Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Yalova Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı
/
2021/415368-Yalova Üniversitesi Öğrencileri ve Personeli İçin Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı
Bilgi
İKN
2021/415368
Başvuru Sahibi
Hayat Organizasyon ve Danış. San. Tic. Ltd. Şti.
İdare
Yalova Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı
İşin Adı
Yalova Üniversitesi Öğrencileri ve Personeli İçin Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/037
: 21
: 08.09.2021
: 2021/UH.I-1687
BAŞVURU SAHİBİ:
Hayat Organizasyon ve Danış. San. Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yalova Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/415368 İhale Kayıt Numaralı “Yalova Üniversitesi Öğrencileri ve Personeli İçin
Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Yalova Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 16.08.2021
tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yalova Üniversitesi Öğrencileri ve Personeli
İçin Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hayat Organizasyon ve Danış.
San. Tic. Ltd. Şti. nin 10.08.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.08.2021
tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.08.2021 tarih ve 38472 sayı ile Kurum
kayıtlarına alınan 23.08.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/1376 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde "...Besin zehirlenmesi ağır aykırılık hali
sayılacaktır. Besin zehirlenmesinin en az 20 kişinin hekim raporu almasıyla tespit edilecektir.
Yemek yiyenlerde vukuu bulacak yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikayetlerinde, klinik
bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar
bulguları ile desteklenmesi halinde bu durum bir kez gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı
Kanunun 20.maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1'i (yüzde
biri) oranında ceza uygulanacaktır. Bu durum 1 kereye mahsustur. Bu durumda; zehirlenmeye
maruz kalan kişi veya kişilerin, Üniversite aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak
talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği Üniversiteye gelen tüm maddi ve
manevi cezaları, yasal faizler dahil olmak üzere yükleniciye rücu edilir ve yasal süreç
sonuçlanmadan kesin teminat miktarı yükleniciye iade edilmez. Yüklenici bu durumlardan
dolayı itirazda bulunamaz...." düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemenin, sözleşme
feshedildikten sonra işin maliyetinin yükleniciden tahsil edilmesine yönelik olduğu, ancak
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nda sözleşmenin feshine ilişkin yaptırımların
neler olduğunun açıkça hüküm altına alındığı, ihale mevzuatında bulunmayan genel hukuk
ilkelerine aykırı yaptırımların ihale dokümanında düzenlenemeyeceği, yüklenici tarafından
ihale konusu işin ihale dokümanına uygun olarak yerine getirilmediğinin tespiti halinde
idarelerce uygulanacak yaptırımların kamu ihale mevzuatında düzenlendiği, sözleşmenin
feshedilmesi sonucunda idarede oluşacak maddi zararların ancak dava yolu aracılığıyla
tazmin edilebileceğinden dolayı yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/037
: 21
: 08.09.2021
: 2021/UH.I-1687
2) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “Aşağıdaki aykırılık hallerinden
birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre
protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir” düzenlemesi bulunmasına
rağmen aykırılık hali olarak belirtilen haller incelendiğinde, bu hallerin gerçekleşmesi
durumunda hem idari para cezası kesileceği hem de sözleşmenin feshedileceğinin
öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak
tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan düzenlemenin bu
haliyle Tip Sözleşmeye ve ilgili notunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,
3) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “20- Yukarıda belirtilen 19
maddede ceza öngörülmeyen ancak Kontrol Komisyonunca İdari ve Teknik şartnamelerde yer
alan yükümlülüklerin yerine getirilmediğinin tespit edilmesi halinde; her bir durum için
kontrol teşkilatının uygun gördüğü miktarda sözleşme bedelinin yüzde birini geçmeyecek
oranda ceza uygulanır. Ayrıca bir ay içerisinde bu durumun 30 defa gerçekleşmesi halinde…”
düzenlemesi bulunmasına rağmen anılan maddede sözü geçen her bir durum için kontrol
teşkilatının uygun gördüğü miktarda düzenlemesi ucu açık bir düzenleme olup keyfi
uygulamalara sebebiyet vereceğinden dolayı mevzuata aykırı olduğu,
4) Teknik Şartname’nin 96’ncı maddesinde işçilerin hastalık sağlık, yıllık izin, idari
izin gibi, hallerinde bile idarenin öngördüğü sayıda kişi çalıştırmakla yükümlüdür
düzenlemesi yapılmasına rağmen yıllık izinler için personel çalıştırılmasının istenilmesi
yedek personel bulundurulacağı anlamına geleceğinden dolayı yapılan düzenlemenin
mevzuata aykırı olduğu,
5) Teknik Şartname’nin 97’nci maddesinde personelin tüm alacaklarından
yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği,
11/09/2014 tarihli Resmi Gazete’de
yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 Sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair
Kanun’un 8’inci maddesi ile 4734 sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili
maddeleri birlikte değerlendirildiğinde yüklenicinin kıdem tazminatlarının ödenmesi
yükümlülüğü bulunmadığından dolayı ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, bahse
konu hak ve alacaklar arasında yer alan kıdem ve ihbar tazminatının vs. yaklaşık maliyet
hesabına dâhil edilip edilmediği hususunda tereddüt söz konusu olduğu, söz konusu
düzenlemenin ilgili mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının karşılanacağı
seklinde anlaşılmasının kaçınılmaz olduğu, bunlar arasında ilk akla gelenin de kıdem ve ihbar
tazminatı olduğunda duraksama olmadığı,
Bu haliyle mevcut düzenlemelerin hem mevzuata aykırı olduğu, hem tekliflerin
oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu, hem de işin
ifası aşamasında telafisi güç sorunlara neden olacağı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/037
: 21
: 08.09.2021
: 2021/UH.I-1687
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde
“Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini
sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale
bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.
…
Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde,
bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak
kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin
teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale
dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye
herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek
kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının
onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve
kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin
getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi
halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde
ise tamamı,
Yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile
ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin
kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar
ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar
paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal
Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,
Anılan Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak
yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen
oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça
belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil
veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin
teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye
edilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci
maddesinde “ … 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde,
yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi
nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/037
: 21
: 08.09.2021
: 2021/UH.I-1687
Anılan Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde
“Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak
yasaktır:
…
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak
taahhüdünü yerine getirmemek…”hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci
maddesinde “…
(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır
değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması
halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır. Kısmi teklif verilmesine
imkan tanınan ihalelerde, tek bir sözleşmeye konu olacak kısımların herhangi birisi veya
birkaçı için teklif edilen fiyatın, ilgili kısım için hesaplanan sınır değerin altında olması
halinde alınacak kesin teminat tutarı, isteklinin sınır değerin altında teklif sunmuş olduğu
kısma veya kısımlara ilişkin yaklaşık maliyetin % 9’u, sözleşmeye konu diğer kısma veya
kısımlara ilişkin teklif fiyatının ise % 6’sı oranında hesaplanır ve bu tutarların toplamı kadar
kesin teminat alınır.
…” hükmü,
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci
maddesinde “11.1. Kesin teminat:
11.1.1.Yüklenici bu işe ilişkin olarak ........... (rakam ve yazıyla) ..........................
kesin teminat vermiştir.
11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi …../…/…. tarihine kadardır. Kanunda veya
sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması
durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.
11.2. Ek kesin teminat:
11.2.1. Fiyat farkı ödenmesi öngörülen işlerde, fiyat farkı olarak ödenecek bedelin ve
/veya iş artışı olması halinde bu artış tutarının % 6’sı oranında teminat olarak kabul edilen
değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden
hesaplanan ek kesin teminat miktarı hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.
11.2.2. Ek kesin teminatın teminat mektubu olması halinde, ek kesin teminat
mektubunun süresi, kesin teminat mektubunun süresinden daha az olamaz.
11.3. Yüklenici tarafından verilen kesin ve ek kesin teminat, 4734 sayılı Kanunun 34
üncü maddesinde belirtilen değerlerle değiştirilebilir.
11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:
11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine
getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit
edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye
verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade
edilecektir.
11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan
borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin
kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek
kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/037
: 21
: 08.09.2021
: 2021/UH.I-1687
varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.
11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan
hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin
yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları
hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar
sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.
11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine
ihtiyati tedbir konulamaz.” açıklaması,
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve
sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49.
md.: Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) İhale konusu işin
niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından
uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. (Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021)
Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme
bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı
halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde:
20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık
hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak
üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci
maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza
kesilmeden sözleşme feshedilir.
