Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi
/
2020/293363-12 Ay (365 Gün) Süreyle Şirketimizde Tren Üzerinde Görev Yapan Personele Kumanya Paketi Temini ve Dağıtımı
Bilgi
İKN
2020/293363
Başvuru Sahibi
Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.
İdare
Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi
İşin Adı
12 Ay (365 Gün) Süreyle Şirketimizde Tren Üzerinde Görev Yapan Personele Kumanya Paketi Temini ve Dağıtımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/036
: 12
: 19.08.2020
: 2020/UH.II-1398
BAŞVURU SAHİBİ:
Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım
San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/293363 İhale Kayıt Numaralı “12 Ay (365 Gün) Süreyle Şirketimizde Tren Üzerinde
Görev Yapan Personele Kumanya Paketi Temini ve Dağıtımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi tarafından
23.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “12 Ay (365 Gün) Süreyle
Şirketimizde Tren Üzerinde Görev Yapan Personele Kumanya Paketi Temini ve Dağıtımı”
ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık
Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.07.2020 tarihinde yaptığı şikâyet
başvurusunun, idarenin 21.07.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince
28.07.2020 tarih ve 33789 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.05.2020 tarihli dilekçe ile
itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/1183 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi tarafından
“12 ay (365 gün) Süreyle Şirketimizde Tren Üzerinde Görev Yapan Personele Kumanya
Paketi Temini ve Dağıtımı Hizmet Alımı” işinin ihalesinin 23.07.2020 tarihinde yapılacağı,
söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanında mevzuat hükümlerine aykırılıklar bulunduğu,
anılan ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlığı altında
16.1.1’inci maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak 5 defa
tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunun belirlendiği, söz konusu
düzenlemede kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı, ancak 16.1.2’nci maddesinde
aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa tekrarı durumunda sözleşmenin
feshedileceğinin düzenlenmemesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, bu madde
kapsamında belirtilen aykırılıklara uygulanacak yaptırım için aykırılık eşiğinin belirlemesi
gerektiği, anılan düzenlemenin belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve
sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği, olayda ihale
dokümanında, hizmetin ifa şeklinde yükleniciden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi
halinde her bir aykırılık hali için belli oranlarda ceza kesileceğine dair düzenleme yer alsa da,
bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak tekrarı ile belli bir sayıya ulaşması
durumunda sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto
çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/036
: 12
: 19.08.2020
: 2020/UH.II-1398
için gerekli olan aykırılık sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı bu çerçevede, ihale
dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26
numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı, ayrıca, söz konusu eksikliğin,
idarelerce yapılacak sözleşmelerin "Tip Sözleşme" hükümleri esas alınarak düzenleneceği ve
sözleşmelerde sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu yönündeki
4735 sayılı Kanun'da yer alan emredici kurallara da aykırı olduğu, bu konuya ilişkin olarak
Ankara 15. İdare Mahkemesinin, Ankara 7. İdare Mahkemesinin ve Danıştay 13. Dairesinin
benzer kararları bulunduğu,
2) İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yapılan giderler için birim fiyat teklif
cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının mevzuata ve hukuka aykırı olduğu, ihale dokümanında
alınmasının zorunlu olduğu belirtilen ferdi kaza sigortası için bedelini teklif fiyatına yansıtan
istekliler ile yansıtmayan istekliler arasında eşitsizliğe neden olunacağı, ferdi kaza sigortası
bedelini teklif fiyatına yansıtan isteklilerin dezavantajlı konuma gelmiş olacağı, teklif fiyata
dâhil olduğu anlaşılan ferdi kaza sigortası giderinin birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde
işçilik kalemlerinden herhangi birisine doğrudan yansıtılabilmesinin (hangi maliyet kalemi
içerisinde yer alacağının açık ve net olmadığından) mümkün olmadığı, bu nedenle anılan
