Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Kütahya Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü
/
2020/535541-Kuruluş Mutfağında, Malzeme Dahil Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı Dağıtımı Servisi ve Sonrası İşler
Bilgi
İKN
2020/535541
Başvuru Sahibi
Hayat Organizasyon ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.
İdare
Kütahya Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü
İşin Adı
Kuruluş Mutfağında, Malzeme Dahil Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı Dağıtımı Servisi ve Sonrası İşler
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/057
: 19
: 23.12.2020
: 2020/UH.II-2150
BAŞVURU SAHİBİ:
Hayat Organizasyon ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kütahya Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/535541 İhale Kayıt Numaralı “Kuruluş Mutfağında, Malzeme Dahil Yemek Pişirme
Yoluyla Mamul Yemek Alımı Dağıtımı Servisi ve Sonrası İşler” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Kütahya Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 12.11.2020
tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kuruluş Mutfağında, Malzeme Dahil Yemek
Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı Dağıtımı Servisi ve Sonrası İşler” ihalesine ilişkin
olarak Hayat Organizasyon ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.nin 06.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet
başvurusunun, idarenin 11.11.2020 tarihli yazısı ile reddi başvuru sahibince 20.11.2020 tarih
ve 52176 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.11.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet
başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/1810 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname'nin "Diğer Hususlar" başlıklı 47'nci maddesinde kıdem tazminatına
ilişkin sorumluluğun yükleniciye bırakıldığı, yüklenicinin kıdem tazminatlarının ödenmesi
yükümlülüğü bulunmadığından ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, bahse konu hak
ve alacaklar arasında yer alan kıdem ve ihbar tazminatının yaklaşık maliyet hesabına dâhil
edilip edilmediği hususunda tereddüt söz konusu olduğu, söz konusu düzenlemenin ilgili
mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının karşılanacağı şeklinde anlaşılmasının
kaçınılmaz olduğu, bunlar arasında ilk akla gelenin de kıdem ve ihbar tazminatı olduğu, bu
haliyle mevcut düzenlemelerin hem mevzuata aykırı olduğu, hem tekliflerin oluşturulmasını
engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu,
2) İhale dokümanında ihale konusu işte kullanılması öngörülen temizlik
malzemelerine ve miktarlarına yer verilmediği, bu durumun istekliler tarafından tekliflerin
sağlıklı bir şekilde oluşturulması ve sunulan tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesi
imkanını ortadan kaldırdığı, birbirinden farklı malzemeleri farklı miktarlarda teklif fiyatlarına
dahil etmiş isteklilerden hangisinin teklifini mevzuata uygun oluşturup hangisinin
oluşturmadığı hususunu değerlendirme imkanı bulunmadığı, ihale dokümanının isteklilerin
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/057
: 19
: 23.12.2020
: 2020/UH.II-2150
sağlıklı bir şekilde tekliflerini hazırlamasına mani olduğu ve aşırı düşük sorgulamasında
sorunlara yol açacağı,
3) Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde
ağır aykırılık hallerine yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, öte yandan, Sözleşme
Tasarısı'nda aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olup olmaması hususunun
düzenlenmemesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet
Alımları Tip Sözleşmesinin 16’ncı maddesine aykırı olduğu,
4) İdari Şartname'nin 47.1'inci maddesinde yer alan "1-2, 3-6, 7-12 ve 13 yaş üzeri ve
diyetli gruplar için; bir kişiye verilecek bir adet ara öğünün bedeli kahvaltı bedelinin yarısını,
bir kişiye verilecek bir günlük iki adet ara öğün ya da bir günlük üç adet ara öğün verilmesi
durumunda iki adet ara öğünün toplam bedeli bir kişiye verilecek bir günlük kahvaltı
bedelini, bir günlük bir adet ara öğün, bir günlük iki adet ara öğün ya da bir günlük üç adet
ara öğün verilmesi durumunda, bir günlük iki adet ara öğünün toplamı ile bir günlük kahvaltı
toplamı bedeli, bir kişiye verilecek olan bir günlük öğle yemeği ya da bir günlük akşam
yemeği bedelini geçmeyecektir. Bu kurala uymayan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en
avantajlı teklif olsa dahi değerlendirmeye alınmayacaktır."düzenlemesinin isteklilerin kendi
fiyatlarını belirleme imkânını ortadan kaldırması nedeniyle mevzuata aykırı olduğu
iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı
fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı
işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle
uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde
aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt
işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili
olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş
sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü,
Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı”
başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan
kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri
uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere
mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem
tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin
birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem
tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu
kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları
sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/057
: 19
: 23.12.2020
: 2020/UH.II-2150
işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt
işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine
göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları
ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum
veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14
üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara,
4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu
kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak
çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak
suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından
4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde
çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı
ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi
hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen
süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları
itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden
hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına
yatırılmak suretiyle ödenir.
