Bilgi
İKN
2021/27238
Başvuru Sahibi
Ramo Tur Turizm Organizasyon Ltd. Şti.
İdare
İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü
İşin Adı
İkitelli Garajı İşlettirme
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
BAŞVURU SAHİBİ:
Ramo Tur Turizm Organizasyon Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/27238 İhale Kayıt Numaralı “İkitelli Garajı İşlettirme” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 23.02.2021 tarihinde açık ihale usulü
ile gerçekleştirilen “İkitelli Garajı İşlettirme” ihalesine ilişkin olarak Ramo Tur Turizm
Organizasyon Ltd. Şti.nin 28.01.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin
05.02.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.02.2021 tarih ve 7535 sayı ile
Kurum kayıtlarına alınan 12.02.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda
bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/275 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Kamu ihale mevzuatı hükümlerine göre benzer işin; ihale konusu iş veya işin
bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle
gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon
gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler olarak belirlenmesi gerektiğinin anlaşıldığı,
benzer iş belirlemesi yapılırken nitelik bakımından ihale konusu işle uyumluluk göstermeyen
işlerin seçilmemesi gerektiği, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinin (b) bendinde benzer işe
ilişkin olarak "her türlü otobüs satışı ve bakım onarım hizmetleri" belirlemesi yapılmak
suretiyle tek başına otobüs satışı ve bakım onarım hizmetlerine ilişkin iş deneyimine sahip
olan isteklilerin ihaleye katılımına olanak sağlandığı, ancak Teknik Şartname'nin "İşin
Konusu" ve "İşin Tarifi" başlıklı maddeleri incelendiğinde, söz konusu benzer iş
belirlemesinin ihale konusu işle uyumlu olmadığı, nitelik, büyüklük ve organizasyon
gereklerinin farklı olduğu, ihale konusu işle uyumlu olmayan "otobüs satışı ve bakım
onarımı" işinin tek başına benzer iş olarak belirlenmesiyle, ihale konusu işle benzer tecrübeye
sahip olmayan isteklilerin ihaleye katılımı sonucunu doğuracağı ve bu durumun da mevzuata
aykırı olduğu, idarece yapılan düzenleme ile ihale aşamasında "her türlü otobüs satışı ve
bakım onarım hizmetleri" kapsamında bir iş deneyim belgesi ile katılacak bir isteklinin
teklifinin değerlendirilmesinin imkânsız hale getirildiği, böyle bir iş deneyim belgesi ile
ihaleye iştirak edecek bir isteklinin iş deneyim belgesinin nasıl değerlendirileceğinin belli
olmadığı, sadece otobüs satışı için edindiği deneyimin mi yoksa otobüs satışı ile birlikte
yaptığı bakım-onarım hizmetlerinin mi dikkate alınacağının yahut iş deneyim belgesinden
bakım-onarım hizmetleri ayrıştırılmak sureti ile mi değerlendirme yapılacağının belirsiz
olduğu, her türlü otobüs satışı ifadesinin benzer iş tanımına yazılmasının anlamsız olduğu, söz
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
konusu maddenin (c) bendinde her türlü otobüs bakım ve onarım hizmetlerinin benzer iş
olarak dikkate alındığı, her türlü otobüs satışı ifadesinin ihale konusu iş ile örtüşmeyen
nitelik, büyüklük ve organizasyon yapısına sahip firmaların ihaleye katılımını sağladığı için
mevzuata uygun olmadığı, İhale İlanı’nın 4.4.1'inci maddesi ile İdari Şartname'nin 7.6'ncı
maddesinin son paragrafında yer alan “Yukarıda belirtilen a, b ve c maddelerinde belirtilen
işler her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesinin sadece
otobüs satışı yapan firmaların ihaleye iştirak etmelerinin önünü açtığı, idarece yapılan “b.
Her türlü otobüsün satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetleri” düzenlemesinin açıkça
mevzuata aykırı olduğu, ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
2) İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin eki olan “EKLER” dokümanının 3.4, 3.5, 3.6,
3.7 ve 3.8’inci maddelerinde düzenlenen “3.4. Ağır Araç Fren Test Cihazı”, “3.5. Aks Boşluk
Test Cihazı”, “3.6. Far Ayar Cihazı”, “3.7. Araç Hava Basınç Kontrol Manometreleri” ve
”3.8. Arıza Teşhis Cihazları”nın yüklenici tarafından temin edilerek, idareye bedelsiz olarak
teslim edilmesi şartı konulduğu, İdari Şartnamenin 25'inci maddesinde "...ihale dokümanında
belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün
giderler yükleniciye aittir."düzenlemesine yer verilerek, söz konusu maliyetin teklif fiyata
dahil edildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5'inci maddesinde, aralarında kabul
edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece, mal alımları, hizmet alımları ve yapım işlerinin
bir arada ihale edilmeyeceğinin hüküm altına alındığı, farklı farklı istekliler tarafından
karşılanması mümkün ve mutat olan söz konusu tesis, makine ve cihazların işbu ihale
kapsamında temin edilerek idareye bedelsiz teslim edilmesi hususunda yapılan mezkûr
düzenleme ile bu tesis makine ve cihazların ticareti ile iştigal eden isteklilerin ihaleye iştirak
etmesinin engellendiği, ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
3) İhale konusu iş kapsamında tüketilecek olan akaryakıtın kimin tarafından
karşılanacağı ile ilgili olarak İdari Şartname’de, Teknik Şartname’de ve Sözleşme
Tasarısı’nda açık bir düzenlemeye yer verilmediğinin tespit edildiği, Sözleşme Tasarısı’nın
"Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı 15'inci maddesinde yapılan
düzenleme ile "yakıt ikmalinin" alt yüklenicilere yaptırılabileceği belirtilerek, zımnen de olsa,
ihale konusu iş kapsamında tüketilecek olan akaryakıtın teklif fiyata dâhil giderler arasında
yer aldığının anlaşıldığı, idare tarafından hizmet alımı ve mal alımının (akaryakıt) birlikte
ihale edilmekte olduğu, söz konusu ihale kapsamında yer alan yakıt ve yedek parça temini işi
ile ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bölümleri arasında doğal bir bağlantı
bulunmadığı, yakıt alımının bu işten ayrılarak müstakil bir ihale ile alınmasının mümkün
olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 15'inci maddesinde yakıt ikmalinin alt yüklenicilere
yaptırılabileceğine yönelik düzenleme yapılmak sureti ile bu hususun idare tarafından da ikrar
edildiği, ayrıca ihalenin bu şekilde yapılmasının işin maliyetini yükselterek yeterlik
kriterlerini de etkilediği, iş hacmine ilişkin belgeler ve iş deneyim tutarı gibi yeterlik
kriterlerinin gereksiz yere yükseltildiği ve bu suretle de ihaleye katılımın kısıtlandığı, ihalenin
iptal edilmesi gerektiği,
4) Teknik Şartname’nin eki olan “EKLER” dokümanının “Ağır Araç Fren Test
Cihazı” başlıklı 3.4’üncü maddesinin 3.4.18’inci alt maddesinde “Ekipmanın kurulacağı
alanda inşaat ve elektrik tesisatı işleri projesi yüklenici tarafından verilecek, idare tarafından
yaptırılacaktır.” düzenlemesine ve İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “…ihale
dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için
gerekli bütün giderler yükleniciye aittir.” düzenlemesine yer verilerek söz konusu maliyetin
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
teklif fiyata dahil edildiği, kamu ihale mevzuatında, yapım işleri ile ilgili projelendirme
işlerinin "Yapımla İlgili Hizmet İşi" olarak tanımlandığı ve ayrı bir uzmanlık, teknoloji,
ekipman ve organizasyon ile gerçekleştirildiği, yapılan bu düzenleme ile ihale konusu iş ve
benzer iş tanımında yer verilen deneyime sahip bir firma tarafından yerine getirilmesi teknik
olarak mümkün olmayan bir işin yaptırılmasına yönelik bir şart konulduğu, Sözleşme
Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" kenar başlıklı 15'inci
maddesinde de, bu konuda alt yüklenici çalıştırılacağına yönelik bir düzenlemeye yer
verilmediği, yapılan bu düzenlemenin isteklileri tereddüde düşürmek sureti ile tekliflerin
sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını engellediği,
5) Teknik Şartname’nin 5.4.1.50.10'uncu maddesinde “Çekici ve kurtarıcı hizmeti
idare tarafından verilecek olup, her çekme ve kurtarma için 1.000 TL + KDV yüklenicinin
hakedişinden kesilecektir.” şeklinde bir düzenlemeye yer verildiği, 3065 sayılı Katma Değer
Vergisi Kanunu’nun 1/1’inci maddesi ile ticari, sınai ve zirai faaliyet ve serbest meslek
faaliyeti kapsamında Türkiye'de yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin
konusuna alındığı, aynı Kanun’un 2’nci ve müteakip maddelerinde ise teslim ve hizmet ile
teslim ve hizmet sayılan hallerin neler olduğunun tanımlandığı, idare tarafından yüklenici
adına yapılan çekme ve kurtarma hizmetlerinin söz konusu Kanun kapsamına girdiği, idarenin
sözü edilen bedelleri yükleniciye keseceği faturalar ile ayrıca tahsil etmesinin gerektiği,
aksine bir durumda faturasız mal veya hizmet tesliminin söz konusu olacağı, bu durumun da
Vergi Usul Kanunu’na göre faturasız bir biçimde mal veya hizmeti alan ve satan her iki taraf
için de cezai müeyyide gerektireceği, kastedilen söz konusu kesintinin Hakediş Raporunun
kesintiler ve mahsuplar kısmında yapılmasının ise, bu kısımda yer verilen kesinti ve
mahsupların 3065 sayılı KDV Kanunu’nun kapsamına girmediğinden KDV tahakkuku
yapılamayacağı, yapılan düzenlemenin tekliflerin sağlıklı bir biçimde hazırlanmasını
etkileyebilecek ve tereddüde düşürecek mahiyette olduğu,
6) Teknik Şartname’nin 5.4.1.52.9'uncu maddesinde “Araçlar 3 ayda bir haşerelere
karşı ilaçlanacaktır. Haşere ilacı İdarenin onayı ile kullanılabilir ve dış etkilere dayanıklı,
parçalanabilir özellikte, rahatsız edici kokusu olmayacak ve Sağlık Bakanlığından ruhsatlı
olacaktır. Bu İlaç; ev, iş yeri ve yerleşim alanlarında insan sağlığını ve huzurunu bozan uçan
ve yürüyen haşerelere karşı etkili olacaktır. Haşere ilacı uygulaması yapılan araçların listesi
önce veya sonra İdareye sunulmalıdır.” düzenlemesine yer verildiği, Kamu İhale Genel
Tebliği’nin 75.2’nci maddesi gereğince, idarelerin ihale dokümanlarında ilaçlamanın Halk
Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’e uygun
olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç
Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından
yapılacağı, bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine
sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak Teknik Şartname’de düzenleme yapılmasının
zorunlu olduğu, ihale dokümanlarında alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmemesi halinde
haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle
İdari Şartname’nin "Alt Yükleniciler"maddesinin "İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı,
alt yüklenicilere yaptırılamaz."şeklinde düzenlenebileceği ve her ne kadar İdari Şartname’de
işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenicinin, ilaçlama işini anılan
izin belgesine sahip olanlara yaptırabileceğinin hüküm altına alındığı, idare tarafından
hazırlanan ihale dokümanında, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç
Uygulama İzin Belgesine sahip kişiler tarafından yapılması ile ilgili bir düzenlemeye yer
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
verilmediği, ayrıca İdari Şartname’nin 25'inci maddesinde "...ihale dokümanında belirtilen
hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler
yükleniciye aittir." düzenlemesine yer verilerek, söz konusu maliyetin teklif fiyata dahil
edildiği, İdari Şartname’de ve Sözleşme Tasarısı’nda alt yüklenici çalıştırılmasına izin
verildiği, Teknik Şartname’nin söz konusu maddesi çerçevesinde, ilaçlama hizmetinin
yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip
olmaması halinde alt yüklenicilere yaptırılmasını teminen Sözleşme Tasarısı’nın 15'inci
maddesinde bu hususla ilgili düzenleme yapılması gerekli olmasına rağmen yapılmamış
olmasının tekliflerin hazırlanmasında isteklileri tereddüde düşürecek mahiyette olduğu,
7) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1.2'nci maddesinde "Çalışanlarını, diğer özel toplu
taşıma operatörlerini ve çalışanlarını örgütlemek, idare aleyhine kışkırtmak, toplantı
düzenlemek, gösteri yürüyüşü yapmak, idare aleyhine yapılan toplantı veya gösteri
yürüyüşüne katılmak, toplu ulaşım hizmetini yavaşlatmak, durdurmak üzere eylem yapmak
veya eylem yapmaya teşvik etmek, organize etmek,"düzenlemesinde yer alan fillerin "Ağır
Aykırılık" hali olarak düzenlendiği, bu maddede yer verilen bazı durumların başta Anayasa
olmak üzere İş Kanunu’na, Sendikalar Kanunu’na ve Uluslararası Sözleşmelere aykırılıklar
içerdiği, Anayasa’nın 34'üncü maddesinde “Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve
saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.” hükmünün, 6356 sayılı
Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 17'nci maddesinde “Sendikalara üye olmak
serbesttir ve hiç kimse sendikaya üye olmaya veya olmamaya zorlanamaz.” hükmünün yer
aldığı, buna göre ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçilerin o iş kolunda faaliyet
gösteren herhangi bir sendikaya üye olabileceğinin hüküm altına alındığı, aynı Kanunun
"Grevin tanımı" başlıklı 58'inci maddesinde “İşçilerin, topluca çalışmamak suretiyle işyerinde
faaliyeti durdurmak veya işin niteliğine göre önemli ölçüde aksatmak amacıyla, aralarında
anlaşarak veya bir kuruluşun aynı amaçla topluca çalışmamaları için verdiği karara uyarak
işi bırakmalarına grev denir.
Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması hâlinde, işçilerin
ekonomik ve sosyal durumları ile çalışma şartlarını korumak veya geliştirmek amacıyla, bu
Kanun hükümlerine uygun olarak yapılan greve kanuni grev denir.
Kanuni grev için aranan şartlar gerçekleşmeden yapılan grev kanun dışıdır.” hükmünün yer
aldığı, idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı
kısmında yapılan düzenlemenin, Anayasa ve Sendikalar Kanunu’nda tanımlanan özgürlükleri
kısıtlayıcı bir mahiyet arz ettiği, yüklenicinin herhangi bir dahli olmayan hususlarda
sözleşmesinin feshedilmesine, teminatının gelir kaydedilmesine ve yasaklanmasına neden
olabilecek hukuka aykırı durumların ortaya çıkmasına neden olabileceği, bu durumun
mevzuata aykırılık oluşturduğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer
verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü
maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde “Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen,
teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından
benzer özellik taşıyan işleri, … ifade eder.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin
birinci fıkrasında “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün
deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek
bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri
tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
…
istenilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.
İhale İlanı’nın 4.4’üncü maddesinde “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:
4.4.1.
Kamu veya Özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;
a- Her türlü otobüs bakım ve onarımı ile birlikte gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma
hizmeti,
b- Her türlü otobüs satışı ve bakım onarım hizmetleri,
c- Her türlü otobüs bakım onarım hizmetleri,
Yukarda belirtilen a, b ve c maddelerinde belirtilen işler her biri ayrı ayrı veya birlikte
benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1.
İhale konusu hizmetin;
a) Adı: İkitelli Garajı İşlettirme
b) Miktarı ve türü:
İdareye ait 139 adet KARSAN marka AVANCITY S PLUS (Körüklü) ve 60 adet
MERCEDES marka CITARO (Körüklü) model araç ile toplamda 26.500.000 km kat edilmek
suretiyle İkitelli Garajında servise verilerek, işlettirme hizmetinin gerçekleştirilmesi işidir.
