura ilişkin olan

Varian 4DITC Eğitim Sertifikasının sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği, bir

cihazın tıbbi cihaz sayılabilmesinin ön koşulunun Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu

(TİTCK) nezdinde kaydının olması gerektiği, ancak Varian 4DITC’nin kaydının bulunmadığı,

Sistemin parçalarına yönelik eğitim sertifikası talep edilmesinin ve tıbbi cihaz niteliği

taşımayan Varian 4DITC için eğitim sertifikası talep edilmesi hususunun idarenin takdir

yetkisini aştığı,

İhalede sunulması yeterlik kriteri olarak belirlenen sertifikaların V.O.S.S. Varinak

Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. tarafından özel talep sonrası cihazın her bir parçası

için ayrı ayrı, ayrılamayan parçalar için ise versiyon farklılığı öngörülerek Varian Medical

System Inc. tarafından üretilen sertifikalar olduğu, V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış

ve Servis A.Ş. tarafından ihaleye katılımın engellenmesi amacıyla bahse konu eğitim

sertifikalarının ihalelerde yeterlik kriteri olarak istenilmesinin hastanelere baskı oluşturarak

ya da ikili ilişkiler kullanılarak ihale dokümanına dâhil ettirildiği, anılan eğitim sertifikalarını

kendilerinin temin etmeleri durumunda Türkiye distribütörü firmanın talebi doğrultusunda

üretici firmanın her an yeni sertifika üretilebilme olasılığının mevcut olduğu, kaldı ki söz

konusu sertifikaların alımı için Varian Medical System Inc.ye yapılan taleplerin reddedildiği,

anılan sertifikaların yalnızca V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.nin

personellerine verildiği,

V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. tarafından idarelere

dayatılarak düzenlettirilen maddeler ile açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde avantaj

sağlamaya çalışıldığı,

Yukarıda iddia edilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde, idarenin takdir

yetkisinin yasalar içerisinde kalmadığı, idare tarafından takdir yetkisi kullanılırken eşitlik

ilkesi ile kamu yararı gözetilmediği ve bir gerekçenin gösterilmediği, yine idarece kullanılan

takdir yetkisini açıklayabilecek özel bir koşulun bulunmadığı, netice itibariyle idare

tarafından takdir yetkisi kullanılırken kamu yararı ve hizmet gereklerinin sınırının aşıldığı ve

keyfiyete dayalı ihale dokümanı düzenlemesi yapıldığı,

Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumundan; hastanelerin satış sonrası hizmetlerde

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

radyoterapi cihazı veya bu cihazlarla birlikte çalışan yardımcı sistemlere ilişkin

yüklenicilerden eğitim sertifikası talep etme zorunluluğu bulunup bulunmadığı ve Varian

4DITC’nin Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu nezdinde kaydının bulunup bulunmadığı

hususlarında görüş talep edilmesi gerektiği, yine akademik bir kuruluştan Varian marka

radyoterapi cihazlarının her parçası için ayrı ayrı sertifika istenilmesinin ihaleye katılımda

rekabeti daraltıp daraltmayacağı hususunda görüş talep edilmesi gerektiği,

3) Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (2) numaralı maddesinde,

ihale konusu hizmeti sunacak teknik servis sağlayıcısı ve ilgili teknik personelin ÜTS’de

kayıt belgeleri ile teknik servis elemanlarına ait eğitim sertifikalarının, (4) numaralı

maddesinde ise, yüklenici firmanın kendi bünyesinde bulundurmadığı sistem sertifikasyonları

için alt yüklenici sözleşmesi ile hizmet aldığı firmanın elemanlarına ait eğitim belgelerinin

teklif dosyasında sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği, ancak söz konusu

düzenlemelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinin birinci

fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik

kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da

niteliklerine ilişkin belge istenemez.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği, ayrıca bahse konu

belgelerin teklif dosyasında sunulmasının Teknik Şartname’de düzenlenmek suretiyle yeterlik

kriteri olarak belirlendiği, ancak 30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de kamu

ihale mevzuatına yönelik olarak yayımlanan değişikliler ile Teknik Şartname’de teklif

dosyasında sunulması yeterlik kriteri olarak belirlenen belgelerin İdari Şartname’nin ilgili

maddesinde düzenlenmediği sürece yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağı, dolayısıyla

idarece Teknik Şartname’de yapılan düzenlemelerin bu yönüyle de aykırı olduğu,

4) İdari Şartname’nin 18’inci, Sözleşme Tasarısı’nın 15’inci, Teknik Şartname’nin

“Genel Şartlar” başlıklı kısmının (4), (5) ve (38) numaralı maddelerinde yer alan

düzenlemelerin alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılmayacağı hususunda birbiriyle çelişki

içerisinde olduğu,

5) Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (37) numaralı maddesinde

elektrometre ve iyon odalarının rutin kalibrasyonlarının yüklenici tarafından yapılacağının

düzenlendiği, ancak Türkiye’de elektrometre ve iyon odalarının kalibrasyonunun yapılması

ve sertifikalandırılmasının yalnızca Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK) tarafından

yapıldığı, Kurum’un bu hususta temsilcilik vb. vermediği, dolayısıyla yalnızca TAEK

tarafından yapılacak bir işleme ilişkin olarak, söz konusu işlemin yüklenici tarafından

yapılacağına ilişkin düzenleme yapılmasının uygun olmayacağı,

6) Teknik Şartname’nin “Cihaz Listesi” başlıklı kısmında yer alan tabloda bulunan

“CT Simülatör”, “Dozimetrik Sistemler” ve “Lazer Sistemleri” cihazlarının ana sistem olan

Varian marka İX model lineer hızlandırıcı sistemi ile doğrudan bir bağlantısının olmadığı,

dolayısıyla ihalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi gerekirken kısmi teklif

alınmaksızın gerçekleştirildiği, doğrudan bağlantısı olmayan farklı model cihazlara ilişkin

hizmetin kısmi teklife açık olmayan bir ihalede bir arada ihale edilmesinin ihaleye

katılımında rekabeti daraltacağı,

7) Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (7) ve (39) numaralı

maddelerinden, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’na ilişkin giderlerden

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, anılan Kanun kapsamında yapılacak iş ve

işlemlerin ne olduğunun eksik belirlendiği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun asıl işveren ile alt

işverene müteselsil sorumluluk yüklediği, dolayısıyla söz konusu giderden yalnızca

yüklenicinin sorumlu olduğuna yönelik olarak yapılan düzenlemenin uygun olmadığı, söz

konusu düzenlemenin 4857 sayılı Kanun ile 6331 sayılı Kanun’un üzerinde norm

oluşturduğu, anılan gidere İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer verilmediği ve söz

konusu gidere ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, söz konusu

giderlerin yaklaşık maliyete yansıtılması gerektiği,

8) Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (40), (41) ve (42) numaralı

maddelerinde, devlet memuru eliyle yürütülmesi gereken işlerin yüklenici bünyesinde

bulundurulacak sağlık fizikçisine yaptırılmak istenildiği, hiçbir bakım onarım firmasının ana

faaliyet konusunda sağlık fizikçisi yada sağlık personeli sağlamak hususunun bulunmadığı,

dolayısıyla kesilecek faturanın 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’na aykırılık teşkil edeceği, diğer

taraftan, bakım onarım hizmeti içerisinde bakım onarım dışında personel sağlanması

hususunun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,

kamuya taşeron üzerinden personel alımının 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile

yasaklandığı, kamuda personel çalıştırmaya dayalı hizmet satın alınabilmesi için Hazine ve

Maliye Bakanlığının izni gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun; “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü

maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına

veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya

istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak

şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari

başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış

imzalı dilekçelerle yapılır.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle

giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin

kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak

sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit

edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında

bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. …” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “… İdare, şikayet başvurusu

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararlarda bulunacak

hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından

alınacak kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir:

…

f) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu, …” hükmü,

İdari Şartname’nin; “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1.

İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Doğrusal Hızlandırıcı (LINAC) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım

Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)

b) Miktarı ve türü:

12 Aylık Periyodik Bakım ve Onarım Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: T.C. Sağlık Bakanlığı Kütahya Sağlık Bilimleri Üniversitesi Evliya

Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Ana Hizmet Binası

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

“İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü

maddesinde “3.1.

a)İhale kayıt numarası:2020/535695

b) İhale usulü: Açık ihale.

…

d) İhale tarihi: 23.11.2020

e) İhale saati: 09:00 …” düzenlemesi yer almaktadır.

Kütahya Sağlık Bilimleri Üniversitesi Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi

Başhekimliği tarafından 2020/535695 İhale Kayıt Numaralı “Doğrusal Hızlandırıcı (Lınac)

Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek

Parça/Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)” işinin açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı,

anılan ihalede toplam 3 adet ihale dokümanı indirildiği, bahse konu ihalenin 23.11.2020

tarihinde gerçekleştirildiği, başvuruya konu ihale için 2 isteklinin teklif sunduğu, 16.12.2020

onay tarihli ihale komisyonu kararında 1 isteklinin geçerli teklif olarak belirlendiği,

16.12.2020 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile; Tera Tıbbi ve Teknik Hiz. Danış.

Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin İdari Şartname’nin 7.1.b maddesi gereğince sunduğu belgelerin

İdari Şartname’nin 7.7.2 ile 7.7.3’üncü maddeleri gereğince belgelerin sunuluş şekline uygun

olmadığı ve İdari Şartname’nin 7.1.ç maddesi gereğince sunduğu geçici teminat mektubunun

fotokopi olduğu ve anılan geçici teminat mektubunun EKAP veya kamu kurum ve kuruluşları

ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak

teyit edilebilecek nitelikte olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.nin teklifinin ekonomik

açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmış olup, anılan ihalede ekonomik açıdan

en avantajlı ikinci teklifin bulunmadığı tespit edilmiştir.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 02.11.2020 tarihinde ihale dokümanını

indirdiği, 03.11.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 13.11.2020

tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 16.11.2020 tarihinde başvuru

sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 25.11.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan

dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

16.11.2020 tarihinde EKAP üzerinden başvuru sahibine bildirilen şikâyete cevap

yazısında “Hastanemiz tarafından ihale edilen 2020/535695 İKN’li Doğrusal Hızlandırıcı

(LINAC) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri

(Yedek Parça/Mal Alımı Dahil, İstisna Parçalar Dahil) ihalesine ilişkin Tera Tıbbi ve Teknik

Hizmetler Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. firmasının teknik şartnameye yapmış olduğu itirazlar

değerlendirilmiş olup teknik şartnamenin;

2. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun bulunmamıştır.

4. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun bulunmamıştır.

5. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup

bulunmamıştır.

değiştirilmesi

uygun

7. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun bulunmamıştır.

37. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun

bulunmamıştır.

38. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun

bulunmamıştır.

39. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun

bulunmamıştır.

40. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun

bulunmamıştır.

41. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun

bulunmamıştır.

42. maddesine yapılan itiraz değerlendirilmiş olup değiştirilmesi uygun

bulunmamıştır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Bu itibarla, her ne kadar 16.11.2020 tarihinde EKAP üzerinden başvuru sahibine

bildirilen şikâyete cevap yazısında başvuru sahibinin iddialarının hangi gerekçe ile uygun

olmadığının belirtilmediği görülse de, söz konusu yazıda idarece başvuru sahibinin

iddialarının uygun olmadığının belirtilmesi ve isteklinin 25.11.2020 tarihinde Kurum

kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş olması nedeniyle,

şikâyete cevapta iddiaların uygun bulunmama gerekçelerine yer verilmemesinin esasa etkili

olmadığı, dolayısıyla isteklinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,

güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında

karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü yer

almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri”

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan

belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

d) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Hizmet Alımı

İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken

kriterler:

…

7.5.2. Bu Madde boş bırakılmıştır.

7.5.3. Teknik servis sağlayıcısının Türk Standartları Enstitüsü tarafından "TS12426

Yetkili Servisler - Tıbbi Cihazlar - Kurallar"veya "TS13703 Özel Serviseler - Tıbbi Cihazlar -

Kurallar"standartları kapsamındaki belgerini sunmalıdır

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen

belgeler. …” düzenlemesi,

“Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini,

her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan

toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde

bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı

sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi

yer almaktadır.

İdari Şartname’nin ekinde işin türü ve miktarı aşağıda aktarıldığı şekilde

düzenlenmiştir.

Sıra Açıklama

No

Birimi

ay

Miktarı

12

Doğrusal Hızlandırıcı (LINAC) Sistemleri ve Ek Donanımları

1

Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/

Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)

Teknik Şartname’de ihale konusu işin konusu “Kütahya SBÜ Evliya Çelebi Eğitim ve

Araştırma Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Bölümünde kullanılan aşağıda cihaz listesinde

belirtilmiş olan Lineer Hızlandırıcı ve Ek Donanımları ful parça dahil bakım ve onarım

hizmeti alımı teknik şartnamesidir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan Şartname’nin “Cihaz Listesi” başlıklı kısmının aşağıdaki şekilde düzenlendiği

görülmüştür.

“Sistemin bütünlüğünü oluşturan cihazlar (bundan böyle SÎSTEM olarak anılacaktır)

aşağıdaki cihaz listesinde belirtilmiştir.

CİHAZ ADI

MARKA

MODEL

SERİ NO BAĞLI

BAKIM

BULUNDUĞU PERİYOTLARI

SİSTEM

CLINAC

MLC 120

VARIAN

iX

-

6205

8048

-

3 Ay

¡XSN6205

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

PVE aSl000

OBI

RPM

4D ITC

ARIA V13.6

HVS

VARIAN

-

493

4710

7545

333

¡XSN6205

ÍXSN6205

¡XSN6205

3Ay

6Ay

3Ay

6Ay

7513

ECLIPSE TPS VARIAN

-

1389

3CB

ARIA SN7513

-

6Ay

3 Ay

CT

TOSHIBA

AQUILION

SİMÜLATÖR

RPM

DOZİMETRİK SUN

LB

-

15Z2107

7590

-

VARIAN

AQUILIONLB

-

6Ay

SİSTEMLER

LAZER

SİSTEMLERİ

NUCLEAR

GAMMEX

CT SIM

-

6Ay

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının; (2) numaralı maddesinde

“Yüklenici, bakım ve onarımları nitelikli personele yaptıracaktır. Cihazlara servis verecek

yetkili teknik servis elemanları, cihaz listesinde belirtilen sistemler için üretici firma

tarafından servis eğitimleri konusunda sertifikalandırılmış olmalıdır. "Tıbbi Cihaz Teknik

Servis Sağlayıcılarının ve İlgili Teknik Personelin Kaydına İlişkin Hususlar"konulu 2019/1

sayılı genelge gereği hizmeti sunacak teknik servis sağlayıcısı ve ilgili teknik personelin

ÜTS'de kayıtlı olması gerekmektedir ve ilgili belgeleri ihale dosyasında sunmalıdır. Ayrıca

teknik servis elemanlarına ait aşağıda belirtilen eğitim sertifikalarını da teklif dosyasında

sunulmalıdır.