…
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden,
(b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip
yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem
tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08/02/2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına
Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının
Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.
İdari Şartname'nin "Teklif fiyata dahil giderler" başlıklı 25'inci maddesinde "25.3.2.
İşçilik ücreti, yemek ve giyecek giderleri:
Kadın Konukevi için; Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle
ilgili olarak aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta
geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli;
(1) aşçı,
(1) servis elemanı,
işçilik giderleri [(işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol, giyim, ulusal bayram ve genel
tatil günlerinde çalışılacak toplam 31 gün (2 personel için),
…
Huzurevi için; Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili
olarak aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği
hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli;
(2) aşçı,
(1) aşçı yardımcısı,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/057
: 19
: 23.12.2020
: 2020/UH.II-2150
(9) servis elemanı,
işçilik giderleri [(işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol, giyim, ulusal bayram ve genel
tatil günlerinde çalışılacak toplam 186 gün (10 personel için)…"düzenlemesi,
Anılan Şartname'nin "Diğer Hususlar" başlıklı 47'nci maddesinde "47.17. Yüklenici
tarafından çalıştırılan işçiler İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatı hükümlerine
tabi olup, çalıştırılan işçilerin mevzuatla ilgili tüm hakları saklıdır. Yüklenici firma idare ile
işbirliği halinde, evlenme, doğum, ölüm, yıllık izin, hastalık raporu ve özel izinler nedeniyle
hizmette aksamaya meydan vermemek için gerekli olan tüm tedbirleri almak zorundadır.
Sosyal güvenlik mevzuatı ile işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair
konularda tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konularda sorumlu
sayılmayacaktır."düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının
ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun
hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin
personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a
göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem
tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait
olduğunun açık olduğu,
Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt
işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu
Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu,
Bu itibarla, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem
tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı
anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının
alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, her ne kadar
başvuruya konu ihaleye ilişkin doküman düzenlemesinde işçi haklarının ödenmesi gibi
sorumlulukların yükleniciye ait olduğu düzenlenmiş olsa da söz konusu Kanun hükmü
karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu
hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve
sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan,
ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini
gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının
mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem
tazminatlarını dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan
iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Yapılan incelemede, ihale dokümanında ihale konusu işte kullanılması öngörülen
temizlik malzemelerine ve miktarlarına yer verilmediği, ihale konusu işin malzeme dâhil
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/057
: 19
: 23.12.2020
: 2020/UH.II-2150
yemek hazırlanması ve dağıtımı olduğu, tekliflerin öğün adedi üzerinden oluşturulacağı
görülmektedir.
Malzemeli yemek hizmeti alımı ihalelerinde isteklilerin teklif fiyatlarını oluştururken
idare tarafından hazırlanan örnek menüdeki girdiler ve işçilik giderlerini esas alarak teklif
ettikleri birim fiyatı oluşturmaları (ana girdi- işçilik ve yardımcı girdiler) ve aşırı düşük teklif
açıklamalarında da bu şekilde teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerektiği göz önüne
alındığında, söz konusu gidere yönelik olarak istekliler tarafından basiretli bir tacirden
beklenildiği şekilde iş kapsamında ihtiyaç duyulan temizlik malzemelerinin miktarının
öngörülebileceği ve öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatlarının
oluşturulabileceği değerlendirildiğinden, temizlik malzemesi giderine ilişkin olarak birim
fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4735 sayılı Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak
yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen
oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça
belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil
veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin
teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye
edilir.” hükmü,
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı
16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık
halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak
gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere
oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği
gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b)
bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.
Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda
ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu
geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana
kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine
göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın
yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde
ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/057
: 19
: 23.12.2020
: 2020/UH.II-2150
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci
maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,
Aynı Tip Sözleşmenin 16.1.1’inci maddesine bağlı 26 numaralı dipnotunda “Bu
maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.
