2021/UH.I-1874 - Kamu İhale Kararı - Esenler İlçe Sınırları Dahilinde Kent Temizliği için Araç ve İş Makinası Kiralanması Hizmeti Alımı İşi

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2021/042

: 20

: 13.10.2021

: 2021/UH.I-1874

BAŞVURU SAHİBİ:

Hayat Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Esenler Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/449020 İhale Kayıt Numaralı “Esenler İlçe Sınırları Dahilinde Kent Temizliği için Araç

ve İş Makinası Kiralanması Hizmeti Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Esenler Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından 07.09.2021

tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Esenler İlçe Sınırları Dahilinde Kent Temizliği

için Araç ve İş Makinası Kiralanması Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Hayat

Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketinin 01.09.2021 tarihinde yaptığı

şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru

sahibince 20.09.2021 tarih ve 43089 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.09.2021 tarihli

dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1552 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan

inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden

önce sonuçlandırılması esas olmasına rağmen, idare tarafından şikayet başvurusuna cevap

verilmediği, bu nedenle ihale tarihinde ihaleye teklif verilmediği, bu durumun 4734 sayılı

Kanun'un 5’ inci maddesine aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2) Teknik Şartname’de ihalede kullanılacak olan araçların model yıllarının

belirtilmemesinin sözleşme aşamasında Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde

belirtilen cezai hükümlerin uygulanmasına sebebiyet verebileceği ve telafisi mümkün

olmayan sözleşme feshine neden olacağı, isteklilerin fırsat eşitliği açısından araçların model

yıllarının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

3) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen tablonun 5’inci satırında

araçların arıza, bakım, onarım, fenni muayene vb. veya yükleniciden kaynaklı başka bir

nedenle çalışma programı doğrultusunda işe çıkmaması veya öngörülen sürede yerine ikame

araç temin edilmemesi durumunda, puantaj düzenlenmeyeceğinin ve her araç için günlük on

binde 1 oranında ceza uygulanacağının belirtildiği, ancak araçların fenni muayene raporunun

bir zorunluluk olduğu, bu durumun çalışma programı içerisinde değerlendirilmesi gerekmekte

iken fenni muayeneye gidecek araç için ceza uygulaması yapılacağının belirtilmesinin

mevzuata aykırı olduğu, anılan düzenlemenin her araç için yedek araç bulundurulması ve söz

konusu giderlerin teklif fiyatlarına yansıtılması anlamına geleceği,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2021/042

: 20

: 13.10.2021

: 2021/UH.I-1874

4) İhaleye teklif veren isteklilerin teklif bedellerinin yaklaşık maliyete çok yakın

olduğu, ihalenin yaklaşık maliyete bu kadar yakın teklif bedelleri ile sonuçlandırılmasının

Kanun'un temel ilkelerine aykırı olduğu, ihaleye katılan diğer isteklilerin kendi aralarında

anlaşarak bu şekilde teklif sundukları, daha önceki ihalelerin devamlı aynı firma veya grup

firmaları tarafından alındığı, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 17’nci, TCK’nın 235’inci ve

4054 sayılı Kanun'un 4’üncü maddesinde yer alan hükümler kapsamında değerlendirilmesi

gerektiği, diğer taraftan ihaleye esas yaklaşık maliyeti oluşturmak için hangi firmalardan fiyat

teklifi alındığı ve fiyat teklifi alınan firmaların ihaleye teklif verip vermediğinin, verdi ise

yaklaşık maliyetin yüzde kaçına denk gelen fiyat verdiğinin, idare tarafından belirlenmiş olan

yaklaşık maliyetin gizliliğinin korunup korunmadığının araştırılması gerektiği, mevcut

ihalede başta rekabet olmak üzere temel ilkelerin zedelendiğine ilişkin kuvvetli şüphe

oluştuğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

5) İhale konusu işin genel anlamda araç kiralaması olduğu göz önüne alındığında

benzer iş tanımın ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyeceği,

6) Yapılacak olan işte çöp konteynırlarının sayısının bilinmemesinin isteklileri fiyat

hazırlama esnasında tereddüde düşüreceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin üçüncü

ve dördüncü fıkralarında “İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün

içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli

olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik

dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından

karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise

başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın

bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.”

hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikayet başvurusu üzerine

inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında “İdare tarafından yapılan inceleme

sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru

sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet

başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin

birinci fıkrasında “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın

uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da

itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2021/042

: 20

: 13.10.2021

: 2021/UH.I-1874

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı

4’üncü maddesinin sekizinci fıkrasında “İlana veya dokümana karşı şikayet başvurusunda

bulunulduktan sonra ihaleye teklif verilmiş olması Kuruma itirazen şikayet başvurusunda

bulunulmasını engellemez.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 01.09.2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

ihale tarihinin 07.09.2021 olduğu, şikâyet başvurusu üzerine idarece şikâyetin verilmesini

izleyen on gün içerisinde şikâyet hakkında bir karar alınmadığı, şikayet başvurusunun zımnen

reddedildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemelerinden, idare tarafından şikâyet başvurusu