- Varian Clinac Eğitim Sertifikası

- Varian PVI Eğitim Sertifikası

- Varian OBI Eğitim Sertifikası

- Varian 4DITC Eğitim Sertifikası

- Varian RPM Eğitim Sertifikası

- Varian ECLIPSE TPS Eğitim Sertifikası

- Varian ARIA v13.6 HVS Eğitim Sertifikası

Toshiba Aquilion CT Eğitim Sertifikası” düzenlemesi,

(3) numaralı maddesinde “Firma sisteme servis verebileceğine dair yetki belgelerini

ibraz etmekle yükümlüdür. Bahse konu teknik servis sağlayıcısının Türk Standartları Enstitüsü

tarafından “TS 12426 Yetkili Servisler-Tıbbi Cihazlar-Kurallar” veya “TS 13703 Özel

Servisler-Tıbbi Cihazlar-Kurallar” standartlan kapsamında belgeleri olmalıdır.”

düzenlemesi,

(4) numaralı maddesinde “Yüklenici firma kendi bünyesinde bulundurmadığı sistem

sertifikasyonları için alt yüklenici sözleşmesi ile hizmet aldığı firmanın elemanlarına ait

eğitim belgelerini ihale dosyasında sunmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, ihale konusu işin Kütahya SBÜ Evliya

Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Bölümünde kullanılan

cihazlardan oluşan lineer hızlandırıcı ve ek donanımları full parça dahil bakım ve onarım

hizmeti olduğu, bakım onarım hizmeti verilecek cihazların Varian, Toshıba, Sun Nuclear,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

Gammex Ct Sim marka olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesi ile Teknik

Şartname’nin “Genel Şartlar” kısmının (2) numaralı maddesi bir arada değerlendirildiğinde,

ihale konusu işte çalıştırılacak teknik servis elemanlarına ait;

- Varian Clinac Eğitim Sertifikası,

- Varian PVI Eğitim Sertifikası,

- Varian OBI Eğitim Sertifikası,

- Varian 4DITC Eğitim Sertifikası,

- Varian RPM Eğitim Sertifikası,

- Varian ECLIPSE TPS Eğitim Sertifikası,

- Varian ARIA v13.6 HVS Eğitim Sertifikası ve

- Toshiba Aquilion CT Eğitim Sertifikalarının teklif dosyası içerisinde sunulmasının

yeterlik kriteri olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle, Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler uyarınca, bakım onarım

yapılacak sistemin bütünlüğünün 11 farklı cihazdan oluştuğu, ancak Teknik Şartname’nin

“Genel Şartlar” başlıklı 2’nci maddesinde 8 tanesine ilişkin eğitim sertifikasının teklif

dosyasında sunulacağının düzenlendiği, sertifikası sunulması istenilen cihazların 7 tanesinin

Varian marka, 1 tanesinin Toshiba marka olduğu, söz konusu Teknik Şartname

düzenlemesinde bu sertifikalara ayrı ayrı sahip olunması hususunda kısıtlayıcı bir düzenleme

yapılmadığı, bu sebeple, sistemin bütünlüğünü oluşturan cihazlardan eğitim sertifikası

istenilenleri kapsayıcı mahiyette olan, diğer bir anlatımla içeriğinden, sunulması istenilen ve

yeterlik kriteri olarak belirlenen eğitim sertifikalarını kapsadığı açık bir şekilde anlaşılan tek

bir sertifika ile ihaleye iştirak edinilebileceği gibi, sistemin bütünlüğünü oluşturan cihazlardan

sertifika sunulması istenilenler için ayrı ayrı eğitim sertifikaları ile de ihaleye iştirak

edilebileceği, ayrıca bahse konu düzenleme ile amaçlananın, sistemin bütünlüğünü oluşturan

cihazlardan sertifikası istenilenleri açık bir şekilde kapsayıcı mahiyette olan tek bir eğitim

sertifikası ya da sistemin bütünlüğünü oluşturan cihazlardan sertifika sunulması istenilenler

için ayrı ayrı eğitim sertifikalarına sahip olunması değil, sistemin bütünlüğü içerisinde yer

alan ilgili cihazların bakım ve onarımının, servis eğitimi almış kişilerce gerçekleştirilmesi

olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ihaleyi yapan idare tarafından işin yürütülmesi aşamasında istenilen söz

konusu eğitim sertifikalarına ilişkin düzenlemenin ihaleye konu işin niteliği ile yukarıda

aktarılan Kanun hükmünde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve

kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile sınırlı olarak ihaleyi yapan idarenin takdir

yetkisinde bulunduğu, hangi cihaza yönelik eğitim sertifikası isteneceği hususu ile cihazın

tamamı için veya cihaza ait parçaların her biri için eğitim sertifikası istenmesi hususunun

cihazların ve kısımlarının kullanım amacı, önemi ve risk grubu açısından, cihaz güvenliği ve

hasta sağlığı dikkate alınarak idarenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlenebileceği

anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun; “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı

10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve

teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

4) İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli

sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,

5) İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi

yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler,

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin

yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe

ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir. …” hükmü,

“Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “… Kurum, Kurul kararıyla bu

Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale

dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum

yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart

ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak

yürürlüğe konulur. …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari şartname” başlıklı 14’üncü

maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip

idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. …” hükmü,

“Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “… (2)

Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak

kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya

da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. ….” hükmü,

“Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik

düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari

şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında

işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik

düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve

ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından

hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi

zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan

mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede

yer verilemez.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin

belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak,

çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare

tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına

veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi

halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir.

Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir.

Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının

ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde

“66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu

kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları

istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi uyarınca,

idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen

personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde

personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye

teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede

personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler

sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye

sunulacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikler

öncesinde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale

Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için

gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin ilgili kısımlarının aşağıda

aktarıldığı şekilde düzenlendiği görülmüştür.

“… 7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri

kapsamında sunmaları gerekir:

…

d) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Hizmet Alımı

İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

…

7.5.4. (Ek madde: 25/01/2017-29959 R.G./10. md.) İsteklinin teklifi kapsamında

sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler. …”

30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı

İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in; 17’nci

maddesinde “… aynı Şartnameye 7.5.4 üncü maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki

madde eklenmiş …

“7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen

aşağıdaki belgeler:

…”

“7.5.5. Bu Şartname ile 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin

değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” …” hükmü,

25’inci maddesinde “Bu Yönetmeliğin;

a) 6 ncı maddesi yayımı tarihinden 60 gün sonra,

b) Diğer maddeleri yayımı tarihinden 20 gün sonra,

yürürlüğe girer.” hükmü yer almaktadır.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikler

sonrasında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale

Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için

gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” maddesinin ilgili kısımlarının son halinin aşağıda

aktarıldığı şekilde olduğu görülmüştür.

“7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri

kapsamında sunmaları gerekir:

…

d) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Hizmet Alımı

İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

…

7.5.4. (Ek madde: 25/01/2017-29959 R.G./10. md.; Değişik madde: 30.09.2020-31260

R.G/17. md., yürürlük: 20.10.2020) İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik

şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

…

7.5.5. (Ek madde: 30.09.2020-31260 R.G/17. md., yürürlük: 20.10.2020) Bu Şartname

ile 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde

yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz. …”

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler incelendiğinde ihale konusu işin Kütahya

SBÜ Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Bölümünde

kullanılmakta olan;

- Varian marka Clinac

- Varian marka MLC 120,

- Varian marka PVE aSI000,

- Varian marka OBI,

- Varian marka RPM,

- Varian marka 4D ITC,

- Varian marka ARIA V13.6 HVS,

- Toshıba marka CT Simülatör

- Varian marka RPM,

- Sun Nuclear marka Dozimetrik Sistemler,

- Gammex Ct Sım marka Lazer Sistemlerinden oluşan lineer hızlandırıcı ve ek

donanımları full parça dahil bakım ve onarım hizmeti olduğu, cihazlara servis verecek yetkili

teknik servis elemanlarının üretici firma tarafından servis eğitimleri konusunda

sertifikalandırılmış olması gerektiği, isteklinin ihale konusu iş kapsamında kendi personeli

veya alt yüklenici olarak çalıştıracağı firmanın personelinden; hizmeti sunacak teknik servis

sağlayıcısı ve ilgili teknik personelin ÜTS’de kayıtlı olduğunu gösterir belgeler ile teknik

servis elemanlarına ait;

- Varian Clinac Eğitim Sertifikası,

- Varian PVI Eğitim Sertifikası,

- Varian OBI Eğitim Sertifikası,

- Varian 4DITC Eğitim Sertifikası,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

- Varian RPM Eğitim Sertifikası,

- Varian ECLIPSE TPS Eğitim Sertifikası,

- Varian ARIA v13.6 HVS Eğitim Sertifikası ve

- Toshiba Aquilion CT Eğitim Sertifikalarının teklif dosyası içerisinde sunulmasının

ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalenin ilan tarihinin 19.10.2020 olduğu tespit edilmiştir.

