Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Kayseri Su Kanal İdaresi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı
/
2021/551912-Atıksu Araç Kiralama
Bilgi
İKN
2021/551912
Başvuru Sahibi
Gurmesan Gıda Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.
İdare
Kayseri Su Kanal İdaresi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı
İşin Adı
Atıksu Araç Kiralama
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/047
: 87
: 24.11.2021
: 2021/UH.I-2137
BAŞVURU SAHİBİ:
Gurmesan Gıda Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kayseri Su Kanal İdaresi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/551912 İhale Kayıt Numaralı “Atıksu Araç Kiralama” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Kayseri Su Kanal İdaresi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 01.11.2021
tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Atıksu Araç Kiralama” ihalesine ilişkin olarak
Gurmesan Gıda Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 25.10.2021 tarihinde yaptığı şikâyet
başvurusunun, idarenin 26.10.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince
05.11.2021 tarih ve 51766 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.11.2021 tarihli dilekçe ile
itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/1832 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci
maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas
alınacağı düzenlenmiş ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan
Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceğinin
belirtildiği, söz konusu Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine
uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranına yer verileceği, 16.1.2’nci maddesinde
yer alan tabloda aykırılık hallerinin sıralanacağı, bununla birlikte bu tabloda ihtar yapılıp
yapılmayacağı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı ve sözleşmenin feshini
gerektiren aykırılık sayısına da yer verileceği, 16.1.3’üncü maddesinde ise bir defa
gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği
aykırılık hallerinin düzenleneceğinin belirtildiği, idare tarafından ağır aykırılık hali olarak
belirtilen haller incelendiğinde, bu hallerin gerçekleşmesi durumunda hem idari para cezası
kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin anlaşıldığı, Tip Sözleşme uyarınca ağır
aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu
dikkate alındığında, idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşme’ye ve ilgili
notunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü
maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri için hem ceza uygulanacağına hem de sözleşmenin
feshedileceğine dair düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde düzenlenen tabloda belirtilen özel
aykırılık hallerinin aynısının ağır aykırılık halleri maddesini içeren 16.1.3’üncü maddeye
yazılması işin ifası sırasında sözleşmenin feshine sebep olacak telafisi güç sorunlara neden
olacağı,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/047
: 87
: 24.11.2021
: 2021/UH.I-2137
2) İhale dokümanında (Sözleşme Tasarısı’nın 36.1’inci maddesi) personelle ilgili tüm
hak ve alacaklardan (ihbar ve kıdem tazminatı) yüklenicinin sorumlu olduğunun anlaşıldığı,
söz konusu düzenlemenin ilgili mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının
karşılanacağı seklinde anlaşılmasının kaçınılmaz olduğu, bunlar arasında ilk akla gelenin de
kıdem ve ihbar tazminatı olduğu, yüklenicinin kıdem tazminatlarının ödenmesi
yükümlülüğünün bulunmadığı, bahse konu hak ve alacaklar arasında yer alan kıdem ve ihbar
tazminatı vs. yaklaşık maliyet hesabına dâhil edilip edilmediği hususunda tereddüttün olduğu,
anılan düzenlemenin hem tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde
düşürücü nitelikte olduğu, hem de işin ifası aşamasında telafisi güç sorunlara neden
olacağından söz konusu düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari
şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında;
isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan
teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik
dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge
ve bilgilere yer verilir.
...
r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme
halinde alınacak cezalar.” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu
hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki
hususların belirtilmesi zorunludur:
…
n) Gecikme halinde alınacak cezalar.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve
sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine
göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda
belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı,
sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin
tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.26
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda
ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda
gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre
protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
Aykırılık Hali
İhtar
Sözleşme Bedeli
Üzerinden
Sözleşmenin
Yapılacaktır/İhtar
Feshini Gerektiren
Yapılmayacaktır26.2 Kesilecek Ceza
Aykırılık Sayısı26.3
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/047
: 87
: 24.11.2021
: 2021/UH.I-2137
Oranı
1
2
3
…
.
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı
Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
idarece feshedilir.
………..
………..
………..
16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu
geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana
kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto
çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın
yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde
ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen
sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek
kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek
hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci
maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,
Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde yer alan 26 numaralı dipnotta ise
“Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan
kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan
kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.
26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza
oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.
26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki
bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.
26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması bulunmaktadır.
Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler”
başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: Atıksu Araç Kiralama
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı:
Muhtelif 14 Araç
geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30unu geçmesi durumunda, bu orana
kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto
çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/047
: 87
: 24.11.2021
: 2021/UH.I-2137
4 adet 4x2 Çift Kabinli Pikap,
1 adet Çift Kabinli Kamyonet,
3 adet Yandan Camlı Panelvan,
2 adet (en az 18 metreküp kapasiteli) Damperli Kamyon,
2 adet (en az 12 metreküp kapasiteli) Damperli Kamyon,
1 Adet Minibüs (19+1),
1 adet Minibüs (16+1)
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kayseri Büyükşehir Belediyesi Kaski
Genel Müdürlüğü görev alanı içi ve KASKİ Genel Müdürlüğü tarafından görevlendirilecek
yerler” düzenlemesi,
Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri,
cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve
özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak
cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı,
sözleşme bedelinin On Binde 5,00
uygulanır.
dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda
ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda
gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre
protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı26.3
Sözleşme Bedeli
İhtar
Sıra
No
Üzerinden
Kesilecek Ceza
Oranı
Aykırılık Hali
Yapılacaktır/İhtar
Yapılmayacaktır26.2
Teknik Şartnamenin 3.1.
maddesindeki hallerde
Teknik Şartnamenin 3.2.
maddesindeki hallerde
1
2
İhtar Yapılacaktır
İhtar Yapılacaktır
On Binde 5,00
On Binde 2,00
5,00
5,00
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı
Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
idarece feshedilir.
Teknik Şartnamenin 3.1. maddesinde belirtilen aykırılık halleri için sözleşme bedelinin
5/10.000 (on binde beş) oranında ceza uygulanacak, 3.2. maddesinde belirtilen aykırılık
halleri için sözleşme bedelinin 2/10.000 (on binde iki) oranında ceza uygulanacak ve ilk hak
edişten kesilecektir. Ayrıca yazılı olarak yapılan uyarılarda 7 gün süre verilir ve bu süre
sonunda yüklenici bu aykırılığı düzeltmez ise kurum yüklenicinin nam ve hesabına eksikleri
giderir, ilk hak edişinden kesilir. Aynı aykırılığın ayrı ayrı 5 (beş) kez tekrarlanması
durumunda son aykırılıktan sonra 10 (on) gün süreli ihtar yazılmasına müteakip aykırılıkların
devam etmesi halinde Sözleşmenin feshine gidilir.
16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30
unu
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/047
: 87
: 24.11.2021
: 2021/UH.I-2137
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın
yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde
ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen
sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek
kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek
hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci
maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi
yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip
Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri, sözleşmenin feshi ve cezai
şartların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş olup, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde
%1’den fazla olmamak üzere asgari bir ceza oranı belirleneceği ve aynı fiilin tekrarı halinde
bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağı, ayrıca ceza uygulamasının yapılması için ihtar
yapılması ya da yapılmaması hususunun idarenin takdirine bırakıldığı, bu aykırılıkların üçten
az olmamak üzere, belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci
maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece
feshedilebileceği, ayrıca 16.1.3’üncü maddede idare tarafından yer verilen aykırılık
hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, yine 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b)
bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedileceğine ilişkin
açıklamalara yer verilmiştir.
Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde sözleşme
hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranın, sözleşme bedelinin onbinde
5’i olduğu, aynı fiilin tekrarı halinde bu cezanın % 50 artırımlı uygulanacağı, 16.1.2’nci
maddede yer alan tablonun 2 satırdan oluştuğu, bu tabloda farklı aykırılık hallerinin
sıralandığı, bazılarında ihtar yapılacağının düzenlendiği, sözleşme bedelinin on binde 5’i
oranında ceza uygulanacağı, bu aykırılıkların hangi sayıda tekrarlanması durumunda
sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, 16.1.3’üncü maddesinde de hangi aykırılık
hallerinde sözleşmenin protesto çekmeye gerek kalmaksızın idarece feshedileceğine yer
verildiği görülmüştür.
Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, idarece hazırlanan ihale
dokümanının parçası olan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde işin sözleşmesine
uygun olmayan aykırılık hallerinin, Tip Sözleşme Tasarısı’na uygun olarak söz konusu
tabloda ihtar yapılıp yapılmayacağı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı ve
sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının belirlendiği, dolayısıyla söz konusu
düzenlemenin Tip Sözleşme Tasarısı’na uygun olduğu, 16.1.3’üncü maddesinde de protesto
çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshine sebebiyet verecek aykırılık hallerine yer
verildiği, idarece bu maddede yer alan aykırılık hallerinin büyük bir kısmının Sözleşme
Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerini içerdiği, bahse konu maddede
yer alan aykırılık hallerinin tek bir seferde gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshine
sebebiyet verecek hususlara ilişkin olmadığı, idarenin özel aykırılık hallerinin belirlenip
belirlenmeyeceği hususunda takdir yetkisinin olduğu, ayrıca söz konusu düzenlemenin
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/047
: 87
: 24.11.2021
: 2021/UH.I-2137
isteklilerin ihaleye teklif vermesine engel bir durum oluşturmadığı hususları birlikte
değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine
dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği
olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi
denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar
ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.
…
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı
işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle
uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde
aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt
işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili
olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş
sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,
“Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci
maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve
kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri
uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere
mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem
tazminatı sayılır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem
tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu
kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları
sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait
işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt
işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine
göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları
ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum
veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14
üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara,
4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu
kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak
çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,
işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından
4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde
çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı
ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi
hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen
süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/047
: 87
: 24.11.2021
: 2021/UH.I-2137
itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden
hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına
yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş
sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak
hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt
işverenden talep hakkı saklıdır.
İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya
kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı
ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu,
ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet
süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi
yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi
yapılmaz.
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının
(a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe
tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden,
ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.
Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen
hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme
süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri
alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …”
hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde
kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet
Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında
Yönetmelik ile belirlenmiştir.
22.02.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7166 sayılı Sosyal Hizmetler
Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde
“22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra
gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014
tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait
işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve
kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı
ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt
işverenlere rücu edilmez.”” hükmü,
12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya
kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin
altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar
verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde
bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme
kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda
alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir
şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.”” hükmü
bulunmaktadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/047
: 87
: 24.11.2021
: 2021/UH.I-2137
Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarih 2019/73 sayılı kararında “31. Bu itibarla
kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım
sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu
yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz
konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin
nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla
getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu iptal
gerekçesinde kıdem tazminatının rücu edilmesi hususunun sözleşmede bulunması ile
sınırlandırılmasının uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar”
başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile
yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:
…
e) 1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu
idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra
teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli
idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri,
belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon,
kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il
müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan
liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı
hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna
imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun
ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının
ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için
kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni
yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden
işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden
yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma
saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama,
cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında
niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı
olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır.
Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine
ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da
niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan
kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye
yetkilidir…” hükmü,
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde
“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta,
vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/047
: 87
: 24.11.2021
: 2021/UH.I-2137
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni
gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları
karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir
hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.
1-Bu ihale 4734 sayılı Kanunun 62. maddesinin (e) kapsamında belirtilen personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi olmayıp, bu işte çalıştırılacak personelin maaş,
sigorta primleri, işsizlik sigortası primleri, ihbar, kıdem tazminatları ve diğer her türlü işçilik
alacağı (Sözleşme süresine tahakkuk eden kısmı) teklif fiyata dahildir.
2-Yüklenici firma sözleşmeyi imzaladığı tarihte YÜKLENİCİ İSG TAAHHÜTNAMESİ
'ni de imzalamak zorundadır.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer
Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
2” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Bu işte
çalıştırılacak personelin maaş, sigorta primleri, işsizlik sigortası primleri, ihbar, kıdem
tazminatları ve diğer her türlü işçilik alacağının tamamından (Sözleşme süresine tahakkuk
eden kısmından) yüklenici sorumludur. İdarenin hiçbir yükümlülüğü ve sorumluluğu yoktur…”
düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının
ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun
hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin
personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a
göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem
tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait
olduğunun açık olduğu,
Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt
işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu
Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu,
Bu itibarla, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem
tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı
anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının
alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, her ne kadar ihale
dokümanı düzenlemelerinde yüklenicinin ihale konusu işte çalıştırılacak şoförlerin kıdem
tazminatı ödemesinden tek başına sorumlu olduğu düzenlense de, söz konusu Kanun hükmü
karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu
hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve
sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan,
ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini
gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/047
: 87
: 24.11.2021
: 2021/UH.I-2137
mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem
tazminatlarını dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan
iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.