2020/UH.II-1900 - Kamu İhale Kararı - 9.000.000 Km Şehiriçi Toplu Taşıma

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/052

: 35

: 18.11.2020

: 2020/UH.II-1900

BAŞVURU SAHİBİ:

Tep Endüstriyel Proje ve Uygulama A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İETT Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/146885 İhale Kayıt Numaralı “9.000.000 Km Şehiriçi Toplu Taşıma” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İETT Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı tarafından 16.04.2020 tarihinde

açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “9.000.000 Km Şehiriçi Toplu Taşıma” ihalesine ilişkin

olarak Tep Endüstriyel Proje ve Uygulama A.Ş. nin 27.03.2020 tarihinde yaptığı şikâyet

başvurusunun, idarenin 31.03.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince

10.04.2020 tarih ve 17336 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.04.2020 tarihli dilekçe ile

itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 21.10.2020 tarih ve

2020/MK-247 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/663-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında

yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 7’nci maddesinin birinci fıkrasının

(p) bendi ile Büyükşehir Belediyesi sınırları içindeki toplu taşıma hizmetlerini yürütmek ve

bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek işlerinin büyükşehir

belediyelerinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayıldığı, dolayısıyla idarenin

yürütmekle yükümlü olduğu “toplu taşıma hizmetini” bizzat yerine getirmeyip, ihale yoluyla

üçüncü kişilere devretmesinin hukuken mümkün olmadığı, bu durumda idarenin “toplu

taşıma hizmeti” işi ihalesi yapmasının hukuka ve mevzuata aykırı olduğu,

2) İdare tarafından hizmet alımı ve mal alımının birlikte ihale edildiği ancak söz

konusu ihale kapsamında yer alan yakıt ve yedek parça temini işinin, ihalenin personel

çalıştırılmasına dayalı bölümleri ile doğal bir bağlantısının bulunmadığı, yakıt ve yedek parça

alımının bu işten ayrılarak müstakil bir ihale ile alınmasının mümkün olduğu, ihalenin bu

şekilde yapılmasının ihalenin yeterlik kriterlerini etkilediği, rekabeti engellediği, kamu

kaynaklarının verimli kullanılması ilkesine ters düştüğü ve kamu zararına neden olduğu,

Şöyle ki; ihale kapsamında temin edilecek olan akaryakıt ve yedek parçaların ihale

bedelinin yaklaşık %65’lik kısmını oluşturduğu dikkate alındığında, 4734 sayılı Kamu İhale

Kanunu gereği mal alımı ihalesi ile akaryakıt dağıtıcı firmalarından temin edilmesi ve ilgili

mevzuat uyarınca dağıtıcı firmalara sağlanan indirim oranlarından yapılacak alımlarda kamu

yararı oluşturulmasının mümkün olduğu,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/052

: 35

: 18.11.2020

: 2020/UH.II-1900

Öte yandan, ihale konusu işin mal alımı dışında kalan kısmının personel

çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde olduğu, çalıştırılacak personelin çalışma

saatlerinin tamamını idare için kullanacağının ve işin süreklilik arzettiğinin açık olduğu, 696

sayılı KHK kapsamında bu nitelikte personel alımının yasaklandığı, farklı nitelikteki

ihtiyaçların aynı ihalede toplanarak yaklaşık maliyetin oluşturulması suretiyle işçilik giderinin

yaklaşık maliyet içindeki ağırlık oranının %70’in altına düşürülmesinin mevzuatı dolanmak

anlamına geldiği,

3) İhale kapsamında mal ve hizmet alımı yapılmasına ve söz konusu işlerin farklı

hizmet sunucuları tarafından konsorsiyum olarak karşılanabilecek nitelikte işler olmasına

karşın, ihalenin konsorsiyumlar tarafından teklif verilmesine ve kısmi teklife kapalı olmasının

rekabeti daraltıcı nitelikte ve ihale kanununun temel ilkelerine aykırı olduğu,

4) İhale kapsamında belirlenen benzer iş tanımının Kanun’un temel ilkelerine aykırı

olduğu, ihale dokümanı düzenlemelerinden söz konusu işlerin yürütülmesinde personel

hizmeti alımı, araçların yedek parçası ile araçların yakıtının tedarik edileceğinin görüldüğü

dolayısıyla ihale konusu işin personel çalıştırılması, araçların yedek parça alımı ile araçların

akaryakıt temini şeklinde üç bölümden oluştuğu ancak idare tarafından ihale konusu işin

esasını oluşturan akaryakıt satışı işlerinin ve mal malzeme dâhil personel çalıştırılması hizmet

işlerinin benzer iş olarak kabul edilmediği, bu düzenlemenin katılımı daraltıcı ve rekabeti

engelleyici nitelikte olduğu,

Ayrıca, benzer iş olarak belirlenen “Her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile

birlikte gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti” düzenlemesine parantez içinde eklenen

(Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği

"d" bendinde tanımlı) ibaresinin kısıtlayıcı olduğu,

“Otobüs üretimi ve satışı” nın benzer iş olarak belirlendiği, kamu veya özel sektörde

otobüs alımı işinin “mal alımı ’’niteliğinde olduğu, dolayısıyla ürettiği bir otobüsün satışını

yapan kişinin edinebileceği bir iş deneyim belgesinin kamu ihale mevzuatı bakımından “mal

alımı” iş deneyimi belgesi olduğu, bu bağlamda “mal alımı” niteliğindeki bir işin hizmet

alımı kapsamındaki bir ihalede, iş deneyiminin tevsiki amacıyla belirlenmiş olmasının

mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

Söz konusu ihaleye ilişkin olarak Tep Endüstriyel Proje ve Uygulama A.Ş. itirazen

şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 13.05.2020 tarihli ve 2020/UH.II-891

sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi

gereğince ihalenin iptaline, ” karar verilmiştir.

Davacı İETT Genel Müdürlüğü tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin

durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 15.09.2020 tarihli

E:2020/1516, K: 2020/1390 sayılı kararında “Uyuşmazlık konusu karar iki farklı gerekçeye

(ihale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 5. maddesi

uyarınca olması gereken "kabul edilebilir doğal bağlantı"nın bulunmadığı ve bir arada ihale

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/052

: 35

: 18.11.2020

: 2020/UH.II-1900

edilmesinin mevzuata uygun olmadığı ve benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığı)

dayalı olarak tesis edildiğinden her bir gerekçe yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılması

gerekmektedir.

Bu kapsamda;

1-İhale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 5.

maddesi uyarınca olması gereken "kabul edilebilir doğal bağlantı"nın bulunmadığı ve bir

arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesi yönünden yapılan

değerlendirmede;

…

Dava konusu kurul kararı ile "İhale konusu işin; esasen akaryakıt, personel (şoför

dahil), bakım onarım giderleri yükleniciye ait olmak üzere idareye ait 107 adet TEMSA

marka AVENUE CNG model otobüs ile şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi

olduğu, özellikle ihale konusu işin gerçekleştirilmesinde kullanılacak araçların idareye ait

olduğu göz önüne alındığında, ihale kapsamında yer verilen her bir işin tek başına ihale

konusu edilebilecek nitelikte olduğu ve söz konusu işlerin her birinin ayrı ihale edilebileceği

(örn. akaryakıt alımının mal alımı ihalesi ile) bu çerçevede ihale kapsamında yer verilen işler

arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi uyarınca olması gereken “kabul

edilebilir doğal bağlantı” nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun

olmadığı"ve bu aykırılığın düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olmadığı gerekçesiyle

ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Yukarıda yer verilen doküman hükümleri incelendiğinde, söz konusu hizmet işinde

kullanılacak olan araçların idareye ait olduğu ve bu araçların Çobançeşme Garajında servise

verilerek, yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere şehir içi toplu taşıma hizmetinin

gerçekleştirileceği, ayrıca sözleşme kapsamında otobüslerin periyodik bakımları, arıza ve

hasar onarımları, garaj içi parklanmaları araçların servise hazır olması için ikmal ve

temizlikleri, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri, yakıt dahil her

türlü sıvı (likit) ürünlerin tedariki ve tüm likitlerin tamamlanması ve her türlü garaj işletme ve

operasyon maliyetlerinin yer aldığı, söz konusu hizmetlerin tamamı bakımından kilometre

bazında teklif alındığı görülmektedir.

Bu durumda, ihale konusu işin idareye ait 107 adet TEMSA marka AVENUE CNG

model otobüs ile şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi işi olduğu ve söz konusu

işin gereği gibi ifa edilebilmesi için yeterli sayıda personel istihdamının sağlanması,

araçların her daim hizmete hazır olabilecek şekilde bakım onarımı ile temizlik işlerinin

yapılması ve akaryakıt ikmalinin sağlanması gerektiği açıktır. Bu yönüyle söz konusu

hizmetlerin birbirini tamamlayıcı nitelikte olduğu ve zikredilen hizmetlerden birinin eksik

kalması halinde toplu taşıma hizmetin hiç yahut gereği gibi ifa edilmesinin mümkün olmadığı

görüldüğünden ihale kapsamında yer alan iş kalemleri arasında 4734 sayılı Kamu İhale

Kanunu 5. maddesi uyarınca olması gereken kabul edilebilir doğal bağlantının bulunduğu

sonucuna varıldığından söz konusu iş kalemlerinin bir arada ihale edilmesinde mevzuata

aykırı bir yön bulunmadığı ve bu durumun kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması

ile hizmetin gereği gibi ifasına yönelik olduğu anlaşıldığından dava konusu kurul kararının

bu kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2-Benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığı gerekçesi yönünden yapılan

değerlendirme ise;

…

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri”

başlıklı 7’nci maddesinde; “ Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/052

: 35

: 18.11.2020

: 2020/UH.II-1900

Kamu veya Özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;

a- Her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile birlikte gerçekleştirilen şehiriçi

toplu taşıma (Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları

Yönetmeliği "d"bendinde tanımlı) hizmeti,

b- Otobüs üretimi ve satışı Yukarıda a ve b maddelerinde belirtilen işler her biri ayrı

ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır. Aile ve

Sosyal Politikalar Bakanlığı Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği'nin

"Tanımlar"başlıklı 3. maddesinde; "... d) Şehir içi toplu taşıma hizmetleri: Şehir içi kara ve

deniz taşımacılığında taksi, taksi dolmuş, dolmuş, rekreaktif, turistik ve servis amaçlı

kullanılan araçlar hariç olmak üzere; demiryolları ve denizyollarının şehiriçi hatlarında

sunulan toplu insan ulaşımına yönelik hizmetler ile belediyelere, belediyeler tarafından

kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen

özel şahıs veya şirketlere ait olup da mevzuatına göre ayakta yolcu taşıyabilen araçlar ya da

demiryolları ve denizyolları araçları kullanılmak suretiyle sunulan şehir içi toplu insan

ulaşımına yönelik hizmetleri, ... ifade eder."düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca idarece ihale konusu iş veya işin

bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle

gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon

gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş olarak belirlenebileceği

anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, uyuşmazlığa konu ihalenin şehir içi toplu taşıma işi olduğu, ihale

konusu iş kapsamında idareye ait 107 Adet TEMSA marka AVENUE CNG model araç ile

yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere idarece belirlenen çalışma çizelge ve koşullarına

uygun olarak otobüsün işletilmesi, şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi,

otobüslerin periyodik bakımlarının, arıza ve hasar onarımlarının, garaj içi parklanmalarının,

araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerinin, yol yardım hizmeti, garaj açık

ve kapalı alanlarının temizliklerinin, yakıt dahil her türlü sıvı (likit) ürünlerin ikmalinin ve

her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarının yapılmasının planlandığı anlaşılmaktadır.

Olayda, idarece benzer işin her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile

gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti ve/veya otobüs üretimi ve satışı şeklinde

belirlendiği görülmektedir.

Bu durumda, ihale konusu işin kesintisiz bir şekilde sürdürülmesi gereken şehir içi

toplu taşıma hizmeti olması, kullanılacak olan araç sayısının fazla olması ve bu ölçüde büyük

bir ihalede gerçekleştirilecek olan bakım ve onarım hizmetlerinin deneyim gerektirmesi gibi

hususlar birlikte değerlendirildiğinde benzer işin (a) maddesinin ihale konusu işle örtüşür