İlgili mevzuat hüküm ve açıklamalarından, idarelerin, uygulayacağı ihale usulüne

ilişkin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan tip idari şartnameyi

esas alarak İdari Şartnamesi’ni hazırlaması gerektiği, ihalenin ilan tarihi itibariyle yürürlükte

olan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen

Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesi

düzenlemelerine istinaden tanzim edilen incelemeye konu ihaleye ait İdari Şartname’nin

7.5.4’üncü maddesi gereğince, isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği Teknik

Şartname’de belirtilen belgelerin de yeterlik belgesi olarak kabul edileceği,

Ancak, hizmet alımı ihalelerinde idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri

olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine

ilişkin belge istenemeyeceği, çalıştırılacak personelin nitelikleri ile bunları tevsik edecek

belgelere ilişkin düzenlemenin Teknik Şartname’de yapılacağı, personelin niteliğini gösteren

belgelerin sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından

idareye sunulacağı anlaşılmıştır.

Öncelikle, 30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet

Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 17’nci

maddesinin yürürlük tarihinin söz konusu Resmi Gazete’nin yayımı tarihinden 20 gün sonraki

bir tarih olan 20.10.2020 olduğu, anılan ihalenin ilan tarihinin 19.10.2020 olduğu, dolayısıyla

İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinin işbu ihalenin ilan tarihinde yürürlükte bulunan

kamu ihale mevzuatı hükümlerine uygun olarak düzenlendiği anlaşıldığından başvuru

sahibinin “30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de kamu ihale mevzuatına yönelik

olarak yayımlanan değişikliler ile Teknik Şartname’de teklif dosyasında sunulması yeterlik

kriteri olarak belirlenen belgelerin İdari Şartname’nin ilgili maddesinde düzenlenmediği

sürece yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağı, dolayısıyla idarece Teknik Şartname’nin

“Genel Şartlar” başlıklı kısmının (2) ve (4) numaralı maddelerinde yer alan düzenlemelerin

bu yönüyle aykırı olduğu” yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesi düzenlemesi ile Teknik

Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (2) ve (4) numaralı madde düzenlemeleri

birlikte değerlendirildiğinde, isteklinin kendi personeli veya alt yüklenici olarak çalıştıracağı

firmanın personelinden; hizmeti sunacak teknik servis sağlayıcısı ve ilgili teknik personelin

ÜTS’de kayıtlı olduğunu gösterir belgeler ile teknik servis elemanlarına ait eğitim

sertifikalarının teklif dosyası içerisinde sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği, ancak

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesi hükümleri ile Kamu İhale

Genel Tebliği’nin 66’ncı maddesi açıklamalarının bu durumu yasakladığı, diğer bir ifadeyle

idarelerin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin niteliklerini düzenleme ve bunlara ilişkin

belge isteme hususunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte, söz konusu nitelikleri gösterir

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

belgeleri yeterlik aşamasında talep etme hususunda takdir yetkisinin bulunmadığı, idareler

tarafından “personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine

ilişkin belgelerin” sözleşme aşamasında sunulması gerekecek şekilde ihale dokümanında

düzenleme yapılması gerektiği, aksi durumun Yönetmelik’in ve Tebliğ’in yukarıda aktarılan

maddelerine aykırılık teşkil edeceği anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin anılan iddiasının

yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Alt yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde

“İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden

alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de

alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt

yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan

kaldırmaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının

içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren

idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler

bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.”

hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel

Şartnamesi’nin; “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “... Alt Yüklenici: İdarenin onayıyla

sözleşme konusu işin nev’i itibarıyla bir kısmını yüklenici adına ve ona bağlı olarak

gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi,… İfade eder. …” hükmü,

“Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “… İdareler, işin özelliği nedeniyle alt

yüklenici çalıştırılmasını öngörmedikleri işlerde, işlerin tamamının yüklenicinin kendisi

tarafından yapılmasını isteyebilirler. Alt yüklenici çalıştırılmasının idarenin iznine tabi

olduğu işlerde, işin nevi itibariyle idarece izin verilen kısımlarını yapacak alt yüklenicilerin

isimleri ve yapacakları iş bölümlerini, işin bütününü, hiçbir suretle alt yükleniciye

yaptırmamak kaydıyla, idarenin onayına sunar.

…

İdarece sözleşme imzalanmadan önce onaylanan listede yer alan alt yüklenicilerle

bunlar işe başlamadan önce yüklenicinin sözleşme yapması ve bunun bir örneğini idareye

vermesi gerekir.

İşin başında idarece onaylanmış alt yüklenicilerin ve/veya yaptıkları iş kısımlarının

işin devamı sırasında değiştirilerek, işin başka alt yüklenicilere yaptırılması da idarenin

iznine ve yukarıdaki şartlara tabidir.

Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt

yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması bu sorumluluğu hiçbir şekilde kaldırmaz.

İdare, alt yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve şartname hükümlerine

uygun olmadığını tespit ederse, alt yüklenicinin değiştirilmesini veya alt yükleniciler

tarafından yapılmasını istemediği herhangi bir iş bölümünün bizzat yüklenici tarafından

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

yapılmasını her zaman isteyebilir. …” hükmü,

İdari Şartname’nin; “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1.

İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname.

b) Teknik Şartname.

c) Sözleşme Tasarısı.

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)

d) Standart formlar:

Standart Form-KİK_0015.3/H: Birim Fiyat Teklif cetveli, Standart Form-KİK015.3/H:

Birim Fiyat Teklif Mektubu, Standart Form-KİK022.0/H: İş Ortaklığı Beyannamesi, Standart

Form-KİK024.1/H: Geçici Teminat Mektubu, Standart Form-KİK024.2/H: Kesin Teminat

Mektubu, Standart Form-KİK026.1/H: İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK026.2/H: Alt

yüklenici İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK027.0/H: Ortaklık Durum Belgesi, Standart

Form-KİK027.1/H: Kanun Kapsamındaki İdarelere Taahhüt Edilenler Dışında Yurt Dışında

Gerçekleştirilen İşler İçin Düzenlenen Belgeler Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi

(İdari Şartname madde 7.1.ıda belirtilen belge), Standart Form-KİK024.4/H: Geçici Kefalet

Senedi, Standart Form-KİK024.5/H: Kesin Kefalet Senedi, Standart Form-KİK029.0/H:

Sunulmayacak Belgeler

e) Bu madde boş bırakılmıştır.

5.2. Ayrıca, bu Şartnamenin ilgili hükümleri gereğince İdarenin düzenleyeceği

zeyilnameler ile isteklilerin yazılı talebi üzerine İdare tarafından yapılan yazılı açıklamalar,

ihale dokümanının bağlayıcı bir parçasıdır.

5.3. İstekli tarafından, ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir.

Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif

verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan

teklifler değerlendirmeye alınmaz.” düzenlemesi,

“Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İhale konusu hizmetin tamamı

veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “ Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar” başlıklı

15’inci maddesinde “15.1. Bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacak ve işlerin tamamı

yüklenicinin kendisi tarafından yapılacaktır” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının; (4) numaralı maddesinde

“Yüklenici firma kendi bünyesinde bulundurmadığı sistem sertifikasyonları için alt yüklenici

sözleşmesi ile hizmet aldığı firmanın elemanlarına ait eğitim belgelerini ihale dosyasında

sunmalıdır.” düzenlemesi,

(38) numaralı maddesinde “Yüklenici Sitemde bulunan Ups, Kameralar, Kurşun

kapılar, Bilgisayar ve Yazıcılar, Chiller, Klima grupları, Havalandırma üniteleri gibi

sistemlerin bakım onarımlarında bu sistemlerin yetkilendirilmiş servislere bakımlarını

yaptıracaktır. Toshiba CT için Üretici firmanın kendisinin Türkiye’de Yetkilendirdiği Servisten

Hizmet alınmalıdır. Yüklenici tarafından kaynaklı sözleşmede belirtilen süre içerisinde

giderilemeyen arızaların tamamını İdare istediği servise yaptırma hakkına sahip olacak ve

ücreti Yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

İncelemeye konu ihaleye ilişkin; İdari Şartname’nin 18’inci maddesi ile Sözleşme

Tasarısı’nın 15’inci maddesi düzenlemelerinden, başvuru konusu ihalede alt yüklenici

çalıştırılamayacağı anlaşılmakla birlikte, Teknik Şartname düzenlemelerinden yüklenici

tarafından üçüncü kişilerden hizmet alınabilmesine ve dolayısıyla alt yüklenici

çalıştırılmasına cevaz veren düzenlemelere yer verildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükümlerinden, idare tarafından ihale konusu

işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt

yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin ve sözleşme imzalanmadan önce

de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmalarının istenebileceği anlaşılmaktadır. Bu

bağlamda, ihalede alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılmayacağına yönelik düzenleme

yapılmasının ihale konusu işin niteliği ve kapsamı çerçevesinde idarenin takdir yetkisi

kapsamında olduğu anlaşılmakla birlikte, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin

12’nci maddesi gereğince, ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı

olmaması gerekmektedir.

Bu itibarla, ihalelerde alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılmayacağına yönelik düzenleme

yapılmasında idarelerin takdir yetkisi bulunmakla birlikte, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama

Yönetmeliği’nin 12’nci maddesi gereğince, ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin

birbirine aykırı olamayacağı, İdari Şartname’nin 18’inci ve Sözleşme Tasarısı’nın 15’inci

maddelerinde tereddüde mahal bırakmayacak şekilde ihalede alt yüklenici çalıştırılmasına izin

verilmediği belirtilmesine karşın, Teknik Şartname düzenlemelerinde yüklenici tarafından

üçüncü kişilerden hizmet alınabilmesine dolayısıyla alt yüklenici çalıştırılmasına cevaz veren

düzenlemelere yer verilmesi nedeniyle ihale dokümanı düzenlemelerinin birbirleriyle çelişkili

ve isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olduğu anlaşılmış, başvuru sahibi isteklinin anılan

iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesi düzenlemesi ile Teknik

Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (2) ve (4) numaralı madde düzenlemeleri

birlikte değerlendirildiğinde, isteklinin kendi personeli veya alt yüklenici olarak çalıştıracağı

firmanın personelinden; hizmeti sunacak teknik servis sağlayıcısı ve ilgili teknik personelin

ÜTS’de kayıtlı olduğunu gösterir belgeler ile teknik servis elemanlarına ait eğitim

sertifikalarının teklif dosyası içerisinde sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği,

dolayısıyla idare tarafından ihalede aranılan bir yeterlik kriterinin alt yüklenicilik müessesiyle

de karşılanabilmesine imkan tanındığı, ancak İdari Şartname’nin 18’inci ve Sözleşme

Tasarısı’nın 15’inci maddelerinde tereddüde mahal bırakmayacak şekilde ihalede alt yüklenici

çalıştırılmasına izin verilmediğinin belirtildiği, bu çelişkinin isteklileri tereddüde düşürerek

teklif vermelerine engel oluşturabilecek nitelikte olduğu anlaşıldığından başvuru sahibi

isteklinin anılan iddiasının bu açıdan da yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun; “İlkeler” başlıklı 4’üncü

maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan

şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin

uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme

hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve

uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

“Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36’ncı maddesinde “Bu Kanunda hüküm

bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü,

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 12’nci maddesinde “Sözleşmelerin geçerliliği,

kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir. …” hükmü,

15.07.2018 tarih ve 30479 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4 sayılı Bakanlıklara

Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı

Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 28.03.2020 tarih ve 31082 sayılı Resmi

Gazete’de yayımlanan 57 sayılı Bazı Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde Değişiklik

Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile değiştirilen; “Amaç ve kuruluş” başlıklı

679’uncu

maddesinde

“(Değişik:RG-28/3/2020-31082-CK-57/3

md.)

(1)

Bu

Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile enerji, maden, iyonlaştırıcı radyasyon, parçacık

hızlandırıcıları ve nükleer teknoloji alanında ülkeye ve insanlığa hizmet etmek, Türkiye’nin

rekabet gücünü artırmak ve sürekli kılmak, inovasyon ihtiyacını karşılamak, yeni ürünlerin

üretimini ve var olanların geliştirilmesini sağlamak, araştırmacılara bilimsel ortam temin

etmek, kamu ve özel hukuk kişileri ile işbirliği yaparak bilimsel araştırmalar yapmak,

yaptırmak, bu araştırmaları koordine etmek, teşvik etmek, araştırma ve geliştirme

faaliyetlerine katkı sağlamak, bilimsel, teknik ve idari çalışmaları yapmak, yaptırmak,

düzenlemek, desteklemek, işbirlikleri kurmak ve koordine etmek amacıyla kamu tüzel kişiliğini

haiz, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile ilgili, özel bütçeli Türkiye Enerji, Nükleer ve

Maden Araştırma Kurumu kurulmuştur. Kurumun kısa adı TENMAK olup merkezi

Ankara’dadır. Kurum, merkez teşkilatı ile doğrudan merkeze bağlı hizmet birimlerinden

meydana gelir.

(2) Kurum, bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde hüküm bulunmayan hallerde özel

hukuk hükümlerine tabidir.” hükmü,

“Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 681’inci maddesinde “(Başlığı ile Birlikte

Değişik:RG-28/3/2020-31082-CK-57/5 md.) (1) Kurumun görev ve yetkileri şunlardır:

a) Enerji, maden, iyonlaştırıcı radyasyon, parçacık hızlandırıcıları, nükleer teknoloji,

bor, nadir toprak elementleri ve diğer elementlerle ilgili inovasyon ihtiyacını karşılamak,

araştırmacılara bilimsel ortam temin etmek, yeni ürünlerin üretimini ve var olanların

geliştirilmesini sağlamak, kamu ve özel hukuk kişileri ile işbirliği yaparak bilimsel

araştırmalara katkıda bulunmak.

…

j) Görev alanı ile ilgili ölçüm, analiz, dozimetri, kalibrasyon, metroloji, ışınlama,

müdahale, teknik destek, inceleme, değerlendirme ve danışmanlık hizmetleri ile diğer

hizmetleri vermek. …” hükmü,

“Yürütme Kurulu” başlıklı 683’üncü maddesinde “(Başlığı ile Birlikte Değişik:RG-

28/3/2020-31082-CK-57/7 md.) … (5) Yürütme Kurulunun görev ve yetkileri şunlardır:

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

…

h) Kurumun vereceği hizmet ve işlem bedellerini belirlemek.

…

i) Kurumun görevlerini yerine getirmesi için yürüteceği faaliyetler sırasında yapacağı

ücret, telif, işlenme ücreti, ödül, burs, proje teşvik ikramiyesi ve benzeri ödemelerin tutar veya

üst limitlerini belirlemek. …” hükmü,

“Kurum gelirleri” başlıklı 686’ncı maddesinde “(Başlığı ile Birlikte Değişik:RG-

28/3/2020-31082-CK-57/10 md.)

(1) Kurumun gelirleri şunlardır:

…

b) Kurum faaliyetlerinden elde edilecek gelirler. …” hükmü,

“Kapatılan kurumlar ve atıflar” başlıklı 690’uncu maddesinde “(Başlığı ile Birlikte

Değişik:RG-28/3/2020-31082-CK-57/14 md.) (1) Türkiye Atom Enerjisi Kurumu, Ulusal Bor

Araştırma Enstitüsü ve Nadir Toprak Elementleri Araştırma Enstitüsü başkaca bir işleme

gerek kalmaksızın kapatılmıştır. Kapatılan Türkiye Atom Enerjisi Kurumuna, Ulusal Bor

Araştırma Enstitüsüne ve Nadir Toprak Elementleri Araştırma Enstitüsüne mevzuatta yapılan

atıflar Türkiye Enerji, Nükleer ve Maden Araştırma Kurumuna yapılmış sayılır.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” kısmının (37) numaralı maddesinde “Klinikte

cihazlarla kullanılan su fantomu, geigermuller, elektrometre ve iyon odalarının rutin

kalibrasyonları yüklenici tarafından yapılacaktır. Kalibrasyonu yapıldıktan sonra kalibrasyon

sertifikaları bölüm yetkilisine teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Öncelikle, 15.07.2018 tarih ve 30479 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4 sayılı

Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların

Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 28.03.2020 tarih ve 31082 sayılı

Resmi Gazete’de yayımlanan 57 sayılı Bazı Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde Değişiklik

Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile değiştirilen 679 ile 690’ıncı maddeleri

gereğince, Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK), Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü ve Nadir

Toprak Elementleri Araştırma Enstitüsünün kapatılarak Türkiye Enerji, Nükleer ve Maden

Araştırma Kurumunun (TENMAK) kurulduğu, söz konusu Kurum ve Enstitülere yapılan

atıfların TENMAK’a yapılmış sayılacağı anlaşılmaktadır.