giderin, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem olarak satır açılması gerektiği, aksine bir
durumun (ihale dokümanının mevcut halinin) isteklilerin sağlıklı bir şekilde tekliflerini
hazırlamasına mani olacağı,
3) Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ıncı maddesinde yer alan
düzenlemenin mevzuata ve hukuka aykırılığı olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36'ncı maddesinde yer alan
düzenlemelerde hizmetin ifası süresince kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazanarak
ayrılacak personel sayısının bilinmesinin ve net maliyetinin hesaplanmasının mümkün
olmadığı, bu hususta yüklenicinin tek başına sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu,
idarenin müteselsilsen ve müştereken sorumlu olduğu, kendi isteği ile ayrılan personelin
kıdem tazminatının yüklenicinin hak edişinden kesileceğine ilişkin düzenlemenin mevzuata
aykırı olduğu, kesin teminat iadesine yönelik yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun'un
teminatların iadesine ilişkin hükmüne aykırılık teşkil ettiği, anılan düzenlemelerin isteklileri
tereddüde düşürücü nitelikte olduğu, kıdem tazminatını hak etmenin belirli koşullara bağlı
olması ve sözleşmenin uygulanması aşamasında bu koşulların ortaya çıkmasının belirsiz
olması nedeniyle kesin olmayan bir gider kalemine ilişkin zımnen de olsa isteklilerin teklif
sunmasına yönelik düzenleme yapılması başvuruya konu ihalede isteklilerin ihaleye katılma
ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkiler doğurarak ihalede rekabet,
saydamlık ve güvenirlik ilkelerinin de zedeleneceği açık olduğundan, 6552 sayılı Kanun ile
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, idarelere mahiyetlerinde çalışan taşeron işçilerin kıdem
tazminatlarını ödeme yükümlülüğü getirilirken, söz konusu işçilerin yaklaşık maliyet içinde
asgari işçilik maliyetine bakılmaksızın, mesailerinin tamamının idare için sarf etmelerinin
temel alındığı, dolayısıyla burada önemli olan işçilerin çalışma saatlerinin tamamını idare için
kullanmaları olduğundan, idarenin, işçilerin müstahak oldukları kıdem tazminatını kendisinin
ödemesi gerektiğinin anlaşıldığı,
“Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinin
mevzuata uygun olmadığı, 4735 sayılı Kanun’un, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/036
: 12
: 19.08.2020
: 2020/UH.II-1398
hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın
iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği,
yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağının düzenlendiği, buna göre
taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve
yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminatın yükleniciye iade
edilmeyeceği, yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları
ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin yapım işlerinde
kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar
ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar
paraya çevrileceği ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı
yükleniciye geri verileceği,
Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin hakedişinden/teminatından
kesinti yapılacağı düzenlenmiş olup, iddia konusu kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici
tarafından isçilere ödenmemesi halinin bu kapsamda değerlendirilmesinin mümkün olmadığı,
ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem
tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin başlangıçta yapılmasının imkân
dahilinde olmadığı, kesin teminatın iadesi için kıdem tazminatı, ihbar tazminatı bunun
yanında her bir işçi tarafından imzalanmış belgeler sunulması istenilmesinin yüklenicilere
mevzuatta yer almayan bir külfet yüklediği, bu durumun isteklilerin ihaleye katılma ve
tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkisi olacağı, ihale dokümanındaki
belirtilen aykırılıklar nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden ihaleye konu işin 12 ay süreyle Türkiye
Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi’nde tren üzerinde görev yapan
personele kumanya paketi temini ve dağıtımı hizmeti alımı işi olduğu, söz konusu hizmet
kapsamında 730.000 paket kumanya temin edileceği, ihalenin 23.07.2020 tarihinde birim
fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihaleye ilişkin 20 adet ihale dokümanı
indirildiği ve ihaleye 6 isteklinin teklif verdiği belirlenmiştir.
İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında sözleşme
kapsamında alınacak hizmetin zamanında ve sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için Sözleşme
Tasarısı’nın 16’ncı ve alt maddelerinde gerekli düzenlemelerin tip sözleşmeye uygun olarak
yapıldığı, sözleşmenin ilgili maddelerinde belirtilen hükümlerin aksaması durumunda
sözleşmenin cezalar maddesi ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci
maddesine göre işlem yapılacağından bu hususta mevzuata aykırılık bulunmadığı ifade
edilerek başvuru reddedilmiştir.
Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde
“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi
halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Yüzde 1
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/036
: 12
: 19.08.2020
: 2020/UH.II-1398
tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 5 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı
Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
feshedilebilecektir.
Ancak Yemek yiyenlerde vuku bulacak yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi
şikâyetlerinde, klinik bulgu ve müdavim hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu
durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş
olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek
kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.
16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün
süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1
tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin
mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre
protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin
feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza
uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu
geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana
kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine
göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın
yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde
ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde,
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci
maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi
bulunmaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve
sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde; “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar
aşağıda belirtilmiştir:
…
16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık
halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak
gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere
oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği
gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin
(b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.
Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda
ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu
geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana
kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine
göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi yer
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/036
: 12
: 19.08.2020
: 2020/UH.II-1398
almaktadır.
Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26’numaralı dipnotta ise “Bu
maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.
(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar
yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla
olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan
aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı
Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden
yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda
en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde
tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran
yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin
niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci
maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece
feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden
yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir:
İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her
bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla
olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma
2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca
4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın
sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır]
hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin
(b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.”
açıklamaları bulunmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci
maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas
alınacağı düzenlenmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip
Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna
göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun
birinci fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde,
işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın ne şekilde düzenleneceği, işin niteliği
gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer
yaptırımlar belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden
kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı
ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran
tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/036
: 12
: 19.08.2020
: 2020/UH.II-1398
ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci
maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece
feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık
teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân
tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa
gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto
çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır. Anılan
Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddesinde yer verilen sözleşmeye
aykırılık oluşturan haller dışında, idarece ayrı bir aykırılık halinin öngörülmesi halinde bu
aykırılığın bu maddede belirtilebileceği düzenlenmiştir. Bu madde kapsamında belirtilen
aykırılıklara uygulanacak yaptırım için aykırılığın bir defa gerçekleşmesi yeterli olup, belli
bir aykırılık eşiği belirlemesine gerek bulunmamaktadır. 16.1.2’nci madde kapsamında
düzenlenen aykırılık hallerine ilişkin, en az 10 günlük ihtar çekildikten sonra aykırılığın
devam ettiği süre boyunca sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen
oranda ceza kesilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bahse konu ihalenin on iki ay süreli tren üzerinde görev yapan personele kumanya
paketi temini ve dağıtımı hizmeti işi olduğu, bu haliyle işin özelliği gereği sürekli tekrar eden
nitelikte olduğu, söz konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen
düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddede Tip Sözleşmenin aynı maddesinde yer verilen
kurala uygun olarak 3 nolu açıklamaya uygun şekilde, işin tekrar eden kısımlarının
sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı
uygulanmak üzere sözleşme bedelinin yüzde 1’i tutarında ceza kesileceğinin düzenlendiği,
maddenin devamında bu aykırılığın 5’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un
20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin
feshedileceğinin belirtildiği, diğer taraftan yemek yiyenlerde vuku bulacak yemekten kaynaklı
besin zehirlenmesi şikâyetlerinde, klinik bulgu ve müdavim hekim teşhisinin aynı doğrultuda
olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi hallerinin ağır aykırılık
olarak belirtildiği ve aykırılığın bir defa gerçekleşse dahi sözleşmenin feshedileceğine dair
düzenlemeye yer verildiği, 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda da
en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin
yüzde 1’i tutarında ceza uygulanacağı, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği
giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde de 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b)
bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir.
