Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Sarıyer Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü
/
2021/67712-Sürücüsüz ve Yakıtsız Araç Kiralama Hizmet Alımı
Bilgi
İKN
2021/67712
Başvuru Sahibi
Halil ÇALIK
İdare
Sarıyer Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü
İşin Adı
Sürücüsüz ve Yakıtsız Araç Kiralama Hizmet Alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 63
: 31.03.2021
: 2021/UH.I-728
BAŞVURU SAHİBİ:
Halil ÇALIK,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sarıyer Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/67712 İhale Kayıt Numaralı “Sürücüsüz ve Yakıtsız Araç Kiralama Hizmet Alımı”
İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Sarıyer Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 12.03.2021
tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sürücüsüz ve Yakıtsız Araç Kiralama Hizmet
Alımı” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 08.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet
başvurusunun, idarenin 16.03.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince
19.03.2021 tarih ve 14643 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.03.2021 tarihli dilekçe ile
itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/526 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi”
başlıklı 16’ncı maddesinin, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin
feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan 26 numaralı dipnotunun üçüncü bendinde yer alan
açıklamaya aykırı olduğu, söz konusu dipnotta işin özelliği gereği sürekli tekrar eden
nitelikteki işlerde madde metninin dipnotta belirtildiği şekilde düzenlenmesi gerektiği, şöyle
ki; süreklilik arz eden hizmet alımlarına ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın cezaya ilişkin
maddelerinde işin zamanında tamamlanmaması, asgari aykırılık sayısı ve ağır aykırılık
hallerine yer verilmesi gerektiği, ancak ihale konusu iş süreklilik arz eden nitelikte bir iş
olmasına rağmen idare tarafından yanlış seçeneğe göre düzenleme yapılarak aykırılık sayısına
ve ağır aykırılık hallerine yer verilmediği,
2) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 7’nci maddesi uyarınca ihale
dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılması esas
olmasına rağmen, idare tarafından şikâyet başvurusuna cevap yazısının ihale tarihinden
sonraki bir tarih olan 16.03.2021 tarihinde EKAP üzerinden gönderildiği, idarenin dokümana
yönelik değerlendirmesi bilinemediğinden ihaleye teklif verilemediği, söz konusu durumun
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Temel İlkeler başlıklı 5’inci maddesine aykırı olduğu ve
ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
3) İdareye şikâyet başvurusunda yer almayan ancak itirazen şikâyete konu edilen
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 63
: 31.03.2021
: 2021/UH.I-728
aşağıdaki iddiaların esastan incelenmesi gerektiği, şöyle ki;
3.1) İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç
giderlerinden teklif fiyata dâhil olacak giderlerin, 25.3’üncü maddesinde ise diğer giderlerin
belirtilmesi gerektiği, ancak İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde tüm gider kalemlerinin
belirtildiği ve bu durumun Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 29 numaralı dipnotuna
aykırı olduğu, İdari Şartname’nin 25.2’nci maddesinde ise “25.1. maddesinde yer alan gider
kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif
edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu
artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesinin
yapıldığı, ancak sözleşmenin uygulanması aşamasında yeni bir iş kaleminin eklenmesi
durumunda bu iş kalemini hakedişine yansıtamayan yüklenicinin mağdur olacağı, bu sebeple
söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
3.2) İhale dokümanında yer alan düzenlemelerde araçların şehir içinde, şehirlerarası ve
yurtdışı görevlerde 24 saat esasına göre kiralanacağının belirtildiği, ancak ortalama “km”
veya çalışma saati bilgisine yer verilmediği, bakım onarım maliyetlerinin kat edilen mesafeye
göre değiştiği dikkate alındığında söz konusu belirsizliğin maliyet öngörülebilmesini ve
sağlıklı teklif fiyatı oluşturulmasını engellediği,
3.3) Teknik Şartname’de, ihale konusu işte çalıştırılacak araçların önemli bir kısmının
(% 78’i) en az 2020 model olacağına dair düzenleme yapıldığı, isteklilerden ihaleye katılım
aşamasında araçların kendi malı olması hususuna ilişkin belge istenmemiş olsa da pandemi
nedeniyle araç temininde önemli güçlüklerin yaşandığı, söz konusu düzenlemenin Kamu İhale
Genel Tebliği’nde yapılan değişikliklere aykırı bir şekilde mevzuatın etrafından dolanarak
ihaleye katılım aşamasında bu araçları envanterinde bulundurmayan isteklilerin ihale tarihi ile
işin başlama tarihi arasında bahse konu araçları temin etme güçlüğü nedeniyle teminatın gelir
kaydedilmesi, ihalelere katılmaktan yasaklanması vb. yaptırımlara karşı karşıya kalınmasına
neden olacağı, idarenin bir anlamda kendi malı araç sahibi olunmasını istediği ve bahse konu
düzenlemenin kendi malı araçları olmayan istekliler aleyhine bir durum ortaya çıkaracağı,
ihale tarihi itibariyle bu araçlara sahip olan isteklilere avantaj sağlayacağından dolayı ihaleye
katılımı ve rekabeti engelleyerek kamu zararına neden olacağı, bu sebeple söz konusu
düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari
şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “…İdari şartnamede
ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
…
r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme
halinde alınacak cezalar…” hükmü,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 63
: 31.03.2021
: 2021/UH.I-728
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu
hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki
hususların belirtilmesi zorunludur:
…
n) Gecikme halinde alınacak cezalar.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı
16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. 26
16.1.2. 16.1.1nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık
halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak
gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere
oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği
gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b)
bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.
Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda
ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu
geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana
kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine
göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın
yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde
ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde,
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci
maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,
Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde yer alan 26 numaralı dipnotta ise
“Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.
(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak
gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere
oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin
niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci
maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece
feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden
yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az
on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan
kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 63
: 31.03.2021
: 2021/UH.I-728
ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin
mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto
çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi
halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki
şekilde düzenlenecektir:
İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde,
her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla
olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma
2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca
4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın
sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır]
hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin
(b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.”
açıklaması bulunmaktadır.
Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler”
başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Sürücüsüz ve Yakıtsız Araç Kiralama Hizmet Alımı
b) Miktarı ve türü:
195 Adet Aracın Sürücüsüz ve Yakıtsız Kiralama Hizmet Alımı
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: Sarıyer Belediyesinin belirleyeceği program dahilinde şehir içi,
şehir dışı ve yurt dışı hizmetlerde
…” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati”
başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. a)İhale kayıt numarası:2021/67712
b) İhale usulü: Açık ihale.
c) Tekliflerin sunulacağı adres: Sarıyer Belediyesi Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü
Pınar Mh. Günyüzü Cd. No:2 Kt:3 Maslak/Sarıyer/İSTANBUL
ç) İhalenin yapılacağı adres: Sarıyer Belediyesi Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü Pınar
Mh. Günyüzü Cd. No:2 Maslak/Sarıyer/İSTANBUL
d) İhale tarihi: 12.03.2021
e) İhale saati: 14:30
f) İhale komisyonunun toplantı yeri: Sarıyer Belediyesi Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü
Pınar Mh. Günyüzü Cd. No:2 Kt:3 Maslak/Sarıyer/İSTANBUL
…” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu
maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.04.2021; işi bitirme tarihi 30.09.2022
9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.”
düzenlemesi,
Aynı Tasarı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.
İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 63
: 31.03.2021
: 2021/UH.I-728
16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı
ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza
kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin
mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto
çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi
halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan
1. İhale dokümanında cezai hükümleri yazılmayan durumların meydana gelmesi
halinde uygun olmayan her madde için ayrı ayrı gecikilen her gün için aracın günlük kira
tutarının 2(iki) katı ceza kesilecektir.
2. 2.a) YÜKLENİCİ, sözleşmede belirtilen işe başlama tarihinden sonra mücbir
sebepler ve veya üretici araç Yüklenicisinden kaynaklanan (üretim/tedarik aşaması
gecikmesi,) sorunları hariç, bu şartnameye göre teslim etmesi gereken araçları işe başlama
tarihinden itibaren 20 (yirmi) takvim günü içinde hazır etmediği takdirde işe tam
başlanmamış sayılır. Bu durumda, YÜKLENİCİ, istenilen araçların tamamını teslim edinceye
kadar, eksik olan araç sayısına bakılmaksızın, varsa diğer cezalar hariç, geçen her gün için
sözleşme bedelinin %0,01 (onbindebir)i oranında ceza öder. Gecikme cezası araçların teslim
edileceği işe başlama tarihinden başlamak üzere uygulanır. Ayrıca, işin yürütülebilmesi için
gerekirse araçların temininde İDARENİN yapacağı araç ikame giderleri YÜKLENİCİ
tarafından İDAREYE ödenir.
2.b) Yüklenicinin tüm araçları 2.a) maddesindeki sürenin bitiş tarihini takip eden 10
(on) takvim günü içinde teslim edememesi halinde idarenin her türlü dava ve tazminat hakları
saklı kalmak üzere, 4735 sayılı kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye
gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.
3. Sözleşme kapsamındaki iş ile ilgili olarak; yüklenicinin ticari menfaat temin etmek
maksadıyla; yalan beyan, yanıltıcı eylem (araç kilometrelerini değiştirmek gibi) veya sahte
belge ile işlem yaptığının tespit edilmesi halinde; idarenin her türlü dava ve tazminat hakları
saklı kalmak üzere, 4735 sayılı kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye
gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.
4. Bu Teknik Şartnamede yer almayan hususlarda 4734 ve 4735 sayılı Kanun
hükümleri ve ilgisine göre kanunlar ve bu kanunlara ilişkin tüzük, yönetmelik ve tebliğ
hükümlerine göre işlem tesis edilecektir.
durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için
sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın
işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci
maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece
feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden
yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu
geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana
kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine
göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın
yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde
ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 63
: 31.03.2021
: 2021/UH.I-728
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci
maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi
bulunmaktadır.