TENMAK’ın “görev alanı ile ilgili ölçüm, analiz, dozimetri, kalibrasyon, metroloji,

ışınlama, müdahale, teknik destek, inceleme, değerlendirme ve danışmanlık hizmetleri ile

diğer hizmetleri vermek” şeklinde görev ve yetkisinin bulunduğu görülmekle birlikte, anılan

Kurum’un elektrometre ve iyon odalarının rutin kalibrasyonunun yapılması hususunda tek

yetkili olduğuna ilişkin eldeki veriler ışığında bir tespit yapılamamaktadır.

Diğer taraftan, İdari Şartname’nin 18’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 15’inci

maddesi düzenlemelerinden, başvuru konusu ihalede alt yüklenici çalıştırılamayacağı

anlaşılmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan tanımda ifade edildiği üzere, alt

yüklenicinin işin nev’i itibariyle kendi uzmanlık alanına giren bir bölümünü üstlenen kişi

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

olduğu anlaşılmaktadır.

İhale konusu işin adının “Doğrusal Hızlandırıcı (LINAC) Sistemleri ve Ek

Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı

Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)” olduğu, ihale konusu iş kapsamında elektrometre ve iyon

odalarının rutin kalibrasyonlarının yüklenici tarafından yapılacağı ve anılan odaların

kalibrasyonu yapıldıktan sonra kalibrasyon sertifikalarının bölüm yetkilisine teslim edileceği

anlaşılmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesi ile 36’ncı maddesi

birlikte değerlendirildiğinde, kamu ihale sözleşmelerinin, tarafların eşit hak ve

yükümlülüklere sahip olduğu özel hukuk sözleşmeleri olarak nitelendirilmesi gerektiği, kamu

ihale sözleşmelerini düzenleyen özel bir kanun olan 4735 sayılı Kanun’da Türk borçlar

hukukuna hâkim olan temel ilkelere aykırı hüküm bulunmaması veya istisna getirilmemesi

durumunda, söz konusu temel ilkelerin kamu ihale sözleşmeleri bakımından da uygulanması

gerektiği, bu kapsamda Türk borçlar hukukuna hâkim olan temel ilkelerden biri olan

sözleşme özgürlüğü ilkesinin kamu ihale sözleşmeleri bakımından da geçerli olduğu, bu

özgürlüğün ise sözleşmeyi yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini

düzenleme ya da değiştirme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve nihayet sözleşmenin tabi olacağı

şekli belirlemeyi de kapsadığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, idarelerce ihalelerde alt yüklenici çalıştırılmasının öngörüldüğü

durumlarda, yüklenicinin işe başlamadan önce alt yüklenici ile sözleşme yapması ve bunun

bir örneğini idareye vermesi gerektiği, idarenin alt yüklenici tarafından yapılan işlerin

sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olmadığını tespit etmesi durumunda alt

yüklenicinin değiştirilmesini yükleniciden talep edebileceği, alt yüklenicinin yüklenici adına

ve ona bağlı olarak çalışması gerektiği, yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanacak olan

sözleşmenin de kamu ihale sözleşmeleri gibi özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olduğu ve

sözleşme özgürlüğü ilkesinin bu sözleşme bakımından da geçerli olduğu anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere, kamu ihale mevzuatı bakımından alt yüklenicilik ilişkisinden

bahsedilebilmesi için yüklenicinin kendi özgür iradesiyle belirlediği alt yüklenici veya

yüklenicilerin idarenin onayına sunulması gerektiği ve yüklenicinin idare tarafından

onaylanan alt yüklenici veya alt yüklenicilerle işe başlamadan önce sözleşme yapması

gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, mevzuatta yer alan düzenlemeler uyarınca veya fiili bir tekel durumunun

söz konu olması hasebiyle, yüklenicinin kendi alt yüklenicisini serbestçe belirleyemediği

durumlarda, yüklenicinin zorunlu olarak işin bir kısmını yaptırması gereken gerçek veya tüzel

kişinin alt yüklenici olarak değerlendirilmemesi gerektiği, bir başka ifadeyle bahsedilen

nedenlerle sözleşmenin yürütülmesinde yüklenici tarafından üçüncü kişilere gördürülecek her

hizmetin alt yüklenicilik ilişkisi doğurmayacağı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla, başvuru sahibi isteklinin “TENMAK’ın elektrometre ve iyon odalarının

rutin kalibrasyonun yapılması hususunda tek yetkili olduğu, Kurum’un bu hususta temsilcilik

vb. vermediği” yönündeki iddiası doğru varsayıldığında, TENMAK’ın bu konuda tekel

niteliğini haiz olma durumu nedeniyle, yüklenici tarafından alt yüklenici seçimi

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

yapılamayacağı, idare tarafından da alt yüklenicinin değiştirilmesinin veya yalnızca alt

yüklenici tarafından yapılabilecek nitelikte olan bir işin bizzat yüklenici tarafından

yapılmasının yükleniciden talep edilemeyeceği, bu nedenle yüklenici tarafından TENMAK’a

yaptırılması gereken işin yüklenici ile TENMAK arasında alt yüklenicilik ilişkisi

doğurmayacağı gibi sözleşme aşamasında alt yüklenici çalıştırılması anlamına da

gelmeyeceği, bu çerçevede anılan Teknik Şartname düzenlemesinin İdari Şartname’nin

18’inci maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 15’inci maddesi ile de çelişkili oluşturmayacağı,

dolayısıyla anılan düzenlemeden hareketle fiili imkânsızlık oluştuğunun ileri sürülemeyeceği,

ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olan isteklilerin bu hususta bir

tereddüde düşmeden tekliflerini oluşturabileceği anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin

anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının

içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale

dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini

de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. …

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi

zorunludur:

…

h) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına

veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, … ” hükmü,

İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu

ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.

20.2. Kısmi teklife ilişkin açıklamalar

20.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (5) numaralı maddesinde

“Bakım onarım hizmeti Sistem’in tümünü kapsayacak olup kısmi teklif verilemez.”

düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler incelendiğinde ihale konusu işin Kütahya

SBÜ Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Bölümünde

kullanılan; Varian marka Clinac, Varian marka MLC 120, Varian marka PVE aSI000, Varian

marka OBI, Varian marka RPM, Varian marka 4D ITC, Varian marka ARIA V13.6 HVS,

Toshıba marka CT Simülatör, Varian marka RPM, Sun Nuclear marka Dozimetrik Sistemler

ve Gammex Ct Sım marka Lazer Sistemlerinden oluşan lineer hızlandırıcı ve ek donanımları

full parça dâhil bakım onarım hizmeti olduğu, söz konusu ihalenin kısmi teklife açık olmadığı

anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 27’nci maddesinde ihalelerde kısmi teklif verilip

verilmeyeceğinin ihalenin İdari Şartname’sinde belirtilmesinin zorunlu olduğunun hüküm

altına alındığı, ancak kamu ihale mevzuatında idarelerin hizmet alımı ihalelerini kısmi teklife

açmalarının zorunlu olduğuna veya hangi durumlarda açılması gerektiğine ilişkin herhangi bir

hüküm bulunmadığı, dolayısıyla ihalelerde kısmi teklif verilmesine izin verilip verilmeyeceği