şekilde belirlendiği, öte yandan araçlara ilişkin parça, malzeme ve hizmetlerin temin ve

tedarik edilmesinin de ihalenin esaslı bir unsurunu teşkil ettiği görülmekte olup, benzer iş

tanımının (b) maddesinin de ihalenin konusuyla uyumlu olduğu, ihaleye katılımı ve rekabeti

arttıracak şekilde belirlendiği, netice itibarıyla idarece, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle

nitelik ve büyüklük, personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan

işlerin benzer iş olarak belirlendiği anlaşıldığından dava konusu işlemde bu yönüyle de

hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davalı idarece benzer işe ilişkin ikinci bendin de mal alımına konu

edilebilecek iş deneyim belgesinin hizmet alımı ihalesinde sunulmasını öngördüğü ve bu

haliyle mevzuata uygun olmadığı ileri sürülmekte ise de otobüs üretimi ve satışı işinin satış

sonrası hizmetleri dikkate alındığında yedek parça, yol yardım, bakım ve onarım gibi

hizmetleri de bünyesinde barındırdığı dikkate alındığında ihale konusu işin esaslı

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/052

: 35

: 18.11.2020

: 2020/UH.II-1900

unsurlarından olan araçlara ilişkin parça, malzeme ve hizmetlerin temin ve tedarik edilmesi

işlerini kapsadığı ve ihaleye katılımı ve rekabeti arttıracak şekilde belirlendiği

anlaşıldığından bu iddiaya itibar edilmemiştir.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline

karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 21.10.2020 tarihli ve

2020/MK-247 sayılı Kurul kararında “…Anılan Kurul kararının 2’nci iddiasının ikinci

kısmında ve 3’üncü iddiasına ilişkin kısmında “ Öte yandan başvuru sahibinin “ihale

konusu işin mal alımı dışında kalan kısmının personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı

niteliğinde olduğu” iddiasına yönelik olarak ise, ihale kapsamında yer verilen işler arasında

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi uyarınca olması gereken “kabul

edilebilir doğal bağlantı”nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun

olmadığı tespit edildiğinden söz konusu iddia hakkında ilave bir değerlendirme yapılmasına

gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına yönelik olarak yapılan inceleme neticesinde, ihale

kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi

uyarınca olması gereken “kabul edilebilir doğal bağlantı”nın bulunmadığı ve bir arada ihale

edilmesinin mevzuata uygun olmadığı tespit edildiğinden, “ihalenin konsorsiyumlar

tarafından teklif verilmesine ve kısmi teklife kapalı olmasının rekabeti daraltıcı nitelikte ve

ihale kanununun temel ilkelerine aykırı olduğu”na ilişkin söz konusu iddialar hakkında ilave

bir değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” tespitleri yer

almakta olup, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 15.09.2020 tarihli E: 2020/1516, K:

2020/1390 sayılı kararının “ihale kapsamında yer alan iş kalemleri arasında 4734 sayılı

Kamu İhale Kanunu 5. maddesi uyarınca olması gereken kabul edilebilir doğal bağlantının

bulunduğu sonucuna varıldığından söz konusu iş kalemlerinin bir arada ihale edilmesinde

mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı”na yönelik değerlendirmeleri karşısında, söz konusu

iddialar hakkında ilave bir değerlendirme yapılmamasına yönelik Kurul kararında yer verilen

gerekçenin de ortadan kalktığı, bu itibarla söz konusu iddiaların esasının yeniden incelenmesi

gerektiği anlaşılmıştır.” değerlendirmesine yer verilerek “1- Anılan Mahkeme kararında

belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 13.05.2020 tarihli ve

2020/UH.II-891 sayılı kararının 2’nci maddesinin ilk kısmının ve 4’üncü maddesine ilişkin

kısmının iptaline,

2- Başvuru sahibinin 2’nci iddiasının ikinci kısmında yer verilen “ihale konusu işin

mal alımı dışında kalan kısmının personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde

olduğu” ve 3’üncü iddiasında yer verilen “İhale kapsamında mal ve hizmet alımı

yapılmasına ve söz konusu işlerin farklı hizmet sunucuları tarafından konsorsiyum olarak

karşılanabilecek nitelikte işler olmasına karşın, ihalenin konsorsiyumlar tarafından teklif

verilmesine ve kısmi teklife kapalı olmasının rekabeti daraltıcı nitelikte ve ihale kanununun

temel ilkelerine aykırı olduğu” iddialarının esasının yeniden incelenmesine,” karar verildiği

anlaşılmaktadır.