Yapılan düzenlemelerin Tip Sözleşmeye ve ilgili maddenin dipnotunda yer alan
açıklamalara uygun olduğu belirlendiğinden, başvuru sahibinin bu iddiası da yerinde
bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında söz konusu hizmet
alımı içerisinde personel çalıştırılması hizmetinin de yer alması nedeniyle istekli olabilecek
firmalar tarafından teklif fiyatlarına ferdi kaza sigortası için tedavi gideri: 2.800,00 TL,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/036
: 12
: 19.08.2020
: 2020/UH.II-1398
sakatlanma ve ölüm gideri:28.000,00 TL limitleri üzerinden yaptırılacak poliçe giderlerini
birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen işçilik maliyetlerine yansıtarak teklif fiyatlarını
verecekleri, bu şekilde verilecek teklif fiyatlarının sözleşme bedeline dahil olduğundan
yüklenici firmaya sözleşme kapsamında ödemesinin yapılacağı ifade edilerek başvuru
reddedilmiştir.
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde
“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince; vergi, resim, harç, her
türlü sigorta giderleri, karar pulu bedeli, damga vergisi, KİK payı, gıda laboratuvar tahlil
ücretleri ve oluşabilecek benzer diğer tüm giderler teklif fiyatına dahil edeceklerdir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni
gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları
karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir
hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.
İstekliler, tekliflerin hazırlanması ve sunulması ile ilgili bütün masraflar ile her türlü
sigorta giderlerini ve İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre
hesaplanacak işçilik ücretini teklif fiyatına dahil edecektir.
Kumanya paketi dağıtım işinde kullanılacak personel için (Brüt asgari ücret ödenecek)
Kumanya paketi dağıtım işinde kullanılacak personel için resmi ve dini bayram
günlerinde yaptırılacak fiili çalışmalar için brüt asgari ücret üzerinden ayrıca ücret
ödenecektir. (12 aylık dönemde 15,5 gün üzerinden 15,5x135 kişi/gün=2092,50 kişi/gün)
-İhale konusu işte çalıştırılacak personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası
prim oranı %2’dir.
Ferdi Kaza Sigortası:
-Tedavi Gideri: 2.800,00 TL
- Sakatlanma ve ölüm: 28.000,00 TL
limitleri üzerinden yaptırılacaktır.
-Söz konusu sigortalara ait düzenlenecek poliçeler ve prim ödemelerine ilişkin
dekontlar mutlak surette TCDD Taşımacılık A.Ş.ye gönderilecektir.
-Ferdi Kaza Sigortası poliçesinde, TCDD Taşımacılık A.Ş. sigorta ettiren sıfatıyla yer
alacaktır. şeklinde düzenlenecektir.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer
Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
İhale konusu işte çalıştırılacak personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası
prim oranı %2'dir.” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “ İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci
maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin
sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19’uncu maddesinde düzenlenen
esaslar dahilinde yükleniciye aittir.
21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:
21.2.1.
Ferdi Kaza Sigortası:
-Tedavi gideri 2.800,00.TL.
-Sakatlanma ve Ölüm: 28.000,00 TL. dir.
Söz konusu sigortalara ait düzenlenecek poliçeler ve prim ödemelerine ilişkin
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/036
: 12
: 19.08.2020
: 2020/UH.II-1398
dekontlar mutlak surette İdareye teslim edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
“BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ
İhale kayıt numarası:2020/293363
A
B
Sıra
No
Miktarı
İşçi Ay/gün/saat
sayısı
İş Kaleminin Adı ve Kısa
Açıklaması
Teklif
Edilen Tutarı
Birim
Birimi
Ay
Fiyat
1
Kumanya paketi dağıtım işinde
kullanılacak personel için (Brüt
asgari ücret)
135
12
I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)
Sıra
No
İş Kaleminin Adı ve Kısa
Açıklaması
Birimi
Miktarı
Teklif
Edilen
Birim
Fiyat
Tutarı
1
2
Kumanya paketi temini ve dağıtım adet
işi
730.000
2.092,5
Kumanya paketi dağıtım işinde gün
kullanılacak personel için resmi ve
dini bayram günlerinde yaptırılacak
fiili çalışmalar için brüt asgari
ücret üzerinden ayrıca ücret
ödenecektir. (12 aylık dönemde 15,5
gün
üzerinden
15,5x135
kişi/gün=2092,50 kişi/gün)