(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak
gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere
oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin
niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci
maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece
feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden
yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az
on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan
kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında
ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin
mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto
çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi
halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir:
İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde,
her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla
olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma
2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca
4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın
sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa
dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek
kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde
“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi
halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Binde 1
tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 5 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı
Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
feshedilebilecektir. Aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci
maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün
süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 1
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/057
: 19
: 23.12.2020
: 2020/UH.II-2150
tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin
mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto
çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi
halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu
geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana
kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine
göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın
yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde
ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde,
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci
maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir…” düzenlemesi
yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip
Sözleşmesinin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı
dipnotun; (1)’inci fıkrası kısmi kabul öngörülmeyen, (2)’nci fıkrası kısmi kabul öngörülen
işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme
cezasının ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmış, işin niteliği gereği gecikme cezasının
kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın ne olduğu
belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, sürekli tekrar eden işlerde, işin
tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir
aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini
geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların asgari aykırılık sayısını aşması
durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin
(b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile
sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha
fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede
belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde
sözleşmenin feshedilebileceği hususuna bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Başvuruya konu Sözleşme Tasarısı’nda işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye
uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere
sözleşme bedelinin binde 1'i tutarında ceza uygulanacağı, bu aykırılıkların 5 'den fazla olması
halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/057
: 19
: 23.12.2020
: 2020/UH.II-2150
kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin bulunduğu, bu düzenlemenin
Tip Sözleşmenin 26 numaralı dipnotuna uygun olduğu tespit edilmiştir.
Bahse konu dipnotta yer alan "…Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır]
hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin
(b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir…”
açıklamasından ağır aykırılık hallerinde aykırılığın tekrar edilip edilmediğine bakılmaksızın
sözleşmenin idarece feshedilebileceği, ancak bu durumun ağır aykırılık hallerinin neler
olduğunun idarece Sözleşme Tasarısı'na yazılması koşuluyla gerçekleştirilebileceği
anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuruya konu Sözleşme Tasarısı'nda ağır aykırılık hallerine yer
verilmemesinin idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna
varılmıştır.
Öte yandan, başvuru sahibinin Sözleşme Tasarısı'nda aykırılıkların ardı ardına veya
aralıklı olup olmaması hususunun düzenlenmemesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama
Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 16’ncı maddesine aykırı
olduğu iddia edilmekte ise de ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuatta
aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak olup olmamasına ilişkin bir düzenlemenin yer
almadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname'nin "Diğer Hususlar" başlıklı 47'nci maddesinde "47.1. 1-2, 3-6, 7-12 ve
13 yaş üzeri ve diyetli gruplar için; bir kişiye verilecek bir adet ara öğünün bedeli kahvaltı
bedelinin yarısını, bir kişiye verilecek bir günlük iki adet ara öğün ya da bir günlük üç adet
ara öğün verilmesi durumunda iki adet ara öğünün toplam bedeli bir kişiye verilecek bir
günlük kahvaltı bedelini, bir günlük bir adet ara öğün, bir günlük iki adet ara öğün ya da bir
günlük üç adet ara öğün verilmesi durumunda, bir günlük iki adet ara öğünün toplamı ile bir
günlük kahvaltı toplamı bedeli, bir kişiye verilecek olan bir günlük öğle yemeği ya da bir
günlük akşam yemeği bedelini geçmeyecektir. Bu kurala uymayan isteklinin teklifi ekonomik
açıdan en avantajlı teklif olsa dahi değerlendirmeye alınmayacaktır." düzenlemesi yer
almaktadır.
İdari Şartname'nin "Diğer Hususlar" başlıklı 47'nci maddesinde yer alan başvuruya
konu düzenlemeyle istekliler tarafından teklif edilen ara öğün bedelinin kahvaltı bedelinin
yarısını, kahvaltı bedelinin de öğle veya akşam yemeği bedelinin yarısını geçmemesinin
öngörüldüğü tespit edilmiştir.
İdarece şikâyet başvurusuna verilen cevaptan, söz konusu düzenlemeyle istekliler
tarafından teklif edilen birim fiyatlar arasında dengenin sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmış
olup mevcut doküman düzenlemesinde istekliler tarafından teklif vermeye engel bir husus
bulunmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2020/057
: 19
: 23.12.2020
: 2020/UH.II-2150
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.