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: İstanbul ili sınırları içerisinde İdarenin yürütüm ve denetiminde
olan toplu ulaşım ağı” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda
belirtilmiştir:
Kamu veya Özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;
a- Her türlü otobüs bakım ve onarımı ile birlikte gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma
hizmeti,
b- Her türlü otobüs satışı ve bakım onarım hizmetleri,
c- Her türlü otobüs bakım onarım hizmetleri,
Yukarda belirtilen a, b ve c maddelerinde belirtilen işler her biri ayrı ayrı veya birlikte
benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1. İşin konusu;
İdarece belirlenmiş çalışma çizelge ve koşullarına uygun olarak İdareye ait 139 adet
KARSAN marka A VAN CITY S PLUS (Körüklü) ve 60 adet MERCEDES marka CITARO
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
(Körüklü) model araç ile İkitelli Garajında servise verilerek, işlettirme hizmetinin
gerçekleştirilmesi işidir.
1.2. Şartnameye konu iş kapsamında yüklenici tarafından İdareye ait iş yerlerinden
otobüsün alınarak İdarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün
işletilmesidir.
1.3. Sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik bakımlarını, arıza ve hasar
onarımlarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır olması için ikmal ve
temizlenmelerini, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerini, her türlü
sıvı (yakıt hariç) ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarını
kapsamaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Kamu ihale mevzuatı uyarınca idarece ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik
ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen,
teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından
benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş olarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır.
İhale konusu işin adının “İkitelli İşlettirme”, benzer işin “Kamu veya Özel sektörde
bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;
a- Her türlü otobüs bakım ve onarımı ile birlikte gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma
hizmeti,
b- Her türlü otobüs satışı ve bakım onarım hizmetleri,
c- Her türlü otobüs bakım onarım hizmetleri,
Yukarda belirtilen a, b ve c maddelerinde belirtilen işler her biri ayrı ayrı veya birlikte
benzer iş olarak kabul edilecektir.” olduğu,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama
Yönetmeliği’nde yer alan benzer iş tanımı uyarınca benzer işin amacının ihale konusu iş veya
işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer
usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve
organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş olarak belirlenerek
ihalelere katılımı artırmak olduğu anlaşılmaktadır.
İdari Şartname’nin 2’nci maddesi incelendiğinde, ihale konusu işin adının “İkitelli
Garajı İşlettirme” hizmeti alımı olduğu, idareye ait 139 adet KARSAN marka AVANCITY S
PLUS (Körüklü) ve 60 adet MERCEDES marka CITARO (Körüklü) model araç ile toplamda
26.500.000 km kat edilmek suretiyle İkitelli Garajında servise verilerek, işlettirme hizmetinin
gerçekleştirilmesi işi olduğu, işin İstanbul ili sınırları içerisinde idarenin yürütüm ve
denetiminde olan toplu ulaşım ağında yapılacağı,
Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci maddesi incelendiğinde, işin
konusunun idarece belirlenmiş çalışma çizelge ve koşullarına uygun olarak idareye ait 139
adet KARSAN marka A VAN CITY S PLUS (Körüklü) ve 60 adet MERCEDES marka
CITARO (Körüklü) model araç ile İkitelli Garajında servise verilerek, işlettirme hizmetinin
gerçekleştirilmesi işi ve Teknik Şartname’ye konu iş kapsamında yüklenici tarafından idareye
ait iş yerlerinden otobüsün alınarak idarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun
olarak otobüsün işletilmesi olduğu, ayrıca sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik
bakımlarını, arıza ve hasar onarımlarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır
olması için ikmal ve temizlenmelerini, yol yardım hizmetini, garajın açık ve kapalı alanlarının
temizliklerini, her türlü sıvı (yakıt hariç) ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve garaj işletme
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
operasyonlarını da kapsadığı anlaşılmaktadır.
İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde düzenlenen benzer iş tanımına bakıldığında,
her türlü otobüs bakım ve onarımı ile birlikte gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti,
her türlü otobüs satışı ve bakım onarım hizmetleri ile her türlü otobüs bakım onarım
hizmetlerinin her birinin ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edileceğinin
düzenlendiği görülmektedir.
İhale konusu iş bir hizmet alımı ihalesi olmakla birlikte anılan düzenlemede yer alan
“otobüs satışı ve bakım onarım servis hizmeti”ne ilişkin bir iş deneyim belgesinin otobüs
satışı ve bakım onarım servis hizmetinin bir arada istenildiği, idareler tarafından benzer iş
tanımının, ihale konusu işin niteliğine uygun ve ihaleye katılımı arttırmak amacını sağlayacak
şekilde belirlenmesi gerektiği, şikâyete konu ihalede benzer iş tanımının ihale konusu iş
kapsamında da yer alan otobüs bakım onarım işini de ihtiva eder şekilde belirlendiği, başvuru
sahibi tarafından benzer iş tanımında mal alımına ilişkin iş deneyimi istendiği iddia edilmekle
birlikte dokümandaki mevcut belirlemenin sadece otobüs satışı şeklinde olmadığı, bakım
onarım servis hizmetini de içerdiği, bu nedenle sadece mal alımı olarak nitelendirilemeyeceği,
piyasa koşullarında araçların satış ve servis hizmetlerinin bir arada verilebildiği, bu itibarla,
başvuru sahibinin İhale İlanı’nın 4.4.1.(b) maddesi ile İdari Şartname'nin 7.6'ncı maddesinde
yer alan benzer iş tanımının mevzuata uygun olarak belirlenmediği iddiasının yerinde
olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu sebeple başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde
bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci
fıkrasında “Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet
alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde
“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak sigorta,
ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri ile KİK payı isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil
edilecektir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni
gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları
karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir
hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.
Yüklenicinin faaliyetleri ile ilgili tüm işletme giderleri (her türlü personel gideri,
servis, yemek, elektrik, su, doğalgaz, arıtma tesisi, garaj ısıtma-soğutma-havalandırma
sitemleri, kalibrasyon gerektiren tüm cihaz ve aletler ile bu aletlerin kalibrasyon ücretleri,
ortam ölçümleri, yol yardım hizmeti, jeneratör ve forklift yakıtı vs.) yükleniciye ait olacaktır.
25.3.2. Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye
aittir…” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin eki olan “EKLER” dokümanının “Ağır Araç Fren Test Cihazı”
başlıklı 3.4’üncü maddesinin 3.4.1’inci alt maddesinde “Yüklenici, yer teslimine müteakip
120 gün içinde Ağır Araç Fren Test Cihazını temin edecek ve sözleşme sonunda çalışır ve
kalibrasyonları yapılmış halde ücretsiz şekilde İdareye teslim edecektir.” düzenlemesi,
Anılan dokümanın “Aks Boşluk Test Cihazı” başlıklı 3.5’inci maddesinin 3.5.1’inci
alt maddesinde “Yüklenici, yer teslimine müteakip 120 gün içinde Aks Boşluk Test Cihazını
temin edecek ve sözleşme sonunda çalışır ve kalibrasyonları yapılmış halde ücretsiz şekilde
İdareye teslim edecektir.” düzenlemesi,
Anılan dokümanın “Far Ayar Cihazı” başlıklı 3.6’ncı maddesinin 3.6.1’inci alt
maddesinde “Yüklenici, yer teslimine müteakip 120 gün içinde Far Ayar Cihazını temin
edecek ve sözleşme sonunda çalışır ve kalibrasyonları yapılmış halde ücretsiz şekilde İdareye
teslim edecektir.” düzenlemesi,
Anılan dokümanın “Araç Hava Basınç Kontrol Manometreleri” başlıklı 3.7’nci
maddesinin 3.7.1’inci alt maddesinde “Yüklenici, yer teslimine müteakip 90 gün içinde,
araçların hava basınçlarını ölçmek için en az 2
adet
alttan
bağlantılı
gliserinli
paslanmaz gövdeli hassasiyeti 0,1 bar olan 0-16 bar arası hava basıncı ölçebilen
manometreleri temin ederek İdareye teslim edilecektir.” düzenlemesi,
Anılan dokümanın “Arıza Teşhis Cihazları” başlıklı 3.8’inci maddesinin 3.8.1’inci alt
maddesinde “Yüklenici, yer teslimine müteakip 90 gün içinde, araçların arızalarmın tespiti ve
ecu sistemine program atılabilmesi için gerekli olan 2 adet diagnosu, kabloları ve araçlarda
kullanılacak bütün aparatları ile birlikte set olarak İdareye bedelsiz teslim edecektir. Söz
konusu arıza teşhis cihazları aracın motor, şanzıman, fren, hava donanım, ısıtma, soğutma,
havalandırma ve diğer bütün elektronik kontrol ünitelerinin arıza tespitini yapacak ve
gerektiğinde kalibrasyon yapabilecek özellikte olacaktır. Sözleşme süresince cihazlara ait
arıza ve cihaz kalibrasyonları Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Arızalı cihazlar bir ay
içinde çalışır hale getirilecek, aksi takdirde yenisi ile değiştirilecektir.” düzenlemesi yer
almaktadır.
İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin eki olan “EKLER” dokümanının yukarıda bahse
geçen 3.4, 3.5, 3.6, 3.7 ve 3.8’inci maddelerinde düzenlenen “3.4. Ağır Araç Fren Test
Cihazı”, “3.5. Aks Boşluk Test Cihazı”, “3.6. Far Ayar Cihazı”, “3.7. Araç Hava Basınç
Kontrol Manometreleri” ve ”3.8. Arıza Teşhis Cihazları”nın yüklenici tarafından temin
edilerek, idareye bedelsiz olarak teslim edilmesi şartı konulduğu ve İdari Şartname’nin
25.3.2'nci maddesinde de "...ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun
olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir."düzenlemesine yer
verilerek, söz konusu maliyetin teklif fiyata dahil edildiği görülmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci
fıkrasında aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımının, hizmet
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
alımının ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği hüküm altına alınmış olup söz
konusu ihalede bahsi geçen cihazların Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci
maddesinin 1.3’üncü alt maddesinde yer alan “Sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik
bakımlarını, arıza ve hasar onarımlarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır
olması için ikmal ve temizlenmelerini, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının
temizliklerini, her türlü sıvı (yakıt hariç) ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve garaj işletme
operasyonlarını kapsamaktadır.” düzenlemesi gereğince sözleşme kapsamındaki otobüslerin
periyodik bakımlarında ve arıza-hasar onarımlarında kullanılabileceği dikkate alındığında
bahse konu ihalede istenilmesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler”
başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasına aykırı bir hususun bulunmadığı, ayrıca söz konusu
cihazların bedelsiz idareye teslim edilmesi hususu değerlendirildiğinde, söz konusu maliyetin
İdari Şartname’nin 25.3.2'nci maddesinde yer alan düzenleme gereğince teklif fiyata dahil
edilmesi gerektiği ve istekliler tarafından teklifler hazırlanırken basiretli bir tacir gibi söz
konusu maliyetler dikkate alınarak hazırlanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu sebeple
başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde
“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak sigorta,
ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri ile KİK payı isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil
edilecektir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni
gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları
karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir
hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.
Yüklenicinin faaliyetleri ile ilgili tüm işletme giderleri (her türlü personel gideri,
servis, yemek, elektrik, su, doğalgaz, arıtma tesisi, garaj ısıtma-soğutma-havalandırma
sitemleri, kalibrasyon gerektiren tüm cihaz ve aletler ile bu aletlerin kalibrasyon ücretleri,
ortam ölçümleri, yol yardım hizmeti, jeneratör ve forklift yakıtı vs.) yükleniciye ait olacaktır.
25.3.2. Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların
şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye
aittir…” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin 1.3’üncü maddesinde “Sözleşme kapsamındaki otobüslerin
periyodik bakımlarını, arıza ve hasar onanmlarım, garaj içi parklanmalarını, araçların
servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerini, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı
alanlarının temizliklerini, her türlü sıvı (yakıt hariç) ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve
garaj işletme operasyonlarını kapsamaktadır.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Amaç ve kapsam” başlıklı 3.1’inci maddesinde “İdareye ait
otobüslerin İdare tarafından verilen çalışma programına ve şartname hükümlerine uygun
olarak işlettirilmesi, Yüklenicinin, ihale konusu işte vereceği hizmetle birlikte İdarenin
belirleyeceği noktalardan otobüsü alarak idarenin talimat ve yönergelerine uygun olarak
planlı ve plansız her türlü otobüs servis hizmetinin gerçekleştirilmesi, araçların bakım onarım
ve hasarlarının yapılması, yol yardım hizmeti, garaj işletimi ve her türlü likit (yakıt hariç)
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
ihtiyacının karşılanmasını kapsamaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı
15'inci maddesinde “Yüklenici araçların bakım-onarımları, temizlik, manevra, yakıt ikmal,
lastik yönetimi, şoför, sabit tesislerin bakım-onarım ve işletimi, klima, güvenlik hizmetleri için
alt yüklenici kullanabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı
15'inci maddesinde yüklenicinin yakıt ikmali için alt yüklenici kullanabileceği belirtilmiş olsa
da, Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan 1.3’üncü ve “Amaç ve kapsam” başlıklı 3.1’inci
maddesinde ihale konusu işin “yakıt hariç” olduğunun belirtildiği görülmüş olup, sadece İdari
Şartname’nin yukarıda yer alan 25.3.1’inci maddesinde yüklenicinin faaliyetleri ile ilgili
işletme giderleri arasında sayılan forklift yakıtının yükleniciye ait olacağı anlaşılmaktadır.
Bahse konu ihale dokümanı düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, bahse konu
ihalenin kapsamında yakıt giderinin bulunmadığı, sadece işletme giderleri arasında sayılan
forklift yakıtının yükleniciye ait olacağı, Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddesinde bahsedilen
“yakıt ikmali” hususunun forklift yakıtı için olabileceği anlaşıldığından söz konusu ihale
kapsamında istekliler tarafından teklifler hazırlanırken ihale konusu işte kullanılacak araçlara
ilişkin yakıt giderlerinin dikkate alınmaması gerektiği anlaşılmıştır. Bu sebeple, başvuru
sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İstekliler,
ihale konusu hizmet kapsamında alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi,
teklifleri ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerine kalması
durumunda, isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin
onayına sunması gerekir. Bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu,
yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin 25.3.2’nci maddesinde “Yukarıda belirtilen giderlerin dışında
ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için
gerekli bütün giderler yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin eki olan “EKLER” dokümanının “Ağır Araç Fren Test Cihazı”
başlıklı 3.4’üncü maddesinin 3.4.18’inci alt maddesinde “Ekipmanın kurulacağı alanda
inşaat ve elektrik tesisatı işleri projesi yüklenici tarafından verilecek, idare tarafından
yaptırılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı
15'inci maddesinde “Yüklenici araçların bakım-onarımları, temizlik, manevra, yakıt ikmal,
lastik yönetimi, şoför, sabit tesislerin bakım-onarım ve işletimi, klima, güvenlik hizmetleri için
alt yüklenici kullanabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde, bahse konu ihalede
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
alt yüklenici çalıştırılabileceğinin düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere
ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı 15'inci maddesinde de ihale konusu iş kapsamında
yüklenici tarafından alt yüklenicilere yaptırılabilecek işlerin (araçların bakım-onarımları,
temizlik, manevra, yakıt ikmal, lastik yönetimi, şoför, sabit tesislerin bakım-onarım ve
işletimi, klima, güvenlik hizmetleri) düzenlendiği görülmektedir.
