Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Ankara Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü
/
2020/431392-Ankara Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Huzurevleri ile Yenimahalle Görme Engelliler Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün, 2021 Yılı 12 Aylık Malzemeli Mamul Yemek Hizmet Alımı
Bilgi
İKN
2020/431392
Başvuru Sahibi
ŞD Sos. Hiz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.
İdare
Ankara Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü
İşin Adı
Ankara Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Huzurevleri ile Yenimahalle Görme Engelliler Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün, 2021 Yılı 12 Aylık Malzemeli Mamul Yemek Hizmet Alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/047
: 55
: 21.10.2020
: 2020/UH.II-1719
BAŞVURU SAHİBİ:
ŞD Sos. Hiz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ankara Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/431392 İhale Kayıt Numaralı “Ankara Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl
Müdürlüğüne Bağlı Huzurevleri ile Yenimahalle Görme Engelliler Rehabilitasyon Merkezi
Müdürlüğünün, 2021 Yılı 12 Aylık Malzemeli Mamul Yemek Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Ankara Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 30.09.2020
tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ankara Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl
Müdürlüğüne Bağlı Huzurevleri ile Yenimahalle Görme Engelliler Rehabilitasyon Merkezi
Müdürlüğünün, 2021 Yılı 12 Aylık Malzemeli Mamul Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin
olarak ŞD Sos. Hiz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.09.2020 tarihinde yaptığı şikâyet
başvurusunun, idarenin 24.09.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince
05.10.2020 tarih ve 44162 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2020 tarihli dilekçe ile
itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/1539 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş tanımının yalnızca malzemeli
yemek pişirme olarak sınırlandırılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel
ilkeler” başlıklı 5’inci maddesine ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin
“Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde yer alan hükümlere
aykırı olduğu,
2) 01.01.2021 tarihinde başlaması öngörülen bir işin teklif geçerlilik süresi ve geçici
teminat süresinin işin başlama tarihinden sonraki 6 aylık dönemi kapsayacak şekilde
belirlenmesinin isteklileri caydırıcı ve rekabeti engelleyici nitelik taşıdığı,
3) İhale konusu işe ait hakediş ödemelerinin nasıl ve ne sürede yapılacağına ilişkin
olarak İdari Şartname’de ve Sözleşme Tasarısı’nda net bir düzenlemeye yer verilmediği,
idarenin takdirine bırakılmış bir ödeme düzeni öngörüldüğü, yapılan düzenlemenin bu haliyle
belirsizlik taşıdığı, ihale dokümanında hakediş ödemeleriyle ilgili olarak “iş süresince
dönemler itibariyle” şeklinde yapılan düzenlemenin açık, net ve anlaşılır olmaması nedeniyle
mevzuata aykırılık teşkil ettiği,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/047
: 55
: 21.10.2020
: 2020/UH.II-1719
4) Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde ve Teknik Şartname’nin 4’üncü
maddesinde hizmetin ifasında çalıştırılacak olan nitelik, nicelik ve sayıları idarece belirlenen
personellerin ilgili mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının yüklenici tarafından
karşılanacağının düzenlendiği, yapılan düzenlemeden ilk akla gelenin de kıdem ve ihbar
tazminatı olduğu, bu haliyle mevcut düzenlemelerin hem mevzuata aykırı olduğu, hem de
tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu,
ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem
tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin başlangıçta yapılması imkan dahilinde
olmadığından anılan düzenleme ile isteklilerin bu giderleri tekliflerine dahil etmeleri
istenilerek yüklenicilere mevzuatta yer almayan bir külfet yüklendiği, bu durumun isteklilerin
ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkisinin olacağı,
şikâyet başvurularının ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı
olduğu, dolayısıyla anılan düzenlemelerden anlaşılması gerekenin sözleşmenin yürütülmesi
aşamasında ilgili mevzuatın yükleniciye yüklediği sorumluluklar olduğu belirtilerek
reddedildiği, bununla birlikte, ihale dokümanında personel sayılarının nitelik ve niceliklerinin
belirlendiği, dolayısıyla ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet
alımı olmadığından bahsedilemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci
maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı
iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken
tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde
beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi
yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan
tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik
başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri
aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar
yapılabilir…” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı
6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya
eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden
itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan
ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci
fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya
son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir...” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde
“(1)Süreler;
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/047
: 55
: 21.10.2020
: 2020/UH.II-1719
a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,
…
izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,
24.08.2020 tarihinde yayınlanan İhale İlanı’nın “Bu ihalede benzer iş olarak kabul
edilecek işler” başlıklı 4.4’üncü maddesinde “4.4.1. Bu ihalede, kamuda veya özel sektörde
malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.”
