Ana Sayfa
/
Kararlar
/
İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü
/
2020/630951-33 Ay Süreli Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı
Bilgi
İKN
2020/630951
Başvuru Sahibi
Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.
İdare
İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü
İşin Adı
33 Ay Süreli Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/002
: 16
: 13.01.2021
: 2021/UH.I-67
BAŞVURU SAHİBİ:
Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım
San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/630951 İhale Kayıt Numaralı “33 Ay Süreli Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Pişirme,
Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 29.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile
gerçekleştirilen “33 Ay Süreli Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası
Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan
Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 17.12.2020 tarihinde
yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.12.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru
sahibince 29.12.2020 tarih ve 59412 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2020 tarihli
dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/2173 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci ve 36.1.9’uncu maddeleri ile İdari Şartname’nin
25’inci maddesinde, işçilerin kıdem tazminatlarının hizmet sunucusu tarafından
yüklenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,
2) Teknik Şartname’deki 15 günlük R1 kahvaltı menüsünün ilk 12 gününde iki çeşit,
diğer günler için ise üç çeşit öngörüldüğü, düzenlemenin fiyat teklifi oluşturulmasında
tereddüt yarattığı,
3) R2 menüsündeki not gereği, rejim 2 hastaları için çayın yanında 15 gr. küp şeker
verileceği, diyabetik rejim 2 hastaları için çayın yanında üç adet bitkisel tatlandırıcı
verileceği, ancak R2 örnek menüsünde bazı günler ıhlamur verilmesinin de öngörüldüğü,
ıhlamur için şeker verilip verilmeyeceği hususunda tereddüt oluştuğu,
4) Sözleşme Tasarısı’nın 33’üncü maddesinde, işte kullanılacak malzemelerin bakım
ve onarımlarının yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, 36.1.17. maddede ise İstanbul Fizik
Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin yeni hizmet binasının
tamamlanıp hastanenin taşınması durumunda yemek hizmetinin kesintisiz şekilde
verileceğinin belirtildiği, düzenlemelerin 4735 sayılı Kanun’un 15’inci maddesine aykırı
olduğu,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/002
: 16
: 13.01.2021
: 2021/UH.I-67
5) İhalenin birinci kısmında R1 için düzenlenen örnek menüdeki komposto ve
tatlıların, R1 diyabetik menüde tatlandırıcılı şekilde düzenlendiği, aynı şeklide R2 diyabetik
örnek menüsünün içinde komposto ve muhallebi bulunduğu, ancak şeker hastalarının şeker
kullanmasının yasak olması sebebiyle komposto ve muhallebiler için de tatlandırıcı
kullanılması gerektiği, bu durumun çelişki oluşturduğu,
6) Normal yemek menüsüne ait gramaj listesinde yer alan “bal kabağı” reçetesinde
kabak çeşidinin “bal kabağı” olarak belirtilmesi gerekirken bunun yapılmadığı, işlemin
reçetelerin düzgün hazırlanmadığını gösterdiği ve fiyat teklifi oluşturulmasına engel teşkil
ettiği,
7) Normal yemek menüsüne ait gramaj listesinde yer alan revani reçetesinde
kullanılacak olan un miktarının 15 gr., kullanılacak hindistan cevizinin ise 25 gr. olmasının
işlemin reçetelerin düzgün hazırlanmadığını gösterdiği ve fiyat teklifi oluşturulmasına engel
teşkil ettiği,
8) Dokümanda kahvaltı tereyağının evsafta 20 gr., menüde ise 15 gr. olarak
gösterildiği,
9) Teknik Şartname’de gıda malzemelerinin özelliklerine ilişkin olarak “karper
peyniri” ifadesine yer verildiği, bunun 4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi hükmüne aykırı
olduğu,
10) Sözleşme Tasarısı’nın cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin 16’ncı maddesinin tip
sözleşmeye aykırı olduğu ve orantısız yaptırımlar öngördüğü iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine
dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği
olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi
denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar
ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.
…
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı
işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle
uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde
aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt
işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili
olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş
sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,
“Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/002
: 16
: 13.01.2021
: 2021/UH.I-67
maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve
kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri
uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere
mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem
tazminatı sayılır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem
tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu
kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları
sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait
işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt
işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine
göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları
ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum
veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14
üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara,
4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu
kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak
çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,
işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından
4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde
çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı
ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi
hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen
süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları
itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden
hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına
yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş
sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak
hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt
işverenden talep hakkı saklıdır.
İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya
kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı
ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu,
ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet
süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi
yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi
yapılmaz.
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden,
(b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip
yetmediğine bakılmaksızın ödenir.
Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen
hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/002
: 16
: 13.01.2021
: 2021/UH.I-67
süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri
alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …”
hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde
kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet
Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında
Yönetmelik ile belirlenmiştir.
22.02.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7166 sayılı Sosyal Hizmetler
Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci
maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci
fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanunun 62 nci
maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere,
11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve
kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu
kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem
tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer
verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” hükmü,
12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya
kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin
altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar
verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde
bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme
kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda
alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir
şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.”” hükmü
bulunmaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarih ve 2019/73 sayılı kararında “31. Bu itibarla
kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım
sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu
yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz
konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin
nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla
getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” ifadelerinin yer aldığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar”
başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile
yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:
…
e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu
idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra
teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/002
: 16
: 13.01.2021
: 2021/UH.I-67
idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri,
belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon,
kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il
müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan
liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı
hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna
imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun
ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının
ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için
kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni
yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden
işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden
yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma
saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama,
cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında
niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı
olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır.
Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine
ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da
niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan
kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye
yetkilidir. …” hükmü,
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin 3.1.
bendinin son fıkrasında “…işin ifasında görev yapacak personele ait tüm giderler (Sigorta
Giderleri, Giyim Giderleri, Personel Ücretleri, yemek giderleri, maaş, tüm hak ve alacaklar
tazminatlar vb.) ile şekli ve içeriği Teknik Şekli ve içeriği Teknik Şartnamede belirtilen ve
yüklenicin sorumluluğunda olan tüm yükümlülükler teklif fiyatına dahildir.” düzenlemesi yer
almaktadır.
Sözleşme
Tasarısı’nın
ilk
halinin
“Yüklenici
iş
bitiminde
çalışan
personellerin tazminatlarını ve tüm alacaklarını ödemekle yükümlüdür. Yüklenici bu durumu
son hakedişini talep ederken belgeleyecektir. Aksi takdirde personel alacakları yüklenicinin
son hakedişinden, hakedişinin yetersiz olması durumunda kesin teminatından idarece
ödenecektir.” şeklinde olduğu, şikayet üzerine 18.12.2020 günü düzenlenen zeyilname ile
“Yüklenici iş bitiminde çalışan personellerin tüm hak ve alacaklarını ödemekle yükümlüdür”
şeklinde değiştirildiği,
Tasarı’nın 36.1.9’uncu maddesinde de “Alıma konu hizmetin, kanunun ilgili maddesi
gereği personel çalışmaya dayalı bir iş olmaması dolayısıyla firma bünyesinde görev yapan
personellere ait kıdem tazminatı ödemelerinde sorumluluk yüklenici firmaya ait olacaktır.”
yönünde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
İhale konusu işin “33 Ay Süreli Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/002
: 16
: 13.01.2021
: 2021/UH.I-67
Sonrası Hizmetleri Alımı” olduğu ve personel çalıştırılmasına dayalı bir nitelik taşımadığı
anlaşılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının
ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun hüküm
altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un bahse konu bendinin ise personel çalıştırmasına dayalı
ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin
öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun açık olduğu,
Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun ikinci maddesi gereğince, asıl işveren-alt
işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu
Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu,
Bu itibarla, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem
tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı
anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının
alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, her ne kadar ihale
dokümanında yüklenicinin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin kıdem tazminatı
ödemesinden sorumlu olduğu düzenlense de, Kanun’un emredici hükmünün sözleşmenin
uygulanması aşamasında yürütüleceği, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme
sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, dolayısıyla bu hususta
herhangi bir uyuşmazlığın söz konusu olmadığı, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç
personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin
belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir
arada değerlendirildiğinde isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem tazminatlarını dâhil etmelerinin
gerekmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna
varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin başvuruya konu “R1 Menü 15 Günlük Yemek Listesi Örneği”
başlıklı tabloda tüm öğünler için günlük iki çeşit yemek verilmesinin öngörüldüğü
anlaşılmıştır.