Teknik Şartname’nin eki olan “EKLER” dokümanının “Ağır Araç Fren Test Cihazı”
başlıklı 3.4’üncü maddesinin 3.4.18’inci alt maddesinde de, ekipmanın kurulacağı alanda
inşaat ve elektrik tesisatı işleri projesinin yüklenici tarafından verilerek idare tarafından
yaptırılacağı belirtilmiş olup söz konusu işin Sözleşme Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere ilişkin
bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı 15'inci maddesinde alt yüklenicilere yaptırılabilecek işler
arasında sayılmadığı gibi ihale konusu iş ve İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen 7.6’ncı
maddesinde düzenlenen benzer iş tanımında yer verilen iş deneyimine sahip bir istekli
tarafından teknik olarak yerine getirilebilecek bir iş olmadığı anlaşılmaktadır.
Teknik Şartname’nin eki olan “EKLER” dokümanının “Ağır Araç Fren Test Cihazı”
başlıklı 3.4’üncü maddesinin 3.4.18’inci alt maddesinde belirtilen projelendirme işi, Sözleşme
Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı 15'inci maddesinde
alt yüklenicilere yaptırılabilecek işler arasında sayılmadığından ve ihale konusu iş ile İdari
Şartname’nin yukarıda yer verilen 7.6’ncı maddesinde düzenlenen benzer iş tanımında yer
verilen iş deneyimine sahip bir istekli tarafından teknik olarak yerine getirilebilecek bir iş
olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin dördüncü iddiasının yerinde olduğu sonucuna
varılmıştır. Sonuç olarak, mevzuata aykırılığı belirlenen söz konusu ihale işlemlerinin
düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali
gerekmektedir.
5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun “Verginin konusunu teşkil eden
işlemler” başlıklı 1’inci maddesinde “Türkiye'de yapılan aşağıdaki işlemler katma değer
vergisine tabidir:
1. Ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve
hizmetler,
2. Her türlü mal ve hizmet ithalatı,
3. Diğer faaliyetlerden doğan teslim ve hizmetler:
a) Posta, telefon, telgraf, teleks ve bunlara benzer hizmetler ile radyo ve televizyon
hizmetleri,
b) Her türlü şans ve talih oyunlarının tertiplenmesi ve oynanması,
c) Profesyonel sanatçıların yer aldığı gösteriler ve konserler ile profesyonel
sporcuların katıldığı sportif faaliyetler, maçlar, yarışlar ve yarışmalar tertiplenmesi,
gösterilmesi,
d) Müzayede mahallerinde ve gümrük depolarında yapılan satışlar ile 10/2/2005
tarihli ve 5300 sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanununa göre düzenlenen ürün
senetlerinin, senedin temsil ettiği ürünü depodan çekecek olanlara teslimi,
e) Boru hattı ile hampetrol, gaz ve bunların ürünlerinin taşınmaları,
f) Gelir Vergisi Kanununun 70 inci maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması
işlemleri,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
g) Genel ve katma bütçeli idarelere, il özel idarelerine, belediyeler ve köyler ile
bunların teşkil ettikleri birliklere, üniversitelere, dernek ve vakıflara, her türlü mesleki
kuruluşlara ait veya tabi olan veyahut bunlar tarafından kurulan veya işletilen müesseseler
ile döner sermayeli kuruluşların veya bunlara ait veya tabi diğer müesseselerin ticari, sınai,
zirai ve mesleki nitelikteki teslim ve hizmetleri,
h) Rekabet eşitsizliğini gidermek maksadıyla isteğe bağlı mükellefiyetler suretiyle
vergilendirilecek teslim ve hizmetler.
Ticari, sınai, zirai faaliyet ile serbest meslek faaliyetinin devamlılığı, kapsamı ve
niteliği Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre; Gelir Vergisi Kanununda açıklık bulunmadığı
hallerde, Türk Ticaret Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit edilir.
Bu faaliyetlerin kanunların veya resmi makamların gösterdiği gerek üzerine yapılması,
bunları yapanların hukuki statü ve kişilikleri, Türk tabiyetinde bulunup bulunmamaları,
ikametgah veya işyerlerinin yahut kanuni merkez veya iş merkezlerinin Türkiye'de olup
olmaması işlemlerin mahiyetini değiştirmez ve vergilendirmeye mani teşkil etmez.
İthalatın kamu sektörü, özel sektör veya herhangi bir gerçek veya tüzelkişi tarafından
yapılması veya herhangi bir şekil ve surette gerçekleştirilmesi, özellik taşıması
vergilendirmeye tesir etmez.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Teslim” başlıklı 2’nci maddesinde “1. Teslim, bir mal üzerindeki
tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket
edenlere devredilmesidir. Bir malın alıcı veya onun adına hareket edenlerin gösterdiği yere
veya kişilere tevdii teslim hükmündedir. Malın alıcıya veya onun adına hareket edenlere
gönderilmesi halinde, malın nakliyesinin başlatılması veya nakliyeci veya sürücüye tevdi
edilmesi de mal teslimidir.
2. Bir mal üzerindeki tasarruf hakkının iki veya daha fazla kimse tarafından
zincirleme akit yapılmak suretiyle, malın bu arada el değiştirmeden doğrudan sonuncu kişiye
devredilmesi halinde, aradaki safhaların her biri ayrı bir teslimdir.
3. Su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri şekillerdeki dağıtımlar da mal
teslimidir.
4. Kap ve ambalajlar ile döküntü ve tali maddelerin geri verilmesinin mutat olduğu
hallerde teslim bunlar dışında kalan maddeler itibariyle yapılmış sayılır. Bunların yerine aynı
cins ve mahiyette kap ve ambalajlar ile döküntü tali maddelerin geri verilmesinde de aynı
hüküm uygulanır.
5. Trampa iki ayrı teslim hükmündedir. Bu Kanunun uygulanmasında arsa karşılığı
inşaat işlerinde; arsa sahibi tarafından konut veya işyerine karşılık müteahhide arsa payı
teslimi, müteahhit tarafından arsa payına karşılık arsa sahibine konut veya işyeri teslimi
yapılmış sayılır.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Teslim sayılan haller” başlıklı 3’üncü maddesinde “Aşağıdaki
haller teslim sayılır:
a) Vergiye tabi malların her ne suretle olursa olsun, vergiye tabi işlemler dışındaki
amaçlarla işletmeden çekilmesi, vergiye tabi malların işletme personeline ücret, prim,
ikramiye, hediye, teberru gibi namlarla verilmesi,
b) Vergiye tabi malların, üretilip teslimi vergiden istisna edilmiş olan mallar için her
ne suretle olursa olsun kullanılması veya sarfı,
c) Mülkiyeti muhafaza kaydıyla yapılan satışlarda zilyedliğin devri,” hükmü,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
Bahse konu Kanun’un “Hizmet” başlıklı 4’üncü maddesinde “1. Hizmet, teslim ve
teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemlerdir.
Bu işlemler; bir şeyi yapmak ve işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak,
temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmamayı
taahhüt etmek gibi, şekillerde gerçekleşebilir.
2. Bir hizmetin karşılığının bir mal teslimi veya diğer bir hizmet olması halinde
bunların her biri ayrı işlem olup, hizmet veya teslim hükümlerine göre ayrı ayrı
vergilendirilirler.” hükmü,
Söz konusu Kanun’un “Hizmet sayılan haller” başlıklı 5’inci maddesinde “Vergiye
tabi bir hizmetten, işletme sahibinin, işletme personelinin veya diğer şahısların karşılıksız
yararlandırılması hizmet sayılır.” hükmü yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin 5.4.1.50.10'uncu maddesinde "Çekici ve Kurtarıcı hizmeti İdare
tarafından verilecek olup her çekme ve kurtarma için araç başı 1.000,00 TL + KDV
yüklenicinin hakedişinden kesilir."düzenlemesi yer almaktadır.