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

noktasında idarelerin takdir yetkisi bulunmakla birlikte söz konusu takdir yetkisinin Kanun

kapsamındaki bütün idareler için uyulması zorunlu kurallar olan ve anılan Kanun’un 5’inci

maddesinde düzenlenen temel ilkelere uygun olarak kullanılmasının hukuki bir zorunluluk

olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ihale konusu işin Kütahya SBÜ Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma

Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Bölümünde kullanılan ve yukarıda yer verilen cihaz

listesinde belirtilmiş olan lineer hızlandırıcı ve ek donanımları full parça dâhil bakım onarım

hizmeti olduğu, Teknik Şartname’nin “Cihaz Listesi” başlıklı kısmında “sistemin

bütünlüğünü oluşturan cihazlar” ifadesi vurgulanarak ihale konusu iş kapsamında parça dahil

bakım onarım hizmeti verilecek cihazlara yer verildiği, başvuru sahibinin iddiasından

hareketle; Toshiba marka “CT Simülatör”, Sun Nuclear marka “Dozimetrik Sistemler” ile

Gammex CT Sım marka “Lazer Sistemleri”nin Varian marka cihazlarla doğrudan bir

bağlantısı olmasa dahi, anılan ihale dokümanı düzenlemesinden cihazların sistemin

bütünlüğünü oluşturduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla idare tarafından cihaz güvenliği ve

dolayısıyla hasta sağlığı dikkate alınarak ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanmasını binaen

bahse konu cihazların bir arada ihale edilmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılıktan

bahsedilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun; “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde

“Bu Kanunun amacı; işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve

güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve

yükümlülüklerini düzenlemektir.” hükmü,

“Kapsam ve istisnalar” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) Bu Kanun; kamu ve özel

sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak

ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın

uygulanır. …” hükmü,

“İşverenin genel yükümlülüğü” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İşveren, çalışanların

işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin

alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik

tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için

çalışmalar yapar.

b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler,

denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu

göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike

bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin

sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.”

hükmü,

“İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Mesleki risklerin

önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve

güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla

çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir.

Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin

tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine

getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı

ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir.

Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 50’den az çalışanı bulunan ve

az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan

edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç iş

sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler.

b) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşların görevlerini yerine

getirmeleri amacıyla araç, gereç, mekân ve zaman gibi gerekli bütün ihtiyaçlarını karşılar.

c) İşyerinde sağlık ve güvenlik hizmetlerini yürütenler arasında iş birliği ve

koordinasyonu sağlar.

ç) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşlar tarafından iş sağlığı

ve güvenliği ile ilgili mevzuata uygun olan ve yazılı olarak bildirilen tedbirleri yerine getirir.

d) Çalışanların sağlık ve güvenliğini etkilediği bilinen veya etkilemesi muhtemel

konular hakkında; görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşları, başka

işyerlerinden çalışmak üzere kendi işyerine gelen çalışanları ve bunların işverenlerini

bilgilendirir.

(2) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve

kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli

kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de

alabilir.

(3) Tam süreli işyeri hekimi görevlendirilen işyerlerinde, diğer sağlık personeli

görevlendirilmesi zorunlu değildir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine göre yapılacak görevlendirme süresinin

belirlenmesinde 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu ile 4/11/1981 tarihli

ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamındaki öğrenci statüsünde olan çırak ve

stajyerler, çalışan sayısının toplamına dâhil edilmez.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin

tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere

hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları

yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak

her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı

bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek

hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili

mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak

zorundadır.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi

sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve

güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” düzenlemesi,

“Çalışanların kazaya uğramaları” başlıklı 40’ıncı maddesinde “Yüklenicinin önlemler

almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya

uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminat yükleniciye aittir.

Ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile

ailelerine ödenecek tazminatın tümü de yüklenici tarafından karşılanır.

Yüklenici bu hususta, yürürlükte bulunan genel hükümlere uyacaktır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde

“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta,

vergi resim ve harç giderleri ve diğer giderler, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni

gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları

karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir

hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi resim ve harç giderleri ve

diğer giderler, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer

Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının; (7) numaralı maddesinde

“Cihazlara bakım onarım hizmeti verecek personelin hizmet esnasında karşılaşacağı sağlık

sorunları ve tehlikelerden firma sorumludur.” düzenlemesi,

(39) numaralı maddesinde “İş sağlığı ve Güvenliği konusunda sözleşme süresince

yüklenici tarafından yaptırılacak olan her türlü iş ve işlemlerde 6331 sayılı “İş Sağlığı ve

Güvenliği Kanunu” gerekliliklerinin uygulanmasından yüklenici sorumludur.” düzenlemesi

yer almaktadır.

İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ

İhale kayıt numarası :2020/535695

A¹

İş Kaleminin Adı ve Kısa

Açıklaması ⁶

B²

Sıra

No

Birimi

ay

Miktarı

Teklif

Tutarı

Edilen⁴

Birim Fiyat

1

Doğrusal Hızlandırıcı (LINAC)

Sistemleri ve Ek Donanımları

Periyodik Bakım Ölçümleme ve

Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/

12

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

Mal Alımı Dahil, İstisnai

Parçalar Dahil)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

İlgili ihale dokümanı düzenlemelerinden, cihazlara bakım onarım hizmeti verecek

personelin hizmet esnasında karşılaşacağı sağlık sorunları ve tehlikeler ile 6331 sayılı sayılı

Kanun gereğince sözleşme süresince iş sağlı ve güvenliği ile yapılacak ve/veya yaptırılacak iş

ve işlemlerden yüklenicinin sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin

ayrı satır açılmadığı görülmektedir.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun amacının, işyerlerinde iş sağlığı ve

güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren

ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemek olduğu, söz

konusu Kanun’un; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin

işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına

faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanacağı, işverenler tarafından işyerlerinde iş sağlığı ve

güvenliğini sağlamak adına yapılması gerekenlerin anılan Kanun’da açıkça hüküm altına

alındığı anlaşılmıştır.

Yine, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel

Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde, yüklenicinin, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere,

sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması

zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlü olduğu, 40’ıncı

maddesinde, yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi

ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek

tazminatlarının yükleniciye ait olduğu, ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı

nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümünün de yüklenici

tarafından karşılanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Bu çerçevede, Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının (7) ve (39)

numaralı maddelerinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri

Genel Şartnamesi’ne uygun olarak düzenlendiği, yine işverenler tarafından işyerlerinde iş

sağlığı ve güvenliğini sağlamak adına yapılması gerekenlerin 6331 sayılı Kanun’da açıkça

hüküm altına alındığı görüldüğünden başvuru sahibi isteklinin “Teknik Şartname’nin “Genel

Şartlar” başlıklı kısmının (7) ve (39) numaralı maddelerinden, 6331 sayılı İş Sağlığı ve

Güvenliği Kanunu’na ilişkin giderlerden yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği,

anılan Kanun kapsamında yapılacak iş ve işlemlerin ne olduğunun eksik belirlendiği, 4857

sayılı İş Kanunu asıl işveren ile alt işverene müteselsil sorumluluk yüklediği, dolayısıyla söz

konusu giderden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğuna yönelik olarak yapılan

düzenlemenin uygun olmadığı, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı Kanun ile 6331 sayılı

Kanun’un üzerinde norm oluşturduğu” yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna

varılmıştır.

Diğer taraftan, her ne kadar iş sağlığı ve güvenliği giderlerine; İdari Şartname’nin

“Teklif fiyatına dâhil olan giderler” maddesinde yer verilmediği ve birim fiyat teklif

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

cetvelinde ayrı satır açılmadığı görülmüş ise de, ihale dokümanının bir bütün olduğu, ihale

konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olması beklenen isteklilerin Teknik

Şartname’de ve dolayısıyla ihale dokümanında yer verilen bilgiler ışığında iş sağlığı

güvenliği ve buna bağlı tüm giderlerle ilgili öngörüde bulunmasının ve ortaya çıkacak maliyet

kalemlerini dikkate alarak teklifini oluşturmasının mümkün olduğu, bu konuya ilişkin

maliyeti teklifine yansıtabileceği, dolayısıyla yapılan düzenlemenin teklif vermeye engel

nitelikte olmadığı bu nedenlerle başvuru sahibi isteklinin “iş sağlığı ve güvenliği giderine

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer verilmediği ve söz konusu gidere ilişkin olarak

birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı” yönündeki iddiasının da yerinde olmadığı

sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, söz konusu başvurunun ihale dokümanına yönelik bir başvuru olduğu, söz

konusu başvuru kapsamında başvuru sahibinin “söz konusu giderlerin yaklaşık maliyete

yansıtılması gerektiği” yönündeki iddiasının incelenmesinin mümkün olmadığı sonucuna

varılmıştır.