düzenlemesi yer almaktadır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin benzer işin idarece belirlenmesine yönelik iddiasının
ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla,
başvuru sahibinin iddia konusu işlemi fark ettiği veya farkına varmış olması gereken tarihin
ihale ilanının yayınlandığı tarih (24.08.2020) olduğu, bu tarihi izleyen günden itibaren 10 gün
içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken 16.09.2020 tarihinde şikâyet
başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından anılan hususa yönelik iddianın süre yönünden
reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar”
başlıklı 24’üncü maddesinde ihale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer
verilemeyeceği ve ihale ilânlarında tekliflerin geçerlilik süresinin belirtilmesinin zorunlu
olduğu düzenlemesi yer almaktadır.
24.08.2020 tarihinde yayınlanan İhale İlanı’nın 11’inci maddesinde “Verilen tekliflerin
geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 240 (iki yüz kırk) takvim günüdür.” düzenlemesi yer
almaktadır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin tekliflerin geçerlilik süresinin belirlenmesine yönelik
iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Dolayısıyla, başvuru sahibinin iddia konusu işlemi fark ettiği veya farkına varmış olması
gereken tarihin ihale ilanının yayınlandığı tarih (24.08.2020) olduğu, bu tarihi izleyen günden
itibaren 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken 16.09.2020
tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından anılan hususa yönelik iddianın
süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Başvuru sahibinin geçici teminat süresinin işin başlama tarihinden sonraki 6 aylık
dönemi kapsayacak şekilde belirlenmesinin isteklileri caydırıcı ve rekabeti engelleyici nitelik
taşıdığına yönelik iddiası incelendiğinde ise ulaşılan tespitlere aşağıda yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinin ikinci fıkrasında
“32’nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli
olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir...” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi”
başlıklı 54’üncü maddesinde “(1) Tekliflerin geçerlilik süresi; tekliflerin tahmini
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/047
: 55
: 21.10.2020
: 2020/UH.II-1719
değerlendirme süresi, şikâyete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme
imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenir ve bu süre
ihale dokümanında belirtilir.
(2) İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları
değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif
geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Geçici teminat mektuplarının süresi” başlıklı 18.2’nci
maddesinde “4734 sayılı Kanunun 35’inci maddesindeki; “Bu Kanun kapsamında bankalarca
verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kurum yetkilidir. 4734 sayılı
Kanunun 32 nci maddesine göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün
fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik
süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır.”
hükmü ile ilgili olarak, geçici teminat mektuplarındaki sürenin idareler tarafından, teklif
geçerlik süresinden itibaren 30 günden daha uzun süreli olarak belirlenip belirlenemeyeceği
konusunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İdare, 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesini
esas alarak, teklif geçerlilik süresinin bitimi tarihine 30 gün eklemek suretiyle bulduğu tarihi
idari şartnamenin “geçici teminat” başlıklı maddesine yazacaktır. Tip idari şartnamelerin
geçici teminata ilişkin maddeleri gereğince geçici teminat olarak sunulan teminat
mektubunda geçerlilik tarihi belirtilmeli ve bu tarih, idari şartnamede öngörülen tarihten
önce olmamalıdır. Bu çerçevede, asgari süreyi karşılayan veya asgari sürelerden daha uzun
süreleri içerir geçici teminat mektuplarının geçerli kabul edilmesi gerekmektedir. Ayrıca,
süresiz geçici teminat mektupları da kabul edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1.
İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Ankara Aile, Çalışma Ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Huzurevleri
ile, Yenimahalle Görme Engelliler Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün, 2021 yılı 12 aylık
Malzemeli Mamul Yemek Hizmet alımı
b) Miktarı ve türü: Teknik şartnameye ek olarak sunulan "Öğün Sayıları Çizelgesinde"
belirtildiği üzere Toplam 2.138.788 öğün Malzemeli Mamul Yemek Hizmet Alımı.
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: İşin Yapılacağı Kuruluş Adları ve iletişim bilgileri, ihale
dokümanına ek olarak sunulan tabloda gösterilmiştir.
ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu
ihalede kısmi teklif verilebilir.
20.2. Kısmi teklife ilişkin açıklamalar
20.2.1. a) İhale konusu hizmet alım işi 8 kısımdan oluşmaktadır...” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde “24.1.
Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 240 (iki yüz kırk) takvim günüdür...”
düzenlemesi,
Yine aynı Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “... 26.3. Geçici
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/047
: 55
: 21.10.2020
: 2020/UH.II-1719
teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih,
26.06.2021 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.