Söz konusu iddia ile ilgili olarak Gelir İdaresi Başkanlığı’na gönderilen 25.02.2021
tarihli ve 3519 sayılı yazı ile söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin başvuru sahibi
firma tarafından iddia edildiği şekilde, ihale konusu işin sözleşmesinin uygulanması
aşamasında 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu
açısından mevzuata aykırılık oluşturup oluşturmayacağı hususunda görüş istenilmiş olup söz
konusu 25.02.2021 tarihli ve 3519 sayılı “Görüş isteme” konulu yazıda“…İhale konusu işe ait
İdari Şartname’nin 2’nci maddesi incelendiğinde, ihale konusu işin adının “İkitelli Garajı
İşlettirme” hizmeti alımı olduğu, idareye ait 139 adet KARSAN marka AVANCITY S PLUS
(Körüklü) ve 60 adet MERCEDES marka CITARO (Körüklü) model araç ile toplamda
26.500.000 km kat edilmek suretiyle İkitelli Garajında servise verilerek, işlettirme hizmetinin
gerçekleştirilmesi işi olduğu, işin İstanbul ili sınırları içerisinde İdarenin yürütüm ve
denetiminde olan toplu ulaşım ağında yapılacağı,
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci maddesi
incelendiğinde, işin konusunun idarece belirlenmiş çalışma çizelge ve koşullarına uygun
olarak idareye ait 139 adet KARSAN marka A VAN CITY S PLUS (Körüklü) ve 60 adet
MERCEDES marka CITARO (Körüklü) model araç ile İkitelli Garajında servise verilerek,
işlettirme hizmetinin gerçekleştirilmesi işi ve Teknik Şartname’ye konu iş kapsamında
yüklenici tarafından idareye ait iş yerlerinden otobüsün alınarak idarece belirlenen
güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesi olduğu, ayrıca sözleşme
kapsamındaki otobüslerin periyodik bakımlarını, arıza ve hasar onarımlarını, garaj içi
parklanmalarını, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerini, yol yardım
hizmetini, garajın açık ve kapalı alanlarının temizliklerini, her türlü sıvı (yakıt hariç)
ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarını da kapsadığı
anlaşılmaktadır.
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin 5.4.1.50.10'uncu maddesinde “Çekici ve
kurtarıcı hizmeti idare tarafından verilecek olup, her çekme ve kurtarma için 1.000 TL +
KDV yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” şeklinde bir düzenlemeye yer verildiği
görülmektedir.
İstekli olabilecek bir firma tarafından söz konusu ihaleye yapılan bir itirazen şikâyet
başvurusunda “İdare tarafından yüklenici adına yapılan çekme ve kurtarma hizmetlerinin
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu kapsamına girdiği, idarenin Teknik Şartname’nin
5.4.1.50.10'uncu maddesinde sözü edilen bedelleri yükleniciye keseceği faturalar ile ayrıca
tahsil etmesinin gerektiği, aksine bir durumda faturasız mal veya hizmet tesliminin söz konusu
olacağı, bu durumun da Vergi Usul Kanunu’na göre faturasız bir biçimde mal veya hizmeti
alan ve satan her iki taraf için de cezai müeyyide gerektireceği, kastedilen söz konusu
kesintinin Hakediş Raporunun kesintiler ve mahsuplar kısmında yapılmasının ise, bu kısımda
yer verilen kesinti ve mahsupların 3065 sayılı KDV Kanunu’nun kapsamına girmediğinden
KDV tahakkuku yapılamayacağı” iddiasında bulunulmuş olup söz konusu Teknik Şartname
düzenlemesinin başvuru sahibi firma tarafından yukarıda iddia edildiği şekilde, ihale konusu
işin sözleşmesinin uygulanması aşamasında 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu ve 213
sayılı Vergi Usul Kanunu açısından mevzuata aykırılık oluşturup oluşturmayacağı hususunda
görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur…” ifadelerine yer verilmiştir.
Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından gönderilen 19.03.2021 tarihli ve 38046 sayılı
cevabi yazıda “…(1) 3065 sayılı Katma Değer Vergisi (KDV) Kanununun;
- (10/a) maddesinde mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin
yapılması,
- (10/b) maddesinde malın tesliminden veya hizmetin yapılmasından önce fatura veya
benzeri belgeler verilmesi
hallerinde, bu belgelerde gösterilen miktarla sınırlı olmak üzere fatura veya benzeri
belgelerin düzenlenmesi halinde vergiyi doğuran olayın meydana geleceği hükmü yer
almaktadır.
Bu bağlamda, söz konusu ihale Teknik Şartnamesinde bahsi geçen çekici ve kurtarıcı
hizmetinin verilmesi durumunda 3065 sayılı Kanun uyarınca vergiyi doğuran olay
gerçekleşmekte olup, ilgili hizmet için bu hizmeti veren mükellef tarafından KDV
hesaplanarak hizmetin verildiği dönem beyannamesinde beyan edilmesi gerekmektedir.
(2) 213 sayılı Vergi Usul Kanunu uygulamasında mükelleflerin ödevleri (bildirim,
defter tutma, belge düzeni gibi) Kanunun ikinci kitabında yer almakta olup, mezkûr Kanun
uyarınca düzenlenmesi/kullanılması zorunlu olan vesikalar, Kanunun 229 ve müteakip
maddelerinde düzenlenmiştir.
Ayrıca, mezkûr Kanunun "İspat edici kâğıtlar"başlıklı 227 nci maddesinde, "Bu kanunda
aksine hüküm bulunmadıkça, bu kanuna göre tutulan ve üçüncü şahıslarla olan münasebet ve
muamelelere ait olan kayıtların tevsiki mecburidir."hükmü yer almakta olup, söz konusu
kayıtların ise esas itibariyle, aynı Kanunun 229 ve müteakip maddelerinde veya
Bakanlığımıza verilen yetkiye dayanılarak kullanılması uygun görülen belgeler ile tevsik
edilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, 213 sayılı Kanun ve ilgili ikincil mevzuatta öngörülenlerin (birinci ve
ikinci sınıf tüccarlar, kazancı basit usulde tespit edilenler, defter tutmak mecburiyetinde olan
çiftçiler, serbest meslek erbapları gibi) işlemlerinde, bu Kanun uyarınca kullanılma
zorunluluğu bulunan belgeleri/vesikaları düzenleme yükümlülüğü bulunmakta, 213 sayılı
Kanun ve ilgili ikincil mevzuatta öngörülenler haricindekilerin ise işlemlerinde, bu Kanun
uyarınca kullanılma zorunluluğu bulunan belgeleri/vesikaları düzenleme yükümlülüğü
bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, aynı Kanunun;
- 229 uncu maddesinde, "Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin
borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
müşteriye verilen ticari vesikadır."
- (231/5) maddesinde, "Fatura, malın teslimi veya hizmetin yapıldığı tarihten itibaren
azami yedi gün içinde düzenlenir. Bu süre içerisinde düzenlenmeyen faturalar hiç
düzenlenmemiş sayılır."
- 232 nci maddesinde, "Birinci ve ikinci sınıf tüccarlar kazancı basit usulde tespit
edilenlerle defter tutmak mecburiyetinde olan çiftçiler:
1. Birinci ve ikinci sınıf tüccarlara;
2. Serbest meslek erbabına;
3. Kazançları basit usulde tesbit olunan tüccarlara;
4. Defter tutmak mecburiyetinde olan çiftçilere;
5. Vergiden muaf esnafa.
Sattıkları emtia veya yaptıkları işler için fatura vermek ve bunlara da fatura istemek
ve almak mecburiyetindedirler…” hükümlerine yer verilmiştir.
Bu itibarla, tahakkuka ilişkin bir belge olan ve ödeme ile ilişkisi olmayan faturanın,
malın teslimi veya hizmetin ifasını müteakip, ödeme yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın yedi
gün içinde düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak, hakediş belgesi düzenlenmek suretiyle kısım
kısım yapılan taahhüt işlerinde, yapımı tamamlanarak hakediş belgesine bağlanan her bir
kısım için, hakedişin tahakkuk ettiğini belgeleyen kabul tutanağının düzenlendiği yani
hakkediş raporunun onaylandığı tarihten itibaren yedi gün içinde söz konusu hakedişe ait
faturanın düzenlenmesi gerekmektedir.