II. ARA TOPLAM (K.D.V.
Hariç)
”
TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)
İhale dokümanı kapsamında yapılan incelemede, şikayete konu ihalenin on iki ay
süreli tren üzerinde görev yapan personele kumanya paketi temini ve dağıtımı hizmeti işine
ilişkin olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan söz konusu hizmet alımı işinde
çalışacak personel sayısının 135 olduğu ve çalışacak personel için birim fiyat teklif cetvelinde
ayrı satır açıldığı, gerek İdari Şartname’de gerekse Sözleşme Tasarısında isteklilerin teklif
maliyetlerine ferdi kaza sigortası olarak tedavi gideri: 2.800,00 TL, sakatlanma ve ölüm
gideri: 28.000,00 TL limitlerinde sigorta maliyetlerini eklemeleri gerektiğinin açık ve net
olduğu, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olması beklenen istekliler
tarafından söz konusu maliyetin işçilik maliyetlerine dâhil edileceği, İdari Şartname’nin
“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlığı altında belirtilen söz konusu giderin her istekli
tarafından teklif maliyetine eklenmesinin zorunlu olduğu, bu hususun teklif maliyetlerinin
oluşturulmasına engel oluşturmadığı dolayısıyla anılan maliyet kalemi için birim fiyat teklif
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/036
: 12
: 19.08.2020
: 2020/UH.II-1398
cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında söz konusu
düzenlemenin mevcut kanun ve yönetmelik hükümlerine göre hazırlanmış olduğu, bahse
konu hususlarla ilgili olarak düzenlenen ihale dokümanında ihaleye katılımı/rekabeti
engelleyici herhangi bir durum söz konusu olmadığı, bu hususun daha önce de taraflarınca
yapılmış olan ihalelerde düzenlenmiş olup, katılım ve yeterlik kriterlerini sağlayan isteklilerin
katılımı ile ihalelerin gerçekleştirildiği ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.
İşe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1.
Yüklenici, başta 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu olmak üzere, 4857 sayılı İş
Kanunu ile çalışma hayatını düzenleyen Kanunlar ve bu konudaki Tüzük, Yönetmelik ve sair
mevzuattan doğan tüm sorumlulukları eksiksiz olarak yerine getirecektir.
-4857 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesine göre izine hak kazanan işçilere yıllık
izinleri belirlenecek program dahilinde kullandırılacaktır.
-Yüklenici yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve
Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümlerine göre çalıştıracağı elemanların her türlü özlük
haklarını ücretsiz izin ve raporlu günler hariç karşılamak zorundadır.
-Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, başta İş Kanunu olmak üzere çalışma hayatını
düzenleyen kanunlar ve bu konudaki tüzük yönetmelik ve sair mevzuattan doğan tüm
sorumluluklarını eksiksiz yerine getirecektir.
-Yüklenicinin çalıştıracağı personel Türk vatandaşı olacak,
-18 yaşından küçük olmayacak,
-İlk işe girişte ikametgâh, savcılık iyi hal belgesi, sağlık raporu ve nüfus cüzdanı
fotokopisi ibraz edilecektir.
-Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu
düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve
casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma,
hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan
malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak, şartları
aranacak ve buna ilişkin belgeler, işçi özlük dosyasında saklanacaktır.
-Yüklenici, çalıştırdığı her işçi için bir özlük dosyası düzenleyecektir. Bu dosyada,
işçinin işyerine ilk giriş tarihinden itibaren her türlü ücret, yıllık izin, izin, fazla mesai,
ikramiye, kıdem, ihbar, kötü niyet, ayrımcılık vs. parasal haklarının Yüklenici tarafından
ödendiğini gösterir işçi ve yüklenici tarafından imzalı belgeler ile SGK sicil numarası ve
kimlik bilgilerinin yanı sıra, İş Kanunu, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve diğer kanunlar
uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları
istendiği zaman İdare ve yetkili mercilere göstermek zorundadır.
-Yüklenici çalıştırdığı işçilerinin özlük dosyalarında; "İş Sağlığı ve Güvenliği”, "Mesleki
Eğitim” ile "İşbaşı Eğitimi” aldıklarını gösterir belgeleri, çalışma ortamı ve işin durumuna
göre belirlenen Kişisel Koruyucu Malzemelerinin verildiğine ve işyerinde kullanacaklarına
dair zimmet belgeleri, sağlık raporları, ağır ve tehlikeli işlerde çalışacaklar için formatına
uygun sağlık raporlarını, gece çalışacaklar için gece çalışmasına uygun olduğunu gösteren
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/036
: 12
: 19.08.2020
: 2020/UH.II-1398
sağlık raporunu, iş koluna göre işçilerin 05.07.2013 tarih ve 28698 sayılı Resmi Gazete' de
yayımlanarak yürürlüğe giren Hijyen Eğitimi Yönetmeliği kapsamındaki işyerlerinde
çalışabileceğini belgeleyen sağlık raporunu ve hijyen eğitimi aldığına dair belgeyi, işçilerin
kullandıkları araçlarla ilgili ehliyetlerini, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve ilgili mevzuatın
gerektirdiği diğer belgeleri bulunduracaktır. İşçilerin özlük dosyaları ile içeriğindeki tüm bilgi
ve belgelerin bir sureti Yüklenici tarafından İdare' ye verilecektir.
-Yüklenici, hizmetin gerektirdiği iş elbisesi, eldiven, yağmurluk vb. kişisel koruyucuları
işçilerine kullandırmakla, ilk yardım malzemesi vb. işyerinde hazır bulundurmakla ve tüm
emniyet tedbirlerini almakla yükümlüdür. Bu itibarla yerine getirilmesinde gerek ihmal ve
dikkatsizlik, tedbirsizlikten ve gerekse ehliyetsiz işçileri çalıştırmaktan veya herhangi bir
sebepten meydana gelecek kazadan kusuru olması halinde tamamen Yüklenici sorumludur.
-Yüklenici, çalıştırdığı işçisinin iş kazasına ya da meslek hastalığına uğraması dahil,
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ile İş
Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve diğer mevzuattan kaynaklanan her türlü bildirim ve işlemleri
idari para cezasına maruz kalmadan süresinde yapacaktır. Yüklenici bu yükümlülüklerini
yerine getirmemesi vb. herhangi bir sebepten kaynaklanan mezkur borçlarını ilk ihtarda
ödeyecektir. Bu sebeplerden dolayı resmi merciler İdare'den idari para cezaları ödeme
talebinde bulunduğu takdirde, İdare bu ödemeleri ilgili resmi Yüklenicinin ilk hakedişinden
kesecektir.
-Yükleniciye son hakediş ödemesi; Yüklenici tarafından sözleşmenin son ayına ait
işçilerin ücret, varsa fazla mesai dâhil İş Mevzuatına göre hak ettikleri diğer alacakları ile
sosyal güvenlik primlerinin ve vergilerin ilgili yerlere ödendiğine dair belgelerin İdare’ye
ibraz edilmesi durumunda yapılacaktır. İbraz edilmemesi halinde söz konusu ödemeler,
yüklenicinin son hakedişinden mahsup edilmek üzere İdare tarafından yapılacaktır.
36.2. Kesin teminat mektubunun süresi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 35’inci
maddesi gereğince ihale konusu işin süresi, varsa garanti süresi ve söz konusu hizmetin
bitiminden sonra serbest bırakılabilmesi için 5510 sayılı Kanun’un 90. maddesi gereğince
SGK’dan alınacak ilişiksiz belgesinin süresi dikkate alınarak sözleşme imzalanması
aşamasında İdare ve Yüklenici tarafından belirlenecektir.