26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, istenilen
katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesiyle İdare tarafından değerlendirme dışı
bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden tekliflerin geçerlilik süresinin, tekliflerin
tahmini değerlendirme süresi, şikâyete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile
sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ile benzeri hususlar dikkate alınarak
belirleneceği ve ihale dokümanında belirtileceği, ayrıca istekliler tarafından teklif edilen
bedelin %3’ünden az olmamak üzere ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlik süresinin
bitiminden itibaren 30 günden az olmamak üzere geçerlilik süresi taşıyan teminat mektubu
verileceği anlaşılmıştır.
Teklif geçerlik süresinin tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikâyete ilişkin
süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve
benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenmesinin idarelerin takdirinde olduğu, geçici teminat
olarak sunulan banka teminat mektuplarının süresinin teklif geçerlik süresi ile doğrudan
bağlantılı olduğu, ihale konusu işin niteliği ve 8 kısımdan oluştuğu dikkate alındığında geçici
teminat süresinin asgari geçerlik tarihinin 26.06.2021 olarak belirlenmesinde mevzuata
aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin anılan hususa yönelik iddiasının yerinde olmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu
hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde, bu Kanun’a göre düzenlenecek olan sözleşmelerde
belirtilmesi zorunlu hususlar hükme bağlanmış olup, ödeme yeri ve şartlarının sözleşmede yer
almasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde
“a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:
Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak
verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere
ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde
olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici
tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak
kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine
ödenir.
İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında
olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının
düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.
Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.
1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;
Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde
aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/047
: 55
: 21.10.2020
: 2020/UH.II-1719
sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın
yirminci (20.) günü düzenlenir.
...
Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir.
Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata
göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı
kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken
vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten
başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir
kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde
de ödeme yapılır...” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı
12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek
artışlara ilişkin bedel dahil) sözleşme yapılan her kısmın bağlı olduğu Mal Müdürlüğünce ve
Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla
aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:
Düzenlenen birim fiyat sözleşmelere ait hakediş bedelleri, Hizmet İşleri Genel
Şartnamesi hükümlerine göre iş süresince dönemler itibariyle ödenecektir.” düzenlemesi yer
almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde,
birim fiyat sözleşmelerde hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı
tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu
hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere
otuz gün içinde de ödeme yapılacağı hususları düzenlenmiştir.
Anılan Şartname’de yapılan bahse konu düzenlemede, hakedişin tahakkuka
bağlanmasının otuz günlük süreyle kısıtlanmasının, bu sürelere ilişkin sözleşmede kayıt
bulunmaması şartına bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, hakedişin tahakkuka
bağlanmasına ilişkin olarak Genel Şartnamede belirtilen süre dışında bir süre
öngörülmesi/öngörülmemesi idarenin yetki ve sorumluluğundadır.
Bununla birlikte, söz konusu Genel Şartname düzenlemesinde yükleniciye yapılacak
ödemenin tahakkuk tarihinden başlamak üzere 30 gün içinde yapılması gerektiği hususunun
yer aldığı, anılan Şartname’de ödeme süresinin belirlenmesi hususunda idarenin herhangi bir
takdir yetkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci
maddesinde yapılan düzenleme doğrultusunda, idarenin sözleşmenin uygulanması
aşamasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne uygun şekilde işlem yapma yükümlülüğü
bulunduğu, anılan Genel Şartname’de de sözleşmede sürelere ilişkin bir kayıt yoksa hakediş
raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere otuz gün
içinde tahakkuka bağlanacağının, bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme
yapılacağının belirtildiği, bu kapsamda, idarece yapılan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel
Şartnamesi’ne atıf yapılarak düzenlendiği, açık, net ve anlaşılır olduğu, idarenin takdirine
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/047
: 55
: 21.10.2020
: 2020/UH.II-1719
bırakılmış bir ödeme düzeni öngörülmediği ve başvuru sahibinin anılan hususa yönelik
iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine
dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği
olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi
denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar
ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.
…
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı
işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle
uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde
aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt
işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili
olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş
sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,
“Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’inci
maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve
kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri
uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere
mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem
tazminatı sayılır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem
tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu
kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları
sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait
işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt
işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine
göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları
ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum
veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14
üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara,
4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu
kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak
çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,
işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından
4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde
çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı
ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/047
: 55
: 21.10.2020
: 2020/UH.II-1719
hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen
süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları
itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden
hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına
yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş
sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak
hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt
işverenden talep hakkı saklıdır.
İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya
kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı
ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu,
ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet
süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi
yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi
yapılmaz.
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının
(a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe
tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden,
ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.
...
Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen
hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme
süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri
alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …”
hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarına ne şekilde hak
kazanılacağı ve hangi şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına
Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının
Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar”
başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile
yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:
…
e) 1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu
idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra
teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli
idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri,
belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon,
kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il
müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan
liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı
hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna
imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/047
: 55
: 21.10.2020
: 2020/UH.II-1719
ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının
ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için
kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni
yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden
işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden
yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma
saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama,
cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında
niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı
olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır.
Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine
ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da
niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan
kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.
…” hükmü,
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “... 36.3.
Çalışanların iş güvenliği sorumluluğu yürürlükteki İş Kanunu çerçevesinde tamamen
yüklenici firmaya aittir. Yüklenici firma, konuyla ilgili her türlü tedbiri almak zorundadır.
Yüklenici firma hiçbir ihtara gerek kalmaksızın lüzumlu emniyet tedbirlerini zamanında almak
ve kazalardan korunma usul ve çarelerini personeline öğretmekle yükümlüdür. Bu itibarla
taahhüdün ifası sırasında işçilerin bina dâhilinde ve çevresinde ihmal, dikkatsizlik ve
tedbirsizlik ile ehliyetsiz işçiler kullanmaktan dolayı kazaya uğramaları, yaralanmaları,
hayatlarını kaybetmeleri veya herhangi bir sebeple vuku bulabilecek kazalardan yüklenici
firma sorumlu olacaktır.
36.4. Firma yapacağı hizmetlerle ilgili olarak çalıştıracağı personel hakkında mevcut
yasa, yönetmelik, tüzük hükümleri ile diğer mesleki vecibelerle ilgili sözleşme tarihinden
sonra çıkacak olan mevzuata da uygun olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu ve İş Kanunu
hükümleri doğrultusunda, işçi sağlığı ve iş güvenliği önlemlerinin alınmasından tek başına
sorumlu olacaktır.
...
36.6. Yüklenici firma, personelinin Sosyal Güvenlik Kurumu, Maliye Bakanlığı,
belediyeler ve diğer mercilere yapılması gerekli beyan ve bildirimlerini, vergi, resim, harç
mükellefiyeti ve sorumluluklarını, hata, noksan ve kusurlu işlemlerden dolayı meydana
gelebilecek maddi ve manevi zarar, ziyan ve tahakkuk edecek cezaların tazmini (bu
nedenlerden dolayı tahakkuk edenler de dâhil) ile iş kazasıyla ilgili sorumluluğu da
üstlenmeyi kabul eder. ...” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Tazminata İlişkin Yükümlülükleri” başlıklı
bölümünün 4’üncü maddesinde “İşbu hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel
tarafından talep edilecek her türlü işçilik hak ve alacağının yegâne muhatabı yüklenici olup;
bu hak ve alacakların yerine getirilmemesi nedeniyle İdare muhatap kılınarak açılan davalar
ve bu davalar neticesinde icraya konulacak ilamlar nedeniyle İdareden istenilecek her türlü
ödeme talebi kayıtsız ve şartsız yüklenici tarafından ödenir ve bu tutar İdareye rücu edilemez.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/047
: 55
: 21.10.2020
: 2020/UH.II-1719
Yüklenicinin bu madde kapsamındaki yükümlülüğüne aykırı davranışı nedeniyle İdare
tarafından ödenen her türlü tutar da yükleniciye ayrıca rücu edilir.” düzenlemesi yer
almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar”
başlıklı 62’nci maddesinin (e) bendi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesi
dikkate alındığında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte
çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma
saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının
asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu
ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade ettiği anlaşılmaktadır.
İhale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, personel sayısının ihale dokümanında
belirlendiği ve bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı anlaşılsa
dahi yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyetinden oluşmadığı ve
ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının
ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun hüküm
altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin
personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a
göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem
tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait
olduğunun açık olduğu,
Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt
işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu
Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.
Personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde ise, kıdem
tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı
anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının
alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, her ne kadar Teknik
Şartname’de yüklenicinin hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel tarafından talep
edilecek her türlü işçilik hak ve alacağının yegâne muhatabı olduğu düzenlense de,
tazminatların ödenmesi hususunda yapılacak düzenlemelerle idarenin Kanun’dan doğan
sorumluluğunun kaldırılamayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme
sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, bu durumun
tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olmadığı
sonucuna ulaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/047
: 55
: 21.10.2020
: 2020/UH.II-1719
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince
itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.