Bahse konu menüde 15 gün için de iki çeşit yemek verilecek şekilde düzenleme
yapıldığı, bazı günler için üç kap verilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı görülmüş
ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin “Rejim 2 Gramaj Listesi – Diyabetik Rejim 2 Gramaj Listesi”
başlıklı tablosunun dipnotunda “Rejim 2 hastaları için çayın ve ıhlamurun yanında 15 gr. küp
şeker, diyabetik rejim 2 hastaları için çayın ve ıhlamurun yanında 3 adet bitkisel tatlandırıcı
verilecektir.” yönünde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/002
: 16
: 13.01.2021
: 2021/UH.I-67
Teknik Şartname’nin “Rejim 2 Gramaj Listesi – Diyabetik Rejim 2 Gramaj Listesi”
başlıklı tablosunun dipnotunda “Rejim 2 hastaları için çayın ve ıhlamurun yanında 15 gr. küp
şeker, diyabetik rejim 2 hastaları için çayın ve ıhlamurum yanında 3 adet bitkisel tatlandırıcı
verilecektir.” yönünde düzenleme yapıldığı, iddia konusu husus bakımından Şartname
ifadelerinin açık olduğu değerlendirilmiştir. Başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı
anlaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 15’inci maddesinde “Sözleşme
imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak
anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik
yapılabilir: a) İşin yapılma veya teslim yeri. b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim
edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.” hükmü,
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım,
yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinin dipnotunda
“İhale konusu hizmet alımlarında, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça
gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde bunlara ait şartlar ayrıntılı olarak burada
belirtilecektir.” açıklaması,
Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi
destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “Sağlık tesisleri tarafından
yükleniciden istenen makine, araç, gereç, tesis, ekipman ve demirbaşların bakım-onarımları
ile sağlık tesislerince işin ifası için yükleniciye teslim edilecek olan her türlü malzemenin
bakım-onarımları yüklenici firmaya aittir.” düzenlemesi,
36.1.17. maddesinde de “İstanbul Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma
Hastanesine ait yapımı devam eden yeni hizmet binasının tamamlanıp sağlık tesisinin yeni
hizmet binasına taşınması durumunda yüklenici firma mevcut ihale şartlarında yemek
hizmetini kesintisiz vermeye devam edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
4735 sayılı Kanun’un yukarıda yazılı 15’inci maddesinin lafzından, madde hükmünün
hizmetin görüleceği yerin sözleşmenin imzalanmasından sonra ortaya çıkabilecek
beklenmeyen bir durum nedeniyle değiştirilmesi durumuna hasredildiği anlaşılmakta,
maddenin amacının da hizmet sunucusunu teklifinde öngörmediği masraflara karşı korumak
olduğu değerlendirilmektedir.
Somut olayda, işin görüleceği yerlerden biri olan İstanbul Fizik Tedavi ve
Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin yeni binasının inşaatının devam ettiği
anlaşılmakta, işin süresi içerisinde taşınmanın gerçekleşmesi durumunda hizmetin
aksatılmaması yönünde idarece düzenleme yapıldığı görülmektedir.
Düzenlemenin atıf yapılan kanun hükmünün sözüne ve özüne aykırı olmadığı,
İstanbul Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde sunulan yemeğin
başka bir hastanenin mutfağında hazırlandığı, olası bir taşınma durumunda hastanenin yeni
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/002
: 16
: 13.01.2021
: 2021/UH.I-67
binasının yerinin belli olduğu, düzenlemenin isteklilerin teklif bedellerinin tespitinde dikkate
alabilmeleri için Sözleşme Tasarısı’na eklendiği ve teklif vermek suretiyle istekli sıfatını haiz
olacakların fiili durumdan haberdar edildikleri, sağlık hizmetinin niteliği gereği aksi bir
düzenlemenin kamu yararını gözetmeyeceği, doküman düzenlemesinin mevcut haliyle teklif
fiyatı oluşturulmasını engelleyecek bir belirsizlik içermediği sonucuna ulaşılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin “Diyabetik R2 15 günlük yemek listesi örneği (1. Kısım)”
başlıklı tablosunda, başvuruya konu tatlılar için “Tatlandırıcılı komposto” ve “Tatlandırıcılı
muhallebi” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.
Teknik Şartname’nin yukarıda belirtilen tablosunda başvuruya konu tatlıların
tatlandırıcılı kullanılarak hazırlanacağının açık bir şekilde ifade edildiği görülmüştür. Başvuru
sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin malzemelerin gramajlarına ilişkin iki numaralı ekinde yer alan
tabloda, kabak tatlısı için; bal kabağı, şeker ve ceviz içi kullanılacağının belirtildiği
görülmüştür.