Buna göre;
- Hakedişe ilişkin faturanın, hakedişin tahakkuk ettiğini belgeleyen kabul tutanağının
düzenlendiği yani hakediş raporunun onaylandığı tarihten itibaren yedi gün içinde, yüklenici
tarafından toplam hakediş bedeli (İdarece Teknik Şartnamede bahsi geçen "çekici ve kurtarıcı
hizmeti"ne ilişkin yapılan kesinti tutarı mahsup edilmeksizin) üzerinden düzenlenmesi
gerekmektedir.
- İhale konusu işe ait Teknik Şartnamede bahsi geçen çekici ve kurtarıcı hizmetine
ilişkin olarak, hizmeti veren mükellef tarafından çekici ve kurtarıcı hizmetinin ifa edildiği
tarihten itibaren yedi gün içinde yüklenici adına fatura düzenlenmesi gerekmekle birlikte, söz
konusu hizmetin yapılan bir sözleşme kapsamında süreklilik arz edecek şekilde verilecek
olması nedeniyle, her bir dönem (ay) içinde verilen hizmet için, bedelin tahsil edilip
edilmediğine bakılmaksızın, ilgili aylık vergilendirme döneminin (ayın) son gününden itibaren
yedi gün içerisinde fatura düzenlenmesi de mümkün bulunmaktadır.
(3) Mezkûr Teknik Şartnamede bahsi geçen teslim ve hizmet bedellerinin, hakediş
tutarından düşülerek tahsil edilmesi yöntemi hakkında Vergi Usul Kanunu, Katma Değer
Vergisi Kanunu ve söz konusu Kanunların uygulamasına ilişkin ikincil mevzuatta herhangi bir
düzenleme bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.
Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından gönderilen 19.03.2021 tarihli ve 38046 sayılı
cevabi yazıda yer alan hususlar dikkate alındığında, söz konusu ihale Teknik Şartnamesi’nde
bahsi geçen çekici ve kurtarıcı hizmetinin verilmesi durumunda 3065 sayılı Kanun uyarınca
vergiyi doğuran olayın gerçekleşmekte olduğu, ilgili hizmet için bu hizmeti veren mükellef
tarafından KDV hesaplanarak hizmetin verildiği dönem beyannamesinde beyan edilmesi
gerektiği, tahakkuka ilişkin bir belge olan ve ödeme ile ilişkisi olmayan faturanın, malın
teslimi veya hizmetin ifasını müteakip, ödeme yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın yedi gün
içinde düzenlenmesi gerektiği, ancak, hakediş belgesi düzenlenmek suretiyle kısım kısım
yapılan taahhüt işlerinde, yapımı tamamlanarak hakediş belgesine bağlanan her bir kısım için,
hakedişin tahakkuk ettiğini belgeleyen kabul tutanağının düzenlendiği yani hakediş raporunun
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
onaylandığı tarihten itibaren yedi gün içinde söz konusu hakedişe ait faturanın düzenlenmesi
gerektiği, buna göre, hakedişe ilişkin faturanın, hakedişin tahakkuk ettiğini belgeleyen kabul
tutanağının düzenlendiği yani hakediş raporunun onaylandığı tarihten itibaren yedi gün
içinde, yüklenici tarafından toplam hakediş bedeli (İdarece Teknik Şartname’de bahsi geçen
"çekici ve kurtarıcı hizmeti"ne ilişkin yapılan kesinti tutarı mahsup edilmeksizin) üzerinden
düzenlenmesi gerektiği, ihale konusu işe ait Teknik Şartname’de bahsi geçen çekici ve
kurtarıcı hizmetine ilişkin olarak, hizmeti veren mükellef tarafından çekici ve kurtarıcı
hizmetinin ifa edildiği tarihten itibaren yedi gün içinde yüklenici adına fatura düzenlenmesi
gerekmekle birlikte, söz konusu hizmetin yapılan bir sözleşme kapsamında süreklilik arz
edecek şekilde verilecek olması nedeniyle, her bir dönem (ay) içinde verilen hizmet için,
bedelin tahsil edilip edilmediğine bakılmaksızın, ilgili aylık vergilendirme döneminin (ayın)
son gününden itibaren yedi gün içerisinde fatura düzenlenmesinin de mümkün bulunduğu,
mezkûr Teknik Şartname’de bahsi geçen teslim ve hizmet bedellerinin, hakediş tutarından
düşülerek tahsil edilmesi yöntemi hakkında Vergi Usul Kanunu, Katma Değer Vergisi Kanunu
ve söz konusu kanunların uygulamasına ilişkin ikincil mevzuatta herhangi bir düzenleme
bulunmadığının ifade edildiği anlaşılmaktadır.
Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından gönderilen 19.03.2021 tarihli ve 38046 sayılı
cevabi yazısında yer alan hususlar dikkate alındığında, söz konusu Teknik Şartname
maddesinde yer alan düzenlemenin; Vergi Usul Kanunu, Katma Değer Vergisi Kanunu ve söz
konusu kanunların uygulamasına ilişkin ikincil mevzuatta yer alan hükümlere aykırılık teşkil
ettiğine yönelik herhangi bir hususa yer verilmediği anlaşılmaktadır. Ayrıca, söz konusu
Teknik Şartname maddesine ilişkin durumların sözleşmenin uygulanması aşamasında idare ile
yüklenici arasında ilgili Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerine uygun olarak
gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu sebeple, başvuru sahibinin beşinci
iddiası yerinde bulunmamıştır.
6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’nci maddesinde “İhale konusu hizmetin sadece
ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin
karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde idari
şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı
maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin”
istenilmemesi gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere
Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği;
yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip
olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı; bu izin belgesine sahip
olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına
ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu
hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale
konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler”
maddesi “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.”
şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere
yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip
olanlara yaptırabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İstekliler,
ihale konusu hizmet kapsamında alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi,
teklifleri ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerine kalması
durumunda, isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin
onayına sunması gerekir. Bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu,
yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı
15'inci maddesinde “Yüklenici araçların bakım-onarımları, temizlik, manevra, yakıt ikmal,
lastik yönetimi, şoför, sabit tesislerin bakım-onarım ve işletimi, klima, güvenlik hizmetleri için
alt yüklenici kullanabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin 5.4.1.52.9'uncu maddesinde “Araçlar 3 ayda bir haşerelere karşı
ilaçlanacaktır. Haşere ilacı İdarenin onayı ile kullanılabilir ve dış etkilere dayanıklı,
parçalanabilir özellikte, rahatsız edici kokusu olmayacak ve Sağlık Bakanlığından ruhsatlı
olacaktır. Bu İlaç; ev, iş yeri ve yerleşim alanlarında insan sağlığını ve huzurunu bozan uçan
ve yürüyen haşerelere karşı etkili olacaktır. Haşere ilacı uygulaması yapılan araçların listesi
önce veya sonra İdareye sunulmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.
“İkitelli Garajı İşlettirme” ihalesine ait Teknik Şartname’nin 5.4.1.52.9'uncu
maddesinde araçların 3 ayda bir haşerelere karşı ilaçlanacağı, haşere ilacının idarenin onayı
ile kullanılabileceği, dış etkilere dayanıklı, parçalanabilir özellikte, rahatsız edici kokusu
olmayacağı ve Sağlık Bakanlığı’ndan ruhsatlı olacağı, bu ilacın; ev, iş yeri ve yerleşim
alanlarında insan sağlığını ve huzurunu bozan uçan ve yürüyen haşerelere karşı etkili olacağı,
haşere ilacı uygulaması yapılan araçların listesinin önce veya sonra idareye sunulması
gerektiği düzenlenmiştir.
İdari Şartname’nin yukarıda anılan “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde
bahse konu ihalede alt yüklenici çalıştırılabileceğinin düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın
yukarıda yer alan "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı 15'inci
maddesinde ise alt yüklenici çalıştırılabilecek işlerin listesinin düzenlendiği anlaşılmış olup
söz konusu listede ilaçlama hizmetine yer verilmediği görülmektedir. Kaldı ki, Kamu İhale
Genel Tebliği’nin 75.2’nci maddesinde, idarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici
çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin
karakteristik edimi olmaması nedeniyle İdari Şartname’nin “Alt Yükleniciler” maddesinin
“İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde
düzenlenebileceği ve her ne kadar İdari Şartname’de işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı
belirtilmiş olsa da, yüklenicinin ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara
yaptırabileceğinin belirtildiği görülmektedir.
İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı, ilaçlamanın hizmetin karakteristik
edimi olmaması nedeniyle ve rekabetin artırılması amacıyla Kamu İhale Genel Tebliği’nin
yukarıda yer alan 75.2’nci maddesindeki açıklamalar gereğince, İdari Şartname’nin “İhaleye
Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “Halk
Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesi”nin istenilmediği, ancak aynı
Tebliğ maddesi gereğince Teknik Şartname’de düzenleme yapılması gereken “Bu ihalelerde,
ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında
Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici
tarafından yapılacağı; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan
izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak” ihale konusu işe ait Teknik
Şartname’de düzenleme yapılmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin bahse konu iddiasının
yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, mevzuata aykırılığı belirlenen söz konusu
ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit
edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:
Anayasa’nın “Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” başlıklı 34'üncü
maddesinde “Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü
düzenleme hakkına sahiptir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç
işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil,
şart ve usuller kanunda gösterilir.” hükmü yer almaktadır.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun “Sendika üyeliği ve
üyeliğin kazanılması” başlıklı 17'nci maddesinin üçüncü fıkrasında “Sendikaya üye olmak
serbesttir. Hiç kimse sendikaya üye olmaya veya olmamaya zorlanamaz. İşçi veya işverenler
aynı işkolunda ve aynı zamanda birden çok sendikaya üye olamaz. Ancak aynı işkolunda ve
aynı zamanda farklı işverenlere ait işyerlerinde çalışan işçiler birden çok sendikaya üye
olabilir. İşçi ve işverenlerin bu hükme aykırı şekilde birden çok sendikaya üye olmaları
hâlinde sonraki üyelikler geçersizdir.” hükmü,
Aynı Kanun’un "Grevin tanımı" başlıklı 58'inci maddesinde “(1) İşçilerin, topluca
çalışmamak suretiyle işyerinde faaliyeti durdurmak veya işin niteliğine göre önemli ölçüde
aksatmak amacıyla, aralarında anlaşarak veya bir kuruluşun aynı amaçla topluca
çalışmamaları için verdiği karara uyarak işi bırakmalarına grev denir.
(2) Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması hâlinde, işçilerin
ekonomik ve sosyal durumları ile çalışma şartlarını korumak veya geliştirmek amacıyla, bu
Kanun hükümlerine uygun olarak yapılan greve kanuni grev denir.
(3) Kanuni grev için aranan şartlar gerçekleşmeden yapılan grev kanun dışıdır.”
hükmü yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde
“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi
halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1
tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 10000 'den fazla olması halinde ayrıca 4735
sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın
sözleşme feshedilebilecektir. Ancak
Sözleşme konusu işi, idarece kendisine verilen toplu taşımacılık işinin tamamını veya
bir kısmını yavaşlatmak, durdurmak veya durdurmakla tehdit etmek,
16.1.1.2. Çalışanlarını, diğer özel toplu taşıma operatörlerini ve çalışanlarını
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
örgütlemek, idare aleyhine kışkırtmak, toplantı düzenlemek, gösteri yürüyüşü yapmak, idare
aleyhine yapılan toplantı veya gösteri yürüyüşüne katılmak, toplu ulaşım hizmetini
yavaşlatmak, durdurmak üzere eylem yapmak veya eylem yapmaya teşvik etmek, organize
etmek,
16.1.1.3. İdare çalışanları veya diğer toplu taşımacılık operatörlerinin çalışanlarını
kendi menfaatleri için ayartmak, idare aleyhine kendi lehine davranışta bulunmasını
sağlamak,
16.1.1.4. Sözleşme konusu toplu taşımacılık işini idare dışındaki diğer lastik tekerlekli
toplu taşıma operatörleri lehine savsaklamak, duraklatmak, durmak, gerçekleşmesini
imkânsız veya zorlaştırmak, işbirliği içinde davranmak,
16.1.1.5. Hak ediş hesaplamalarına esas bilgi ve belgeleri bilerek yanlış düzenlemek,
idareyi ve çalışanlarını yanıltacak gerçeğe aykırı beyanda bulunmak veya belge düzenlemek,
vermek,
16.1.1.6. İdarece düzenlenen bilgi, kayıt ve belgeleri bozmak, tağyir etmek, yanlış
düzenlenmesini sağlayacak eylem ve hareketlerde bulunmak
hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci
maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan
Teknik şartnamenin cezalar başlıklı 5.4.4. maddesinde belirtilen hükümler
uygulanacaktır. Teknik şartnamedeki tabloda yer alan başlıklar altındaki cezalar yer
tesliminden itibaren 30 takvim gününden sonra başlayacaktır. Ceza skalasındaki birim km
fiyatı hesaplamasında, sözleşme birim fiyatı esas alınacaktır.
16.1.2.1. Yukarıda belirtilen kriterler ile şartnamede belirtilen ceza miktarları dışında
kalan hususların yüklenici tarafından şartnameye uygun olarak yerine getirilmediği
durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için
sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın
işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci
maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece
feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden
yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu
geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana
kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine
göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın
yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde
ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde,
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci
maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi
yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1.2'nci maddesinde yer alan düzenleme incelendiğinde,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680
çalışanlarını, diğer özel toplu taşıma operatörlerini ve çalışanlarını örgütlemek, idare aleyhine
kışkırtmak, toplantı düzenlemek, gösteri yürüyüşü yapmak, idare aleyhine yapılan toplantı
veya gösteri yürüyüşüne katılmak, toplu ulaşım hizmetini yavaşlatmak, durdurmak üzere
eylem yapmak veya eylem yapmaya teşvik etmek, organize etmek halinde, aykırılık bir defa
gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto
çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebileceği belirtilerek söz konusu durumun
Sözleşme Tasarısı’nda ağır aykırılık hali olarak düzenlendiği görülmektedir.
Anayasa’nın “Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” başlıklı 34'üncü
maddesinde, herkesin, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri
yürüyüşü düzenleme hakkına sahip olduğu hüküm altına alınmış olup 6356 sayılı Sendikalar
ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 17'nci maddesinin üçüncü fıkrasında sendikaya üye
olmanın serbest olduğu, hiç kimsenin sendikaya üye olmaya veya olmamaya
zorlanamayacağı, buna göre ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçilerin o iş kolunda
faaliyet gösteren herhangi bir sendikaya üye olabileceğinin hüküm altına alındığı, aynı
Kanun’un "Grevin tanımı" başlıklı 58'inci maddesinde işçilerin, topluca çalışmamak suretiyle
işyerinde faaliyeti durdurmak veya işin niteliğine göre önemli ölçüde aksatmak amacıyla,
aralarında anlaşarak veya bir kuruluşun (sendika) aynı amaçla topluca çalışmamaları için
verdiği karara uyarak işi bırakmalarına grev, toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında
uyuşmazlık çıkması hâlinde, işçilerin ekonomik ve sosyal durumları ile çalışma şartlarını
korumak veya geliştirmek amacıyla, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yapılan greve de
kanuni grev dendiği, kanuni grev için aranan şartlar gerçekleşmeden yapılan grevin kanun
dışı olduğu hükmüne yer verildiği görülmüştür.
İdare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı
kısmında yapılan düzenlemenin, Anayasa ve Sendikalar Kanunu’nda tanımlanan özgürlükleri
kısıtlayıcı bir mahiyet arz ettiği, ayrıca yüklenici açısından da sözleşmesinin feshedilmesine,
teminatının gelir kaydedilmesine ve yasaklanmasına neden olabilecek hukuka aykırı
durumların ortaya çıkmasına neden olabileceği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin
yedinci iddiasının yerinde olduğu anlaşılmış olup söz konusu ihalenin iptali gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici
işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali
gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin
iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/013
: 9
: 31.03.2021
: 2021/UH.II-680