-Teminatın geri verilmesinde; Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun
şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye
herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan
ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde teminatın tamamı yükleniciye iade edilecektir.”
düzenlemesi bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı
fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı
işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle
uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde
aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt
işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili
olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş
sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü,
Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı”
başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan
kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/036
: 12
: 19.08.2020
: 2020/UH.II-1398
uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere
mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem
tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin
birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem
tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu
kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları
sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait
işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt
işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine
göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları
ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum
veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun
14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş
olanlara, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında
farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas
alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına
yatırılmak suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından
4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde
çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı
ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi
hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen
süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları
itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden
hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına
yatırılmak suretiyle ödenir.
…
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanun’un ek 8’inci maddesinin birinci fıkrasının
(a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe
tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtile n işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden,
ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde
çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı,
08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre
İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen
İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.
7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci
maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı
Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından
çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında,
kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin
olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için
sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir
hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” hükmü,
Anılan Kanun’un 12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanun’a aşağıdaki geçici madde
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/036
: 12
: 19.08.2020
: 2020/UH.II-1398
eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya
kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112’nci maddenin
altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar
verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde
bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme
kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda
alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir
şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.” hükmü,
Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarih 2019/73 sayılı kararında “31. Bu itibarla
kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım
sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu
yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz
konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin
nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla
getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu iptal
gerekçesinde kıdem tazminatının rücu edilmesi hususunun sözleşmede bulunması ile
sınırlandırılmasının uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu’na göre ihale edilen hizmet alım ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin
yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu, bu itibarla ihale dokümanında
personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanacağı düzenlenen
hizmet alımı ihalelerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan
yüklenicilerin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüklerin bulunmadığı, dolayısıyla isteklilerin
kıdem tazminatlarını teklif fiyatlara dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşılmıştır.
Sonuç olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan emredici
hükümler uyarınca, ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin
tamamının idare için kullanacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının,
ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödeneceğinin açık olduğu, söz konusu Kanun hükmü
karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu
hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve
sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, yine kıdem
tazminatına ilişkin maliyetlerin tekliflerin hazırlanmasında dikkate alınmasının gerekli
olmadığı ve bu durumun teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığı anlaşılmıştır.
İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde yer alan
düzenlemelerin yukarıda yapılan açıklamalara aykırı bir husus içermediği belirlendiğinden,
başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin
teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale
dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye
herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek
kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının
onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/036
: 12
: 19.08.2020
: 2020/UH.II-1398
kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin
getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi
halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde
ise tamamı yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile
ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin
kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar
ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar
paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal
Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri
verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun
şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye
herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan
ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise
kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti
süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna
olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul
tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek
kesin teminat, 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek
borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde;
işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde
idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat
mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar
sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın “Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı
11.4’üncü maddesinde “11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun
olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun
olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin
İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı,
yükleniciye iade edilecektir.
11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan
borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin
kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek
kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir,
varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.
11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan
hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin
yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları
hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar
sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/036
: 12
: 19.08.2020
: 2020/UH.II-1398
11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine
ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca, taahhüdün sözleşme ve şartname
hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu
işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik
Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi
öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda
tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamının yükleniciye iade edilmesi
gerekmektedir.
Bu açıdan ihale dokümanında yapılan düzenlemeler incelendiğinde, kıdem ve ihbar
tazminatının yüklenici tarafından ödenmemesi halinde hakedişten ya da teminattan kesinti
yapılacağı ya da teminatın iade edilmeyeceği yönünde ihale dokümanında bir düzenleme
yapılmadığından, bu konudaki iddia da uygun bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.