Başvuruya konu ihalenin 01.04.2021-30.09.2022 tarihleri arasında gerçekleştirilecek
araç kiralama işi olduğu, dolayısıyla söz konusu işin özelliği gereği belli dönemler itibariyle
tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikte bir iş olduğu anlaşılmıştır. İhaleye ait
Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16.1.1'inci maddesinde, Tip
Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer alan işin özelliği gereği
sürekli tekrar eden işlerde yer alması gereken düzenlemenin yapılmadığı ve bu kapsamda da
asgari aykırılık sayısına ve ağır aykırılık hallerine yer verilmediği tespit edilmiştir.
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı
16’ncı maddesinin ilgili kısmındaki işin niteliğine uygun olarak belirlenen dipnot uyarınca,
idareler tarafından hazırlanacak Sözleşme Tasarılarının 16.1.1’inci maddesinde, işin tekrar
eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, sözleşme bedelinin
%1’ini aşmamak üzere, uygulanacak ceza oranının, belirtilen durumlarda idarece sözleşmenin
feshedilmesine sebep olabilecek asgari aykırılık sayısının ve bir defa gerçekleşmiş olması
halinde bile sözleşmenin idarece feshedilebilmesine sebep olacak ağır aykırılık hallerinin
belirtilmesi gerektiği, Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde ise belirtilen hallerin dışında
kalan özel aykırılık hallerinin belirtilmesi ve bu durumlarda uygulanacak ceza oranının idare
tarafından belirlenmesi gerektiğinin ifade edildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, işin tekrar eden
kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, sözleşme bedelinin
%1’ini aşmamak üzere, uygulanacak ceza oranı ile idarece sözleşmenin feshedilmesine sebep
olabilecek asgari aykırılık sayısının düzenlenmediği, dolayısıyla mevcut doküman
düzenlemesinin Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotuna aykırı
olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci
maddesinde “…İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde
gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli
olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik
dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından
karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise
başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın
bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.
İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 63
: 31.03.2021
: 2021/UH.I-728
son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini
izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı
hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması
halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü yer
almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar”
başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
…
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın
EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise
zeyilnamenin bildirildiği tarihi,
…
ç) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş
sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
izleyen günden itibaren başlar…” hükmü bulunmaktadır.
Yapılan incelemede, başvuru sahibinin 08.03.2021 tarihinde ihale dokümanını
indirdiği ve 08.03.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, ihale tarihinin
12.03.2021 olduğu, başvuru sahibinin şikâyet başvuru üzerine idare tarafından 15.03.2021
tarihinde alınan kararın başvuru sahibine 16.03.2021 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar”
başlıklı 7’nci maddesinin (ç) bendinde yer alan “Şikâyet üzerine idare tarafından verilen
kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması
halinde ise bu sürenin bitimini, izleyen günden itibaren başlar.” hükmünden idareye yapılan
şikâyet başvurularında idarenin süresi içinde açık bir irade beyanında bulunmaması halinde
zımni red müessesesinin söz konusu olacağı, bu durumda istekli veya istekli olabilecekler
tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği gibi mevcut ihale dokümanının esas
alınması suretiyle ihaleye teklif verilebilmesinin de mümkün olduğu anlaşıldığından başvuru
sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı
6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya
eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden
itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan
ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci
fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya
son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare
tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on
gündür.” hükmü,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 63
: 31.03.2021
: 2021/UH.I-728
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1)
Süreler;
…
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan
durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş
sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularında ise iptal
kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar.
(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması
halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön
yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının, ihale veya son başvuru
tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu
fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet
başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak
işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı
sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet
başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz”
açıklaması bulunmaktadır.
Başvuru sahibinin 3.1, 3.2 ve 3.3’üncü maddesindeki iddialarının 08.03.2021 tarihli
idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 19.03.2021
tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları”
başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular
Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci
fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet
başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.
Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından
öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari
başvuru
yolunda
şikayet
yoluna
başvurulmadan
itirazen
şikayet
yoluna
başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet
başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.
Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte
uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını
sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe
ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması
nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 63
: 31.03.2021
: 2021/UH.I-728
Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet
başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan
kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği
anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi
gerektiği sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik
uyuşmazlık konusu olan iddiaların, bunu ileri süren istekli olabilecek tarafından iddia konusu
hususun ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale
gününden 3 iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili
makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.
Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet
başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde
bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların
incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, ihale
dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik söz konusu iddiaların, ihale
dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü
öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri
sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün
bulunmamaktadır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan
düzenlenmelerine yönelik bahse konu iddialarını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği
08.03.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş
günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması
gerekirken, bu süre geçtikten sonra 19.03.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda
bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi
gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle
giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin
iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 63
: 31.03.2021
: 2021/UH.I-728