2020/UY.II-302 - Kamu İhale Kararı - Çorum-İskilip Derekargın Göleti Sulaması

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/005

: 57

: 05.02.2020

: 2020/UY.II-302

BAŞVURU SAHİBİ:

Nvs İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

DSİ 5. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/250971 İhale Kayıt Numaralı “Çorum-İskilip Derekargın Göleti Sulaması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

DSİ 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 21.06.2019 tarihinde açık ihale usulü ile

gerçekleştirilen “Çorum-İskilip Derekargın Göleti Sulaması” ihalesine ilişkin olarak Nvs

İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin 20.12.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun,

idarenin 27.12.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.01.2020 tarih ve 408

sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.01.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda

bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/25 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan

inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teklif dokümanında sunulmuş olan geçici teminat kefalet senedinin geçersiz

olduğu,

2) Fiyat dışı unsurlarda belirtilen her poza verilebilecek minimum ve maksimum teklif

aralıklarının savunma istenen pozlara savunma verebilme imkanını ortadan kaldırdığı,

3) a) İhale dokümanında verilen analizlerden farklı bir analizle savunma istendiği, bu

durumun savunma verilemeyecek teklifleri savunma verilebilir hale getirdiği,

b) Aşırı düşük savunma için gönderilen yazının da analizlerin birebir açılımlarının

olması gerektiği, ancak savunma için gönderilen analiz girdilerinde eşit muameleye aykırı

davranılarak manipülasyon yapıldığı, 27.11.2019 tarihli yazı ekinde YF-03 ve YF-04

girdilerinin analizi verilmemişken, 04.11.2019 tarihli yazı ekinde YF-03 ve YF-04 girdileri

için analizlerin verildiği, ihale sürecinde farklı muamele yapıldığı, YF-04 için YF-01

girdisinin %10’u olarak alındığı, yeni analiz verilerek avantaj sağlandığı,

c) İDGS-05 nolu pozun açıklama istenmeyen girdilerin analizlerinde gerçekçi olarak

açılmadan belirleme yapıldığı,

d) NAK-KAZI, NAK-KUM, ve NAK-DEM için malzeme yoğunluğunun 1,25 ton/m³

olarak belirlendiği, kazı, kum ve demirin aynı yoğunlukta olmasının mümkün olmadığı,

idarece verilmiş nakliye formülünde yer alan nakliye mesafesi, A ve K katsayısının

değiştirildiği, bu değerlerin değiştirilmesinin mümkün olmadığı,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/005

: 57

: 05.02.2020

: 2020/UY.II-302

e) İhale üzerinde bırakılan Muzaffer Kaygın İnş. Mad. Haz. Bet. Tur. San. ve Tic. Ltd.

Şti. - Özbek İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesine aykırı olduğu, mevzuatta belirtilen eşit

muamele ilkesine uyulmadığı, piyasadan alınan fiyat tekliflerinin mevzuatta belirtilen şartları

ve kriterleri sağlamadığı, şöyle ki; alınan fiyat tekliflerinin ilgili alanda faaliyet gösteren

firmalardan alınmadığı, asgari ücretin altında ücretler alındığı,

f) Nakliye mesafelerinin düşük alındığı, nakliye girdilerinin açıklanması zorunlu

girdilerden olduğu, nakliye formülleri veya nakliye poz numaraları verilmiş olan nakliye

girdilerine ilişkin fiyat teklifi alınamayacağı, idarenin 04.11.2019 tarih ve 706572 sayılı

yazısı ile Kamu İhale Kurumu’na gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan nakliye

analizlerinin içerisinde işçilik içeren girdilerin yer aldığı, nakliye girdilerine ait mesafe, K

katsayısı ve formüller verildiği için NAK-KAZI, NAK-KUM, NAK-DEM ve NAK-ÇLB

girdileri için teklif alınamayacağı, nakliye girdileri için K belgesi olmayan firmalardan fiyat

teklifi alındığı, K belgesi olmayan firmalardan alınan nakliye tekliflerinin geçersiz olduğu, ilk

ihale komisyonu kararı öncesi idarenin 28.06.2019 tarihli yazı ekindeki aşırı düşük savunması

için gönderilen analizlerde ve yine idarenin 04.11.2019 tarih ve 706572 sayılı yazısı ile Kamu