Başvuru sahibinin kabak tatlısı reçetesinde kullanılacak kabağın bal kabağı olarak
belirtilmediği yönünde itirazda bulunduğu, Teknik Şartname’de kabak tatlısında bal kabağı
kullanılması gerektiği doğrultusunda reçeteye yer verildiği görülmüştür. Başvuru sahibinin
iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin malzemelerin gramajlarına ilişkin iki numaralı ekinde yer alan
tabloda, revani için 0,5 gr. hindistan cevizi kullanılacağının belirtildiği görülmüştür.
Başvuru sahibinin, revani reçetesinde 25 gr. hindistan cevizi kullanıldığını iddia ettiği,
Teknik Şartname’nin malzemelerin gramajlarına ilişkin iki numaralı ekinde yer alan tabloda,
revani için yarım (0,5) gram hindistan cevizi kullanılacağının ifade edildiği görülmüştür.
Başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
8) Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin 101’inci sayfasında yer alan tereyağ evsafına ilişkin
düzenlemede, 153’üncü sayfadaki “Liste 1: normal kahvaltılık çeşitleri ve gramajları” başlıklı
tabloda ve “Liste 2: diyet kahvaltılık çeşitleri ve gramajları” tablosunda tereyağın gramajının
15 gr. olacağının açık şekilde yazıldığı görülmüştür.
Tereyağın evsafına ilişkin Şartname düzenlemesinde tereyağın 15 gr. olacak şekilde
sunulacağının açıkça belirtildiği görülmüş, aynı belirlemenin dokümanda yer alan diğer
tablolarda da korunduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/002
: 16
: 13.01.2021
: 2021/UH.I-67
9) Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin “Karper Peynir (Eritme) Evsafı” başlıklı kısmının 18.12.2020
tarihli zeyilname ile “Peynir (Eritme) Evsafı” olarak değiştirildiği görülmüştür.
İddia konusu aykırılığın idarece şikayet üzerine düzenlenen 18.12.2020 tarihli
zeyilname ile ortadan kaldırıldığı görülmüştür. Başvuru sahibinin şikayetinin idarece uygun
bulunarak zeyilname düzenlendiği ve uyuşmazlığın konusuz kaldığı anlaşılmıştır.
10) Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı
maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık
halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak
gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere
oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği
gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b)
bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.
Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda
ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu
geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana
kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine
göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye
yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı
yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde,
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci
maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
düzenlemesine yer verilmiş, 16.1.1. maddenin dipnotuna “İşin özelliği gereği sürekli tekrar
eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir: İşin tekrar eden
kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı
ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran
yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere
asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20
nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece
feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık
bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre
protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” şeklinde açıklama
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/002
: 16
: 13.01.2021
: 2021/UH.I-67
eklenmiştir.
Sözleşme Tasarısı’nın 18.12.2020 tarihli zeyilname ile değişik başvuruya konu
kısmının aşağıdaki şekilde olduğu görülmüştür;
“Madde 16 - Cezalar ve sözleşmenin feshi
16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi
halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 0,7
tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 60 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı
Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
feshedilebilecektir. Ancak Ağır aykırılık hallerinde; tutanakla tespit edilen her türlü eksik,
kusur ve yanlış uygulamaların sunulan hizmetin tamamen veya kısmen durdurulmasına neden
olduğunun ve bu durumun düzeltilmesi imkanının bulunmadığının tespit edilmesi halinde,
İdare talep etmesine rağmen belirtilen yemek öğün sayısının %40 oranında yemek çıkmaması,
Firma tarafından çıkarılan yemeğin yenilmesi sonucunda toplu gıda zehirlenmesinin meydana
gelmesi, sözleşme konusu işin yapılması ve teslimi sırasında idareye sahte belge sunulması,
İdarenin bilgisi ve izni dışında malzeme deposundan gıda malzemelerinin yüklenici tarafından
çıkarılması hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci
maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün
süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,6
tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin
mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto
çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi
halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu
geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana
kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine
göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın
yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde
ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde,
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci
maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda yer verilen tip sözleşme ile uyumlu
olduğu, şöyle ki; uygulanacak ceza oranının %1’in altında tutulduğu, öngörülen özel ve ağır
aykırılıkların işin niteliğine uygun şekilde belirlendiği, iki seferden az olmamak üzere
belirlenmesi gereken tekrar eden aykırılıkların sayısının 60 (altmış) olarak takdir edildiği,
özetle cezai oranların ve sürelerin mevzuatta öngörülen sınırlar içerisinde kaldığı
görülmüştür. Bu hususta başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/002
: 16
: 13.01.2021
: 2021/UH.I-67
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.