21.10.2020 tarihli ve 2020/MK-247 sayılı Kurul kararı doğrultusunda inceleme

“Başvuru sahibinin 2’nci iddiasının ikinci kısmında yer verilen “ihale konusu işin mal alımı

dışında kalan kısmının personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde olduğu”

ve 3’üncü iddiasında yer verilen “İhale kapsamında mal ve hizmet alımı yapılmasına ve söz

konusu işlerin farklı hizmet sunucuları tarafından konsorsiyum olarak karşılanabilecek

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/052

: 35

: 18.11.2020

: 2020/UH.II-1900

nitelikte işler olmasına karşın, ihalenin konsorsiyumlar tarafından teklif verilmesine ve kısmi

teklife kapalı olmasının rekabeti daraltıcı nitelikte ve ihale kanununun temel ilkelerine aykırı

olduğu” iddiaları yönünden yapılmıştır.

1) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,

güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında

karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı

ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci

maddesinin (e) bendinde “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde

yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli

kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin

merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi

olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel

idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik

kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve

spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden,

anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına

dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve

buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun

ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının

ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için

kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni

yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden

işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden

yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma

saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama,

cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel

çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında

niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı

olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır.

Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine

ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da

niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan

kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye

yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci

maddesinde “ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında

belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/052

: 35

: 18.11.2020

: 2020/UH.II-1900

maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol

giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet

alımlarını ifade eder.” şeklinde tanımlanmaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci

maddesinde “1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 9.000.000 Km Şehiriçi Toplu Taşıma

b) Miktarı ve türü: İdareye ait 107 Adet Temsa marka Avenue CNG' li araçlarla

9.000.000 km, yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere şehiriçi toplu taşıma hizmetinin

gerçekleştirilmesi işidir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İstanbul ili sınırları içerisinde İdarenin yürütüm ve denetiminde

olan toplu ulaşım ağı “ düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “1.

Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak sigorta, ulaşım, vergi,

resim ve harç giderleri ile KİK payı isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni

gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları

karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir

hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Yüklenicinin faaliyetleri ile ilgili tüm işletme giderleri (servis, yemek, elektrik,

su, doğalgaz, garaj ısıtma-soğutma-havalandırma sitemleri, kalibrasyon gerektiren tüm cihaz

ve aletler ile bu aletlerin kalibrasyon ücretleri, ortam ölçümleri, yol yardım hizmeti, jeneratör

ve forklift yakıtı vs.) yükleniciye ait olacaktır.

25.3.2. Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların

şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye

aittir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1. İşin konusu;

İdarece belirlenmiş çalışma çizelge ve koşullarına uygun olarak İdareye ait 107 Adet TEMSA

marka AVENUE CNG model araç ile Çobançeşme Garajında servise verilerek, yakıt bedeli

yükleniciye ait olmak üzere şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi işidir.

1.2.Şartnameye konu iş kapsamında yüklenici tarafından İdareye ait iş yerlerinden

otobüsün alınarak İdarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün

işletilmesidir.

1.3. Sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik bakımlarını, arıza ve hasar

onarımlarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır olması için ikmal ve

temizlenmelerini, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerini, yakıt ve

her türlü sıvı (likit) ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarını

kapsamaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu hizmet işinde kullanılacak olan araçların (107 Adet TEMSA marka

AVENUE CNG) idareye ait olduğu ve bu araçların Çobançeşme Garajında servise verilerek,

yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirileceği,

ayrıca sözleşme kapsamında otobüslerin periyodik bakımları, arıza ve hasar onarımları, garaj

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/052

: 35

: 18.11.2020

: 2020/UH.II-1900

içi parklanmaları, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlikleri, yol yardım

hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri, yakıt dahil her türlü sıvı (likit) ürünlerin

tedariki ve tüm likitlerin tamamlanması ve her türlü garaj işletme ve operasyon maliyetlerinin

yer aldığı, ihale dokümanı kapsamında çalıştırılacak personel sayısına, personelin tam

zamanlı ve mesaisinin tamamını idarede geçireceğine dair düzenlemeye yer verilmediği tespit

edilmiştir.

İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetvelinden, kilometre birimi üzerinden teklif alındığı

anlaşılmıştır.