İhale Kurumu’na gönderdiği ihale işlem dosyasında gönderilen analizlerde nakliye formülleri

verilmiş olup, idarenin üçüncü komisyon kararı öncesi aşırı düşük teklif savunması öncesi

savunma verilmemiş olsa bile nakliye pozlarına yönelik açıklamanın formüllere göre

yapılması gerektiği,

g) İDGS-05, İDGS-07, İDGS-08, İDGS-17, İDGS-18, İDGS-19, İDGS-20, İDGS-21,

İDGS-27, İDGS-28, İDGS-29, İDGS-30, İDGS-31, İDGS-32, İDGS-35, İDGS-36, İDGS-38,

İDGS-39, İDGS-40 VE İDGS-43 pozlarının tamamı için teklif alınıp savunma

yapılamayacağı, YF-001, YF-01, YF-02, YF-03, YF-04 gibi içerisinde hem malzeme hem

işçilik olan girdilere fiyat teklif alınamayacağı,

h) Makine amortisman girdilerine ilişkin fiyat teklifi alındığı, amortisman girdilerine

ilişkin fiyat teklifi alınamayacağı, makine amortisman girdileri için sıfır veya bir gibi

sembolik bir bedelin belirlenemeyeceği, makinelerin girdi bedelinin zamanla düşerken bakım

onarım giderinin zamanla artacağı, kamu analizleri de incelendiğinde makine bedeli tespit

edilirken bakım onarım işletme maliyetlerinin de değerlendirmeye alınması gerektiği,

ı) Açıklama istenmeyen 43.507.1006 (eski poz no:36.00506) içerisinde birçok işçilik

girdileri bulunduğu, bu itibarla bu pozda da açıklama yapılması gerektiği iddialarına yer

verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü

maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına

veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya

istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/005

: 57

: 05.02.2020

: 2020/UY.II-302

şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari

başvuru yollarıdır.

...

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak

sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit

edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında

bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet

başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem

veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden

itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde

ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda

yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale

dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın

satın alındığı tarihte başlar.

...

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli

bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere

karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına

yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından

karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise

başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın

bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.”

hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı

6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya

eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden

itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan

ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci

fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya

son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare

tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on

gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1)

Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan

durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/005

: 57

: 05.02.2020

: 2020/UY.II-302

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş

sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal

kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması

halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön

yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru

tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

18.09.2019 tarih ve 2019/UY.II-1186 sayılı Kurul kararına istinaden 27.09.2019 tarihli

ikinci ihale komisyonu kararı ile Muzaffer Kaygın İnş. Mad. Hazır Beton Tur. San. ve Tic.

Ltd. Şti. - Özbek İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye

alındığı ve ihalenin söz konusu istekli üzerinde bırakıldığı, bunun üzerine başvuru sahibi

NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 25.10.2019 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile

itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu itirazen şikayet başvurusunda Muzaffer

Kaygın İnş. Mad. Hazır Beton Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Özbek İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd.

Şti. İş Ortaklığının teklif dokümanında sunduğu geçici teminatın geçersiz olduğuna dair bir

iddiasının bulunmadığı, söz konusu iddianın 20.12.2019 tarihli idareye şikayet başvurusuna

konu edilmediği, 03.01.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet

başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü

maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına

veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya

istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun

olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet

ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru

yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale

sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu

yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı

maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun

bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda

bulunabileceği belirtilmiştir.

Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka

aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak

iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin

öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar

uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale

Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin

değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından

yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın

Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikâyet başvurusunda dile

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2020/005

: 57

: 05.02.2020

: 2020/UY.II-302

getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin

değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet

başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı

başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil

unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine

aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen

şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü ile,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak

işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… İdareye başvuru

konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen

şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate

alınmaz” açıklaması da şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet

başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Netice itibariyle yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye

şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu

edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar

hariç) anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin geçici teminata ilişkin iddiasının hak

kaybına uğradığını öğrendiği 27.09.2019 tarihinden itibaren on gün içinde şikayet ve

ardından itirazen şikayet başvurusuna konu etmesi gerekirken bu süre geçtikten sonra

03.01.2020 tarihinde doğrudan itirazen şikâyet başvurusuna konu ettiği anlaşıldığından

başvuru sahibinin iddiasının süre ve şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna

varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci

maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı

iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken

tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde

beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi

yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan

tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik

başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.