üzerine gerekli incelemelerin yapılarak on gün içinde gerekçeli bir karar alınacağı, ihale

dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ise ihale veya son başvuru tarihinden önce

sonuçlandırılmasının esas olduğu, öte yandan idarenin belirtilen sürelerde karar alma ve

cevap verme zorunluluğunun ise bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, yapılan şikâyet başvurusunun idarece zımnen veya alınacak bir

gerekçeli karar ile reddedilmiş olmasının isteklinin ihaleye katılımına etki etmeyeceği, kaldı

ki dokümana karşı şikâyet başvurusunda bulunulduktan sonra ihaleye teklif verilmiş

olmasının Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasını da engellemediği

anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya

hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin

idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği

nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından

onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale

dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler,

verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar

içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi”

başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi

halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek

kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Yüklenici tarafından hizmet kapsamında temin edilecek araçların, sözleşmenin

imzalanmasını müteakip 3 (üç) gün içerisinde idaremizin kurduğu kontrol teşkilatına, teknik

şartnamede belirtilen özelliklere haiz olup, olmadığına ilişkin incelemelerini yapmak üzere,

yetkili satıcı/ distribütör veya üreticiden alınmış araç ve üstyapı teknik belgeler ile birlikte

araçlar eksiksiz teslim edilecektir. Araçların tamamının eksiksiz şekilde en geç 3 (üç) gün

içinde kontrol teşkilatına teslim edilmemesi veya araçların eksiksiz şekilde temin edilerek işe

süresinde başlanamaması” düzenlemesi yer almaktadır.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2021/042

: 20

: 13.10.2021

: 2021/UH.I-1874

Başvuru sahibinin iddiasında ifade edildiği gibi Teknik Şartname’de ihalede

kullanılacak araçların model yıllarına ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı tespit

edilmiştir.

Yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yüklenici tarafından

hizmet kapsamında temin edilecek araçların, sözleşmenin imzalanmasını müteakip 3 (üç) gün

içerisinde teknik şartnamede belirtilen özellikleri haiz olup olmadığına ilişkin incelemelerini

yapmak üzere, yetkili satıcı/ distribütör veya üreticiden alınmış araç ve üstyapı teknik

belgeler ile birlikte kontrol teşkilatına eksiksiz teslim edileceği, araçların tamamının eksiksiz

şekilde en geç 3 (üç) gün içinde kontrol teşkilatına teslim edilmemesi veya araçların eksiksiz

şekilde temin edilerek işe süresinde başlanamaması durumunda sözleşmenin idarece

feshedileceğinin belirtildiği, Teknik Şartname’de ise ihalede kullanılacak araçların model

yıllarına ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Mevcut durumda idarece araçların model yıllarına ilişkin herhangi bir belirleme

yapılmadığı, dolayısıyla idarece ihale konusu işte çalıştırılacak araçların model yıllarına

ilişkin yapılacak bir denetimin yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi

kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu durumun ihaleye katılımı ve rekabeti engellemediği,

ayrıca anılan düzenlemenin isteklilerin tekliflerini hazırlaması aşamasında tereddüt yaratacak

bir durum oluşturmayacağı, söz konusu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşaması ile ilgili

olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi”

başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin

sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda

belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı,

sözleşme bedelinin On Binde 1,00 dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı

uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda

ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda

gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre

protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sözleşm

Sözleşme

Bedeli

Üzerinden Aykırılı

Kesilecek

Ceza

Feshini

Gerekti

İhtar

Aykırılık Hali

Yapılacaktır/İhtar

Yapılmayacaktır26.2

Sıra No

Sayısı2

Oranı

…

Araçların arıza, bakım,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2021/042

: 20

: 13.10.2021

: 2021/UH.I-1874

5 onarım, fenni muayene vb. veya

İhtar

On Binde

1,00

yükleniciden kaynaklı başka bir Yapılmayacaktır

nedenle

çalışma

programı

doğrultusunda işe çıkmaması veya

öngörülen sürede yerine ikame

araç

durumunda,

temin

edilmemesi

puantaj

düzenlenmeyecek ve her araç için

günlük,

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu düzenlemede “…Araçların arıza, bakım, onarım, fenni muayene vb.

veya yükleniciden kaynaklı başka bir nedenle çalışma programı doğrultusunda işe çıkmaması

veya öngörülen sürede yerine ikame araç temin edilmemesi durumunda…” cezai işlemlerin

uygulanacağının belirtildiği, anılan düzenleme ile eksik kalan araçların yerine ikame araç

getirilebilmesi için yükleniciye bir süre tanındığı ve bu sürenin sonunda cezai işlem

uygulanacağının düzenlendiği, netice itibariyle şikâyete konu işin sürekliliğinin devamı

amacıyla düzenlemeler yapıldığı, yapılan düzenlemede basiretli tacir olan isteklilerin ihaleye

sağlıklı bir şekilde teklif vermesine engel bir husus bulunmadığı anlaşıldığından başvuru

sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı

6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya

eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden

itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan

ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci

fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya

son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare

tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on

gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1)

Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan

durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş

sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal

kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması

halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2021/042

: 20

: 13.10.2021

: 2021/UH.I-1874

yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru

tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu

fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet

başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak

işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı

sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet

başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz”

açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından tekliflerin değerlendirmesine yönelik söz konusu iddia için

idareye şikayet başvurusu yapılmadığı, kaldı ki başvuru sahibinin istekli sıfatını da haiz

olmadığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları”

başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular

Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci

fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet

başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından

öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari

başvuru

yolunda

şikayet

yoluna

başvurulmadan

itirazen

şikayet

yoluna

başvurulamayacağından, şikayet başvurusu yapılmayan iddiaların da itirazen şikayet

başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte

uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını

sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe

ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması

nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca şikayet başvurusu

yapılmayan hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen

hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre,

başvuru sahibinin söz konusu iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna

varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5 ve 6’ncı iddialarına ilişkin olarak: