Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Devlet Su İşleri 2. Bölge Müdürlüğü
/
2019/337382-İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2 Kısım Yapım İşi
Bilgi
İKN
2019/337382
Başvuru Sahibi
Refüj Organizasyon A.Ş. - Atlas Maden Ürün. Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı
İdare
Devlet Su İşleri 2. Bölge Müdürlüğü
İşin Adı
İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2 Kısım Yapım İşi
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/025
: 74
: 16.06.2021
: 2021/UY.I-1229
BAŞVURU SAHİBİ:
Refüj Organizasyon A.Ş. - Atlas Maden Ürün. Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Su İşleri 2. Bölge Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/337382 İhale Kayıt Numaralı “İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2 Kısım Yapım İşi”
İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Devlet Su İşleri 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.08.2019 tarihinde açık ihale usulü
ile gerçekleştirilen “İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2 Kısım Yapım İşi” ihalesine ilişkin
olarak Refüj Organizasyon A.Ş. - Atlas Maden Ürün. Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş
Ortaklığı’nın 08.01.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.01.2021 tarihli
yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.01.2021 tarih ve 2942 sayı ile Kurum
kayıtlarına alınan 19.01.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kamu İhale Kurulunun 26.05.2021 tarih ve 2021/MK-216 sayılı kararı gereğince yapılan
incelemeye aşağıda yer verilmiştir.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/149-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında
yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarenin şikayete verdiği cevapta, ihaleyi yapan
idarenin ihale kapsamında sunulan belgelerin geçerliliğinden sorumlu olduğunun belirtildiği,
bu bağlamda idarenin anılan sorumluluğu ilk ihale kararları tesis edilirken yerine getirdiği,
dolayısıyla ihalenin kendilerine bırakılmasına karar verildiği, söz konusu cevabın Kamu İhale
Kanunu'nun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası kapsamında idarenin iddialar kapsamında
inceleme yapabileceği, re'sen inceleme yapmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla anılan
cevapta, İş Ortaklığı'nın özel ortağı olan Atlas Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesine konu işte
ortaklık oranlarının değiştiğini değerlendirmek suretiyle anılan Kanun hükmüne aykırı olarak
hareket edildiği, öte yandan, iş deneyime konu işin 4734 sayılı Kanun kapsamında "istekli"
sıfatı ile iş ortaklığı tarafından alınmadığı, alt yüklenici sıfatı ile yapıldığı, bu bağlamda alt
yüklenicinin iş ortaklığı olduğu şirket hisse oranlarının değiştirilemeyeceği yönünde
taahhütname vermediği, mevzuatta da bu yönde açık ve yasaklayıcı bir düzenleme
bulunmaması karşısında ihaleyi yapan idarenin tespitlerinin hukuksal dayanaktan yoksun
olduğu, iş deneyim belgesinde yer alan ortaklık oranlarının tarihleri ile birlikte açıkça
yazılarak onaylanan söz konusu belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin
47'nci maddesinin üçüncü fıkrasına uygun olduğu, iş ortaklığında oranların değişmesinin işin
nev'i olarak baştan sona yapılmadığı sonucunu doğurmayacağı, ayrıca ihaleye katılan
isteklilerin tekliflerini, ihale ilanı, ihale dokümanına göre ihale tarihindeki mevzuata göre
verdiği, bu nedenle ihale tarihinden sonra yürürlüğe giren Kurul'un 16.12.2020 tarihli ve
2020/DK.D-417 sayılı kararının uyuşmazlıkta uygulanması amacıyla belge talebinde
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/025
: 74
: 16.06.2021
: 2021/UY.I-1229
bulunulmasının bağlı yetki içerisinde idari istikrar, hukuki güvenirlik ilkelerine aykırı olduğu,
kaldı ki, dayanağını yasadan alan yasaklayıcı, sınırlayıcı ya da engelleyici bir düzenleme
olmadan iş deneyim belgesinin salt adi ortaklığa ait olması nedeni ile kabul edilmemesinin
Anayasa 48'nci maddesinde güvence altına alınan "Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti”ne aykırı
olduğu, iş ortaklığının teklifinin altında ve üstünde olan isteklilerin aynı iddia (D.K.D)
kapsamında şikayette bulunmalarının rastlantı olmadığı, dolayısıyla şikayet başvurusu yapan
her iki isteklinin de birlikte hareket ettiği sonucunu ortaya çıkardığı, ilerleyen süreçte Al-Ka
İnş. Nak. Taah. Tic. A.Ş.nin değerlendirmeye alınsa dahi teklif geçerlilik süresini
uzatmayacağı ve mevzuat değişikliği olmamasına rağmen ihalenin Serfen İnş. San. ve Tic.
A.Ş. - İmaj Altyapı Üst Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’na bırakılması neticesinde kamu
zararı oluşacağı iddiasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin Refüj Organizasyon Anonim
Şirketi-Atlas Maden Ürünleri Otomotiv İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı itirazen şikâyet
başvurusunda bulunmuş, Kurulca alınan 17.06.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1090 sayılı karar ile
“…4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince
itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibi Refüj Org. A.Ş.-Atlas Mad. Ür. San. Tic. Ltd. İş Ortaklığı tarafından
anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin
17.09.2020 tarihli E:2020/1165, K:2020/1340 sayılı kararında “…Bu durumda, davalı idarece
sunulması zorunlu olan üçüncü kişiden alınmış fiyat teklifinde yer alan imzanın şirket yetkilisi
şahsın el ürünü olup olmadığının bu konuda yaptırılacak teknik bir incelemeyle açık, net ve
kesin bir şekilde ortaya konulması gerekirken, bu yola gidilmeksizin kanaate dayalı olarak
tesis edilen dava konusu işlemde bu iddia yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna
varılmıştır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin 1’inci iddiaya ilişkin kısmın iptaline, diğer
iddialara ilişkin kısım yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
Söz konusu kararın uygulanmasına ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunun 07.10.2020
tarihli ve 2020/MK-233 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 17.06.2020 tarihli ve
2020/UY.I-1090 sayılı kararının 1’inci iddiasının imza sirküsündeki imza ile fiyat teklifi
üzerindeki imzanın uyumlu olup olmadığına ilişkin değerlendirmeleri içeren kısmın iptaline,
2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin
1’inci iddiasının ilgili kısmının esasının yeniden incelenmesine,” karar verilmiştir.
Gelinen aşamada 25.11.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1948 sayılı Kurul kararı ile “…
Yukarıda aktarılan görüş yazısından, söz konusu fiyat teklifini düzenleyen firmanın imza
sirküsünde “Mehmet Cemil Gündem”e ait olan imza ile anılan fiyat teklifi üzerinde yer alan
imzanın birbirlerinden farklı olduklarının tespit edildiği, dolayısıyla ekonomik açıdan en
avantajlı teklif sahibinin sunmuş olduğu fiyat teklifinin, aşırı düşük teklif açıklamasında
“Kazılan Malzemenin Özel Dolgu Alanına Nakliyesi’ adlı girdinin fiyatının tevsiki için
geçerli bir belge olarak dikkate alınamayacağı anlaşılmış olup, sonuç olarak anılan isteklinin
aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı ve teklifinin reddedilmesi gerektiği sonucuna
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/025
: 74
: 16.06.2021
: 2021/UY.I-1229
varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle
giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ekonomik açıdan en avantajlı
teklif sahibi AL-KA İnş. Nak. Taah. Tic. A.Ş.nin teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan
sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
…
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici
işlem belirlenmesine,” karar verildiği,
İhale komisyonunun 21.12.2020 tarihli kararında, başvuru sahibi Refüj Organizasyon
A.Ş. - Atlas Maden Ürünleri Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin
ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, akabinde idareye Al-Ka İnş. Nak.
Taah. Tic. A.Ş. ve Serfen İnş. San. ve Tic. A.Ş. - İmaj Altyapı Üst Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş
Ortaklığı tarafından şikayet başvuruları yapıldığı, anılan bu başvuralar üzerine başvuru
sahibinin 12.01.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile doğrudan itirazen
şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 03.02.2021 tarih ve
2021/UY.I-330 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “…Bu çerçevede, idareye şikâyet
başvurusu ve sonrasında Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvuru tarihi itibariyle ihale
komisyonu tarafından alınmış kesinleşen ihale komisyonu kararı bulunmadığı, başvuru
sahibinin iddia konuları ile ilgili olarak idare tarafından 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı
maddesi uyarınca tesis edilmiş kesin ve icrai nitelikte bir işlem bulunmadığı ve idarece
yürütülmesi zorunlu bir idari işlem tesis edilmeden Kuruma (12.01.2021) başvuruda
bulunulduğu, dolayısıyla bu aşamada şikâyete konu edilebilecek nitelikte bir idari işlem
bulunmaksızın yapılan başvurunun anılan Kanun’un 53’üncü maddesi çerçevesinde Kurumun
görev alanında bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, başvurusu sahibinin söz konusu iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü
maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi
gerekmektedir.
…
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği,
Daha sonra Refüj Org. A.Ş. - Atlas Maden Ürün. Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş
Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare
Mahkemesinin 21.04.2021 tarihli ve E:2021/374, K:2021/737 sayılı kararı üzerine alınan
26.05.2021 tarihli ve 2021/MK-216 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun
03.02.2021 tarihli ve 2021/UY.I-331 sayılı kararında başvuru sahibin iddialarının görev
yönünden reddedilen kısmına ilişkin değerlendirmelerin iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin
iddialarının görev yönünden reddedilen kısmının esasının incelenmesine,” karar verildiği
anlaşılmıştır.
Söz konusu Kurul kararı üzerine, başvuru sahibinin iddialarının görev yönünden
reddedilen kısmının esasının incelenmesi aşağıda yapılmıştır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/025
: 74
: 16.06.2021
: 2021/UY.I-1229
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Tanımı” başlıklı 620’nci maddesinde “Adi
ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca
erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.
Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu
bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.” hükmü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu
Kanunun uygulanmasında;
…
Tedarikçi: Mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların
oluşturdukları ortak girişimleri,
Hizmet sunucusu: Hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya
bunların oluşturdukları ortak girişimleri,
Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan,
danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden
danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini
veren hizmet sunucularını,
Yapım müteahhidi: Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya
bunların oluşturdukları ortak girişimleri,
Aday: Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları
ortak girişimleri,
İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi,
hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,
İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik
dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,
Yüklenici: Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi, İfade eder. ” hükmü,
Aynı Kanun’un “Alt yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde “İhale konusu işin
özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere
yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin
listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin
yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü,
Bahsi geçen Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “a) Bu
Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe
sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas,
usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.
…
Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun
uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler
çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel
nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve
tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur…” hükmü,
Yapım İşleri Genel Şartnamesi “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “… Alt
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/025
: 74
: 16.06.2021
: 2021/UY.I-1229
yüklenici: Sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye
dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi… ” düzenlemesi,
16.12.2020 tarihli ve 2020/DK.D-417 sayılı Kurul kararında “Kuruma gelen
başvurulardan yapım işi sözleşmelerinde adi ortaklıkların alt yüklenici olup olmayacağı ve
bunlara iş deneyim belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceğine dair uygulamada tereddütler
yaşandığı anlaşılmakta olup konunun açıklığa kavuşturulması gerektiği değerlendirilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “Bu
Kanunun uygulanmasında;
Tedarikçi: Mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların
oluşturdukları ortak girişimleri,
Hizmet sunucusu: Hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya
bunların oluşturdukları ortak girişimleri,
Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan,
danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden
danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini
veren hizmet sunucularını,
Yapım müteahhidi: Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya
bunların oluşturdukları ortak girişimleri,
Aday: Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları
ortak girişimleri,
İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi,
hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,
İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik
dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,
Yüklenici: Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi,
İfade eder. ” şeklinde yer alan hüküm ile ihale ve sözleşme sürecindeki birçok aktör
tanımlanmış,
Aynı Kanunun “Alt yükleniciler” başlıklı 15 inci maddesinde “İhale konusu işin
özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere
yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin
listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin
yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. ”
hükmüne yer verilmiş, ancak anılan Kanunda alt yüklenici kavramı net bir şekilde
tanımlanmamıştır.
Öte yandan, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 4 üncü maddesinde alt yüklenici;
sözleşme konusu işin nev’i itibarıyla bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak
gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmıştır.
Adi şirket olarak da adlandırılabilen adi ortaklık; sahibinden ayrı bir varlığı olmayan,
en basit şirket modelidir. İki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca
erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri bir sözleşmedir. Yasal dayanağı Türk Borçlar
Kanunu’nun 620 - 645 maddelerinde düzenlenmiş olan adi ortaklıkların tüzel kişiliği
bulunmamaktadır. Adi ortaklıkta, her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek
olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa
katılım payları, ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/025
: 74
: 16.06.2021
: 2021/UY.I-1229
zorundadır. Ayrıca, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki
payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Bu nedenle kendilerine ait
mal varlıkları üzerinde ortaklarının elbirliği mülkiyeti vardır. Şirketle ve şirketin mal varlığı
ile ilgili hukuki eylem ve işlemlerde tüm ortaklar birlikte hareket etmek zorundadırlar.
Alt yüklenici ve adi ortaklık kavramlarına dair yukarıda yer verilen mevzuat,
tanımlama ve açıklamalar bir arada dikkate alındığında;
Alt yüklenici tanımı gereği kamu yapım işi sözleşmesinin nevi itibarıyla bir kısmının
yüklenici ile yapılan anlaşma kapsamında üstlenilebilmesi için alt yüklenicinin gerçek veya
tüzel kişi olması gerektiğinden, kendisini oluşturan ortaklardan ayrı bir tüzel kişiliği
bulunmayan adi ortaklığın alt yüklenici olamayacağı, dolayısıyla bunlara alt yüklenici iş
bitirme belgesi düzenlenemeyeceği,
İdarelerce önceden adi ortaklıklara düzenlenmiş alt yüklenici iş bitirme belgelerinin
ise iptal edilip EKAP’tan kayıtlarının silinmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1) Adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağına ve kendilerine alt yüklenici iş
bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine,
2) Adi ortaklıklara ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale
Kanununa göre yapılan ihalelerde kullanılmamasına yönelik olarak söz konusu
belgelere Kurum tarafından şerh düşülmesine; ayrıca, bu belgelerin belgeyi
düzenleyen idarelerce iptal edilerek EKAP kayıtlarının silinmesi gerektiği
hususunun ilgili idarelere bildirilmesine,
3) Kararın Kurumun resmi internet sitesinde yayımlanmasına,
Oybirliği ile karar verildi.” düzenlemesi,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1.
İhale konusu işin
a) Adı:İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2 Kısım Yapım İşi
b) Yatırım proje no'su/kodu:1991A010080
c) Miktarı (fiziki) ve türü: İş kapsamında top 7600,00 ha tar araz bas sul şeb olarak
sulan altlık sağlayacak; Tah ve drenaj hat, işl ve bak yol, tah ve drenaj hat üze san yapı ve elk
(ener nak hat dep vb.) işleri inş ile toplu, kam ve TİGH hizmet yap işidir
İş kapsamında toplam 7600,00 ha tarım arazisinin basınçlı sulama şebekesi olarak
sulanmasına altlık sağlayacak; Tahliye ve drenaj hatları, işletme ve bakım yolları, tahliye ve
drenaj hatları üzerindeki sanat yapıları ve elektrik (enerji nakil hatları deplaseleri vb.) işleri
inşaatı ile toplulaştırma, kamulaştırma ve TİGH hizmetlerinin yapımı işidir
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
ç) Yapılacağı yer: İzmir ili Ödemiş İlçesi” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale sürecinde son olarak alınan ihale komisyonunun 21.12.2020 tarihli kararında,
başvuru sahibi Refüj Organizasyon A.Ş. - Atlas Maden Ürünleri Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd.
Şti. İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, bu işlem
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/025
: 74
: 16.06.2021
: 2021/UY.I-1229
üzerine ilk alınan ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak
belirlenen ve ihale üzerinde bırakılarak sözleşme imzalanan Al-Ka İnş. Nak. Taah. Tic. A.Ş.
ve isteklilerden Serfen İnş. San. ve Tic. A.Ş. - İmaj Altyapı Üst Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş
Ortaklığı tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, anılan şikâyet başvuruları
üzerine, idare tarafından alınan kararlarda “…Yapılan değerlendirme sonucu Kamu İhale
Kurumunun 25.11.2020 tarih ve 2020/UY.I- 1948 sayılı kararı ile ihale sürecinin geri
döndürülmesi sebebiyle ihalenin halen devam ettiği bu nedenle mevzuatta yapılan değişiklik
ve kurul kararlarının da komisyon kararında etkili olması gerekmektedir. Refüj Organizasyon
A.Ş. & Atlas Maden Ürün. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı olan
Atlas Maden Ürün. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale kapsamında vermiş olduğu alt
yüklenici iş deneyim belgesinin geçerli bir belge olmadığı yönündeki iddialarınız ile ilgili
olarak bu belgenin geçerli bir belge olup olmadığı araştırılması için belgeyi veren ilgili
kuruma yazı yazılarak anılan belgenin son durumuyla ilgili bilgi istenmesine karar
verilmiştir.” şeklinde ifadelere yer verilmek suretiyle cevap verildiği anlaşılmıştır.
