2020/UH.I-773 - Kamu İhale Kararı - Sabah Kahvaltısı ve Hazır Akşam Yemeği

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/018

: 25

: 21.04.2020

: 2020/UH.I-773

BAŞVURU SAHİBİ:

Gülaçtı Kardeşler Gıda İnşaat Turizm Tekstil İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karabağlar Belediyesi Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/29175 İhale Kayıt Numaralı “Sabah Kahvaltısı ve Hazır Akşam Yemeği” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karabağlar Belediyesi Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından 13.02.2020

tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sabah Kahvaltısı ve Hazır Akşam Yemeği”

ihalesine ilişkin olarak Gülaçtı Kardeşler Gıda İnşaat Turizm Tekstil İthalat İhracat Sanayi

Ticaret Limited Şirketi’nin 23.03.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin

27.03.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.04.2020 tarih ve 16189 sayı

ile Kurum kayıtlarına alınan 01.04.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda

bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/603 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan

inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Giresun 3. Ceza Hukuk Mahkemesinin kararıyla

Kamu İhale Kuru tarafından tesis edilen işlem üzerine ihale tarihinden sonra 10.10.2019 ile

10.10.2020 tarihleri arasında yasaklı olduklarına ilişkin kayıt açıldığı, bu nedenle sözleşme

tarihinden önce idare tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılıp geçici teminatlarının

gelir kaydedildiği ve haklarında yasaklama işleminin yapıldığı, mahkeme kararı uyarınca bir

önceki yasaklılık kararının bitimi tarihi olan 13.01.2018 tarihinden itibaren bir yıl için

yasaklılık işlemi yapılabileceği, idare tarafından ihale tarihi itibariyle yapılan sorgulamada

herhangi bir yasaklılık kaydının bulunmaması nedeniyle, sözleşme imzalama aşamasında

yasaklılık kaydının tespiti üzerine Tebliğ düzenlemesine uygun olarak yalnızca tekliflerinin

değerlendirme dışı bırakılabileceği, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklama

işlemlerinin yapılamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu

“

maddesinde Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa

dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/018

: 25

: 21.04.2020

: 2020/UH.I-773

eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri

hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili

Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece

58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren

uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer

alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci

maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8’inci

maddesinde “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı

bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir

kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi

nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince

onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması

ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına

kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin

teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735

sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere

göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.

28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan

yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi

bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi

Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin

uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri

değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun

5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan

istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı

çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklaması,

“Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı

28.1.9’uncu maddesinde “28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil

veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci

fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak

veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/018

: 25

: 21.04.2020

: 2020/UH.I-773

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı

Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine

katılamayacaktır.

28.1.9.2. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer

kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme

kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da

alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün

bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici

teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

28.1.9.3. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer

alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi

eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası

açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci

maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda

bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin

ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun

değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi

ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut

ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye

şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış

olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici

teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan

yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

28.1.9.4. Ortakları hakkında yasaklama kararı bulunan şahıs şirketlerinin ihalelere

katılması halinde, yasaklı ortağın hisse oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve

17 nci maddeleri gereğince işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sermaye şirketlerinde ise,

hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip

olması veya haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri

toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde, ihaleye katılan

sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri uyarınca işlemde

bulunulacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin teklifinin 18.02.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik

açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, 02.03.2020 tarihinde sözleşmeye davet edildiği,

aynı gün idare tarafından başvuru sahibi şirketin hisselerinin tamamına sahip olan ortağı İlker

İlhan’ın 10.10.2019 – 10.10.2020 tarihleri arasında yasaklı olduğunun tespiti üzerine başvuru

sahibinin geçici teminatının kaydedilerek söz konusu şirket ortağı hakkında yasaklama işlemi

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/018

: 25

: 21.04.2020

: 2020/UH.I-773

için sürecin başlatıldığı görülmüştür.

İlker İlhan hakkında 13.01.2017-13.01.2018 tarihleri arasında yasaklılık kararının

bulunduğu, Giresun 3. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen 2019/1333 Karar numaralı

10.10.2019 tarihli kararda İlker İlhan’ın 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan bütün kamu

kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan idarece 58’inci maddeye göre verilen

yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak şartıyla 1 yıl süre ile

yasaklanmasına karar verildiği, bu kararın 17.02.2020 tarihli yazı ile Kuruma bildirildiği

anılan karar üzerine kararın alındığı tarih olan 10.10.2019 tarihinden başlamak üzere

10.10.2020 tarihine 1 yıllık yasaklılık kaydının yapıldığının ilgili Mahkemeye 25.02.2020

tarih ve E.2020/3649 sayılı yazı ile bildirildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin yasaklama kararının geriye dönük olarak bir önceki yasaklama

kararının bitim tarihi olan 13.01.2018 tarihinde itibaren başlaması gerektiği iddiasının uygun

olmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin birinci fıkrasının ve Mahkeme kararının

hükmünün uygulanmasını ortadan kaldıracağı, bu nedenle yasaklama tarihinin mahkeme

karar tarihinde itibaren başlatılmasının uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte

ihale üzerinde bırakılan isteklinin tek ortağı hakkında idare tarafından ihale tarihi olan

13.02.2020 itibariyle yayımlanmış olan yasaklılık kaydının yer almadığı, bu nedenle idare

tarafından ihale tarihinde yapılan kontrolde yasaklılık kaydının tespit edilemediği, Mahkeme

kararının Kuruma gönderilmesini takiben yasaklılık kaydının 25.02.2020 tarihinde

gerçekleştirilmesiyle sözleşmeye davet aşamasında yasaklılık durumunun tespit edilmesi

üzerine ise Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.8.2’nci maddesi uyarınca teklifin

değerlendirme dışı bırakılıp geçici teminatın iade edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 58’inci ve 4735 sayılı Kanun’un 26’ncı

maddelerinde, bu Kanunlarda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen

gerçek veya tüzel kişiler ile birlikte bu maddelerde sayılan ortakları veya ortaklıkları

hakkında, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından,

ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır. Yasaklama

kararlarının niteliği gereği ihale işlemi dışında olduğu ve ihaleyi yapan idarelerin görev ve

sorumluluğunda bir husus olduğu anlaşıldığından, Kurum’un görev alanında

bulunmadığından başvuru sahibi isteklinin iddiasının yasaklılığın kaldırılması bakımından

görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle

giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi isteklinin geçici

teminatının iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden

gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ

edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare

Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/018

: 25

: 21.04.2020

: 2020/UH.I-773

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici

işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Menü

Endeksler ve Fiyatlar

İhale Araçları

Diğer Hesaplama Araçları

Kamu İhale Kararları

Menü

Endeksler ve Fiyatlar

İhale Araçları

Diğer Hesaplama Araçları