8) Başvuru sahibinin 8’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar”

başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile

yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e) 1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu

idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı

Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra

teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli

idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri,

belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon,

kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il

müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan

liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı

hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna

imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun

ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının

ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için

kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni

yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden

işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden

yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma

saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama,

cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel

çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında

niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı

olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır.

Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine

ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da

niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan

kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.

…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif

fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel

çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62

nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel

çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi

olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri

niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak

personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin

tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik

maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği

gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı

merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel

çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.

78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği

süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb.

temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan

refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi

hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş

makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede

yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul

edilir.

78.1.4. Niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışında diğer koşulları taşıyan ve ihale

edilmesi mümkün olan hizmet alımları ile 78.1.1 maddede belirtilen koşulları taşıyan hastane

bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinde, teklifler ile aşırı düşük

tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde bu Tebliğin personel çalıştırılmasına dayalı

hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemeler (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme

giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım

zorunluluğu vb.) aynen uygulanır.

78.1.5. İhalelerin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine

uygunluğunun tespit edilmesinde; kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerin personel

çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığına ilişkin değerlendirme, ilgili kısma ilişkin

yaklaşık maliyet de dikkate alınarak her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Herhangi bir kısmın

personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olması halinde, ihale personel

çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. …” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının; (40) numaralı maddesinde

“Bakımı yapılacak olan cihazların her türlü destek ve hizmete hazır halde tutulmasını temin

için, idarenin de uygun gördüğü 1 (bir) deneyimli sağlık fizikçisi bakım-onarım anlaşması

süresince cihazların olduğu bölümde bulundurulması yüklenici tarafından sağlanacaktır. Bu

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

personel Türkiye Atom Enerjisi Kurumunun kurallarına uygun şartlarda hastane ortamında

görevlendirilecektir. Personelin tüm masrafları sözleşme süresi boyunca yüklenici tarafından

sağlanacaktır. Bu işte istihdam edeceği personel 20 yaşından küçük olmayacak, kadın 58,

erkek ise 60 yaşından büyük olmayacaktır.” düzenlemesi,

(41) numaralı maddesinde “İşlerin aksamaması için sağlık fizikçisi yıllık ve radyasyon

izinlerinde firma tarafından yerine bakacak idarenin de uygun gördüğü tam zamanlı çalışacak

bir sağlık fizikçisi istihdam edilecektir. Sağlık fizikçisinin yaptığı işlerde yetersizliği idare

tarafından tespit edilirse ve memnuniyetsizliği durumunda sağlık fizikçisi en geç iki ay

içerisinde değiştirilecektir. Sağlık fizikçisinin sosyal ve mali hakları açısından her türlü

sorumluluk yükleniciye aittir.” düzenlemesi,

(42) numaralı maddesinde “Sağlık fizikçisi: Fizik Lisans, Fizik Mühendisliği ve

Nükleer Enerji Mühendisliği alanında lisans eğitiminin üzerine Tıbbi Radyasyon Fiziği

alanında, radyasyon onkolojisi veya ilgili bilim alanında Yüksek Lisans teorik ve pratik

eğitimini tamamlamış ve en az 2(iki) yıl radyasyon onkolojisi alanında deneyimli kişidir.

Türkiye Atom Enerjisi Kurumu lisansları kurallarına uygun özellikleri taşıyan sağlık

fizikçisidir. Sağlık fizikçisinin teşhis, tedavi ve araştırmada Radyasyon Onkoloğunun isteğine

göre kullanılacak iyonize ışının cins ve kaynaklarını seçer. Radyasyon Onkoloğunun tedavi

önerileri doğrultusunda sağlam doku ve organların korunarak hastanın en doğru ve güvenilir

şekilde tedavi edilmesini sağlayan tedavi planlamasını yapar. Tedavi planlamasının

uygulanmasında hazır bulunur. Teşhis ve tedavi için kullanılan radyasyon cihaz ve

kaynaklarını ışın bakımından kontrol ederek doz ölçüm ve hesaplamalarını yapar. Cihazların

günlük ve periyodik doz ölçümlerini yapar. Düzenli aralıklarla radyoterapi cihazlarının

kalibrasyon işlemleri ve kalite kontrollerini yapar ya da yapılmasını sağlar. Dozimetri

sistemlerinin periyodik olarak TAEK tesislerinde kalibrasyonunu temin eder. Cihazla ilgili

sağlık fizikçisini ilgilendiren her türlü eğitim firma tarafından temin edilecektir. Sağlık

fizikçisi bakım-onarım sözleşmesi imza altına alındıktan sonra göreve başlayacaktır.”

düzenlemesi yer almaktadır.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin Teknik Şartname düzenlemelerinde ihale konusu

bakım, onarım hizmetinin yerine getirilmesi esnasında bir adet sağlık fizikçisi

çalıştırılmasının öngörüldüğü, söz konusu personelin görevlerinin “Sağlık fizikçisinin teşhis,

tedavi ve araştırmada Radyasyon Onkoloğunun isteğine göre kullanılacak iyonize ışının cins

ve kaynaklarını seçer. Radyasyon Onkoloğunun tedavi önerileri doğrultusunda sağlam doku

ve organların korunarak hastanın en doğru ve güvenilir şekilde tedavi edilmesini sağlayan

tedavi planlamasını yapar. Tedavi planlamasının uygulanmasında hazır bulunur. Teşhis ve

tedavi için kullanılan radyasyon cihaz ve kaynaklarını ışın bakımından kontrol ederek doz

ölçüm ve hesaplamalarını yapar. Cihazların günlük ve periyodik doz ölçümlerini yapar.

Düzenli aralıklarla radyoterapi cihazlarının kalibrasyon işlemleri ve kalite kontrollerini

yapar ya da yapılmasını sağlar. Dozimetri sistemlerinin periyodik olarak TAEK tesislerinde

kalibrasyonunu temin eder.” şeklinde tarif edildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, incelemeye konu ihaleye ilişkin Teknik Şartname düzenlemelerinde ihale

konusu bakım, onarım hizmetinin yerine getirilmesi esnasında bir adet sağlık fizikçisi

çalıştırılmasının öngörüldüğü, söz konusu personelin görevlerinin Teknik Şartname’nin

“Genel Şartlar” kısmının (42) numaralı maddesinde detaylı bir şekilde ifade edildiği, ihaleyi

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/058

: 39

: 30.12.2020

: 2020/UH.I-2178

yapan idare tarafından işin yürütülmesi aşamasında ihaleye konu işin niteliği ile ihtiyaçların

uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri

çerçevesinde yüklenici bünyesinde çalıştırılması öngörülen personelin belirlenmesi hususunun

takdir yetkisi çerçevesinde bulunduğu, ihalenin niteliği itibariyle personel çalıştırılmasına

dayalı bir ihale olmadığı, ihalede bir sağlık fizikçisi çalıştırılmasının 4734 sayılı Kanun’un

62’nci maddesinin (e) bendine aykırılık teşkil etmeyeceği, ayrıca yüklenici tarafından

çalıştırılacak bir personele ilişkin yapılan bahse konu Teknik Şartname düzenlemelerinin

teklif vermeye engel nitelikte olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının

yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle

giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ

edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare

Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin

iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Menü

Endeksler ve Fiyatlar

İhale Araçları

Diğer Hesaplama Araçları

Kamu İhale Kararları

Menü

Endeksler ve Fiyatlar

İhale Araçları

Diğer Hesaplama Araçları