İdare tarafından yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde ise; yine kilometre

hesabı üzerinden piyasadan alınan tekliflerin ortalaması esas alınarak birim fiyatın

belirlendiği (6,5000) ve ihale konusu iş kapsamında yapılacak toplam kilometre (9.000.000)

olan miktar ile çarpılarak yaklaşık maliyetin (58.500.000,00) oluşturulduğu anlaşılmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlenmediği, personelin çalışma saatlerinin

tamamının idare için kullanılacağının düzenlenmediği, idarece yaklaşık maliyet hesaplamaları

kapsamında düzenlenen tabloda personel giderlerinin yaklaşık maliyete oranının %36,29

olarak belirlendiği dolayısıyla ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı

olmadığı anlaşılmıştır.

Nitekim, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 15.09.2020 tarihli E: 2020/1516, K:

2020/1390 sayılı kararında da ihale konusu iş kapsamındaki iş kalemlerinin birlikte ihale

edilmesinin hukuka uygun bulunduğu görülmüş olup, yukarıda yapılan tespitler ile Mahkeme

kararı birlikte değerlendirildiğinde iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; “İhaleye katılmak üzere

birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş

ortaklığı veya konsorsiyumlar , ” hükmü,

Aynı Kanun’un “İş Ortaklıkları” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden

fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü

oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak

üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık

alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye

teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye

konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında

ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma

istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör

ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme

imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi

gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel

kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları,

konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel

kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/052

: 35

: 18.11.2020

: 2020/UH.II-1900

ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,

Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari

şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında;

isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan

teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik

dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge

ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi

zorunludur:

….

h) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına

veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif

teklif verilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceği.”

hükmü yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Konsorsiyum” başlıklı 17’nci maddesinde “1.

Konsorsiyumlar ihaleye teklif veremez.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “1. Bu ihalede

işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun’un 14’üncü maddesi hükmünden, ortak girişimlerin birden

fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü

oluşturulabileceği, iş ortaklığı üyelerinin hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte

yapmak üzere, konsorsiyum üyelerinin ise hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi

uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yapacakları; iş ortaklıklarının her

türlü ihaleye teklif verebileceği ancak idarelerin, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi

durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında

belirteceği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere ihalelere konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğinin

belirlenmesinde idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu, ihalenin konsorsiyumların teklif

vermelerine açık olarak gerçekleştirilmesi bakımından mevzuatta bir zorunluluk

öngörülmediği, ihale dokümanının düzenlenmesinde ise ihaleye konsorsiyumlar tarafından

teklif verilip verilmeyeceğine ve ihalenin kısmi teklife açık olup olmayacağına ilişkin İdari

Şartname’de belirleme yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Ankara 18. İdare Mahkemesinin yukarıda aktarılan 15.09.2020 tarihli E: 2020/1516,

K: 2020/1390 sayılı kararında yer verilen “ihale konusu işin idareye ait 107 adet TEMSA

marka AVENUE CNG model otobüs ile şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi işi

olduğu ve söz konusu işin gereği gibi ifa edilebilmesi için yeterli sayıda personel istihdamının

sağlanması, araçların her daim hizmete hazır olabilecek şekilde bakım onarımı ile temizlik

işlerinin yapılması ve akaryakıt ikmalinin sağlanması gerektiği açıktır. Bu yönüylesöz konusu

hizmetlerin birbirini tamamlayıcı nitelikte olduğu ve zikredilen hizmetlerden birinin eksik

kalması halinde toplu taşıma hizmetin hiç yahut gereği gibi ifa edilmesinin mümkün olmadığı

görüldüğünden ihale kapsamında yer alan iş kalemleri arasında 4734 sayılı Kamu İhale

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/052

: 35

: 18.11.2020

: 2020/UH.II-1900

Kanunu 5. maddesi uyarınca olması gereken kabul edilebilir doğal bağlantının bulunduğu “

değerlendirmesi doğrultusunda ihale konusu iş kapsamındaki iş kalemlerinin arasında doğal

bağlantı olduğu ve birlikte ihale edilmesinin hukuka uygun bulunduğu,

Öte yandan aynı kararda yer alan “…idarece benzer işin her türlü otobüs bakım,

onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti ve/veya otobüs üretimi

ve satışı şeklinde belirlendiği görülmektedir.