Aykırılık Hali
İhtar
Yapılacaktır/İhtar
Yapılmayacaktır
Sözleşme Bedeli
Üzerinden
Kesilecek Ceza
Oranı
Sözleşmenin
Feshini Gerektiren
Aykırılık Sayısı
1
2
3
…
.
16.1.3. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde:
20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki aykırılık hallerinden
birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre
protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir…” hükmü,
İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci
maddesinde “11.1. Kesin teminat
11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak ..................................................... (rakam ve
yazıyla) kesin teminat vermiştir.
11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../.... tarihine kadardır. Kanunda veya
sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması
durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.
11.2. Ek kesin teminat
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/037
: 21
: 08.09.2021
: 2021/UH.I-1687
11.2.1. Fiyat farkı ödenmesi öngörülen işlerde, fiyat farkı olarak ödenecek bedelin ve
/veya iş artışı olması halinde bu artış tutarının % 6'sı oranında teminat olarak kabul edilen
değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden
hesaplanan ek kesin teminat miktarı hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.
11.2.2. Ek kesin teminatın teminat mektubu olması halinde, ek kesin teminat
mektubunun süresi, kesin teminat mektubunun süresinden daha az olamaz.
11.3. Yüklenici tarafından verilen kesin ve ek kesin teminat, 4734 sayılı Kanunun 34
üncü maddesinde belirtilen değerlerle değiştirilebilir.
11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:
11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine
getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit
edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye
verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade
edilecektir.
11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan
borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin
kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek
kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir,
varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.
11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan
hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin
yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları
hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu
dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.
11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati
tedbir konulamaz.” düzenlemesi
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi”
başlıklı 16’ncı maddesinde ise “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin
sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda
belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı,
sözleşme bedelinin On Binde 3,00dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı
uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda
ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda
gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre
protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı
Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
idarece feshedilir.
…
20- Yukarıda belirtilen 19 maddede ceza öngörülmeyen ancak, Kontrol Komisyonunca
İdari ve Teknik şartnamelerde yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmediğinin tespit edilmesi
halinde; her bir durum için kontrol teşkilatının uygun gördüğü miktarda sözleşme bedelinin
yüzde birini geçmeyecek oranda ceza uygulanır. Ayrıca bir ay içerisinde bu durumun 30 defa
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/037
: 21
: 08.09.2021
: 2021/UH.I-1687
gerçekleşmesi halinde,
Yukarıda belirtilen cezalar uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme tek
taraflı feshedilir.
Besin zehirlenmesi ağır aykırılık hali sayılacaktır. Besin zehirlenmesinin en az 20 kişinin
hekim raporu almasıyla tespit edilecektir. Yemek yiyenlerde vukuu bulacak yemekten kaynaklı
besin zehirlenmesi şikayetlerinde, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda
olması, ayrıca bu durumun laboratuar bulguları ile desteklenmesi halinde bu durum bir kez
gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20.maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye
gerek kalmaksızın sözleşme fesh edilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise
sözleşme bedelinin % 1’i (yüzde biri) oranında ceza uygulanacaktır. Bu durum 1 kereye
mahsustur. Bu durumda; zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Üniversite aleyhine
herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler
gereği Üniversiteye gelen tüm maddi ve manevi cezaları, yasal faizler dahil olmak üzere
yükleniciye rücu edilir ve yasal süreç sonuçlanmadan kesin teminat miktarı yükleniciye iade
edilmez. Yüklenici bu durumlardan dolayı itirazda bulunamaz.” düzenlemesine yer verildiği
görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip
Sözleşmesinin 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri, sözleşmenin feshi ve cezai
şartların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş olup, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde
%1’den fazla olmamak üzere asgari bir ceza oranı belirleneceği ve aynı fiilin tekrarı halinde
bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağı, bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, belirtilen
sayıda gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre
protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi
gerektiğine ilişkin açıklamalara yer verilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi
davranışların, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci
maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece
feshedilebileceğinin düzenlenmesine yönelik açıklamalara da yer verilmiştir.
Öte yandan, 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde kesin teminatın ne şekilde
iade edileceği hükme bağlanmış, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer
alan Tip Sözleşmenin 11.4’üncü maddesinde de benzer düzenlemeye yer verilmiştir.
İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme
incelendiğinde, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının,
sözleşme bedelinin on binde 3,00’ü olarak belirlendiği, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın %
50 artırımlı uygulanacağının düzenlendiği, maddenin devamında sayılan aykırılık hallerinin
belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde (üçten az olmamak üzere), 4735 sayılı Kanun’un
20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece
feshedilebileceğinin düzenlendiği,
Diğer taraftan idarece besin zehirlenmesinin ağır aykırılık hali olarak öngörüldüğü,
yemek yiyenlerde vukuu bulacak yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikayetlerinde, klinik
bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar
bulguları ile desteklenmesi halinde bu durum bir kez gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı
Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın
sözleşmenin feshedilebileceği, 1 kereye mahsus olmak üzere sözleşmenin feshedilmemesi
halinde sözleşme bedelinin % 1’i (yüzde biri) oranında ceza uygulanacağı, ayrıca
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/037
: 21
: 08.09.2021
: 2021/UH.I-1687
zehirlenmeye maruz kalan kişilerin, üniversite aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak
talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği üniversiteye gelen tüm maddi ve
manevi cezalar, yasal faizler dahil olmak üzere yükleniciye rücu edileceği ve yasal süreç
sonuçlanmadan kesin teminat miktarının yükleniciye iade edilmeyeceği düzenlemesine yer
verildiği görülmüştür.
Bu kapsamda Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinin 20’nci alt bendinde yer
verilen düzenlemenin sadece sözleşmenin feshini içermediği, sözleşmenin feshinden sonraki
sürece ilişkin olarak yükleniciye mali açıdan sorumluluk yüklediği, sözleşmenin yükleniciden
kaynaklanan nedenlerle (yemek kaynaklı besin zehirlenmesi) feshi sonrasında zehirlenmeye
maruz kalan kişilerin üniversite aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde
bulunması durumunda, tüm maddi ve manevi cezalar, yasal faizler dahil olmak üzere
yükleniciye rücu edileceği ve yasal süreç sonuçlanmadan kesin teminat miktarının
yükleniciye iade edilmeyeceği düzenlemesine yer verildiği,
4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde kesin teminatın ne şekilde iade edileceği
hükme bağlanmış olup, yükleniciden kaynaklı sebeplerle taahhüdün sözleşme ve şartname
hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesine engel oluşturan eylemler neticesinde idarece
haklı sebeple ihalenin feshedilerek teminatın irad kaydına karar verilebileceği dikkate
alındığında, mevcut düzenlemede kesin teminatın iadesi için ilave koşullar belirlendiği, söz
konusu düzenlemenin 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde yer alan kesin teminatın
iadesine dair kuralları genişlettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu
sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2, 3, 4, 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı
6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya
eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden
itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan
ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci
fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya
son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare
tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on
gündür.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1)
Süreler;
…
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan
durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş
sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/037
: 21
: 08.09.2021
: 2021/UH.I-1687
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal
kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar.
(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması
halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön
yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru
tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu
fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet
başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak
işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı
sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet
başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz”
açıklaması bulunmaktadır.
Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik 2, 3, 4, 5’inci iddialarının 10.08.2021
tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 23.08.2021
tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları”
başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular
Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci
fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet
başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.
Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından
öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari
başvuru
yolunda
şikayet
yoluna
başvurulmadan
itirazen
şikayet
yoluna
başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet
başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.
Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte
uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını
sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe
ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması
nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.
Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet
başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan
kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği
anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/037
: 21
: 08.09.2021
: 2021/UH.I-1687
gerektiği sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli
olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış
olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına
yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde, / başvuru
ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının
edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine
kadar) bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi
de gerekmektedir.
Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet
başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde
bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların
incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz
konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden
itibaren 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan
düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde, / başvuru ihale
dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının
edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine
kadar) ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen
iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddialarını uyuşmazlığa konu hususu
öğrendiği 10.08.2021 tarihini (ihale dokümanının edinildiği tarih) izleyen günden itibaren on
gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar (10.08.2021 tarihine
kadar) yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre
geçtikten sonra 23.08.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından
başvuru sahibinin iddialarının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle
giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin
iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/037
: 21
: 08.09.2021
: 2021/UH.I-1687