Öte yandan başvuru sahibinin İş Ortaklığı’nın özel ortağı olan Atlas Maden Ürünleri
Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından “Tuzla Yat Limanı ve Balıkçı Barınağı Park ve Sahil
Rekreasyon Düzenleme Projesi Alanının Kullanım İzni Devri ile İnşa Edilmesi ve İşletilmesi
İşi ” işine ilişkin Atlas - HNT İş Ortaklığı adına düzenlenmiş ve EKAP’a kayıtlı alt yüklenici
iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmüştür.
İlerleyen süreçte, idarenin 06.01.2021 tarihli ve 854004 sayılı yazısında “Bölge
Müdürlüğümüzce ihalesi yapılan 2019-337382 İKN’li İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2.
Kısım işinde istekli sıfatıyla katılan Refüj Organizasyon A.Ş. & Atlas Maden Ürünleri
Otomotiv İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının özel ortağı olan Atlas Maden Ürünleri
Otomotiv İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, kurumunuzca verilen 24.05.2016 tarih ve
3990-Y-KD-1-2 sayılı iş deneyim belgesi (alt yüklenici iş bitirme) sunulmuştur. Kamu İhale
Kurumunun 16.12.2020 tarih ve 2020/DK.D-417 sayılı kurul kararında "alt yüklenici iş
deneyim belgelerinin gerçek kişi veya tüzel kişi olması halinde düzenlenebileceği" hükmü yer
almaktadır. Bu nedenle yukarıda belirtilen kurul kararı uyarınca KİK tarafından iptal
edilmesi gerektiği idarenize bildirilmiş bulunan, belgenin iptalinin yapılıp, yapılmadığı
konusunda bilgi verilmesi, eğer iptal işlemi yapılmadıysa ilgili belgenin verilme aşamasında
istenmesi zorunlu olan belgelerin (sözleşme, alt yüklenici oluru, alt yüklenici sözleşmesi,
hakedişler, SGK belgeleri vb.) Bölge Müdürlüğümüze gönderilmesi hususunda...” şeklinde
ifadeler yer verilmek suretiyle, Tuzla Belediyesi’nden bilgi ve belge talebinde bulunulduğu,
gelinen son aşamada Tuzla Belediyesi’nin 25.01.2021 tarihli ve 47122 sayılı cevabi yazısında
şeklinde “İlgi yazınızda, 2019/337382 İKN’li İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2.Kısım işinin
ihalesinde isteklilerden Atlas Maden Ürünleri Otomotiv İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti’nin,
24.05.2016 tarihli ve 3990- Y-KD-1-2 sayılı iş deneyim belgesini (alt yüklenici iş bitirme)
sunduğu, Kamu İhale Kurumunun 16.12.2020 tarih ve 2020/DK.D-417 sayılı kurul kararında
"alt yüklenici iş deneyim belgelerinin gerçek kişi veya tüzel kişi olması halinde
düzenlenebileceği” hükmüne yer verilmesinden dolayı belgenin iptalinin yapılıp yapılmadığı
konusunda bilgi talep edilmiştir.
İlgi yazınız ile yapmış olduğunuz bilgi talebi doğrultusunda yapılan incelemede,
anılan düzenleyici kararda;
1)“Adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağına ve kendilerine alt yüklenici iş bitirme
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/025
: 74
: 16.06.2021
: 2021/UY.I-1229
belgesi düzeni enemeyeceğine,
2)Adi ortaklıklara ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale
Kanununa göre yapılan ihalelerde kullanılmamasına yönelik olarak söz konusu belgelere
Kurum tarafından şerh düşülmesine; ayrıca, bu belgelerin belgeyi düzenleyen idarelerce iptal
edilerek EKAP kayıtlarının silinmesi gerektiği hususunun ilgili idarelere bildirilmesine,
Oybirliği ile karar verildi. ” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.
Yukarda bahsedilen hususlar doğrultusunda 24.05.2016 tarihindeki yönetmelikler
çerçevesinde düzenlenen iş deneyim belgesinin, 16.12.2020 tarih ve 2020/DK. D-417 sayılı
kurul kararına istinaden 14.01.2021 tarihinde iptali İdaremiz tarafından gerçekleştirilmiştir.”
ifadelerinin yer aldığı tespit edilmiştir.
Başvuruya konu ihalede gelinen son aşamada başvuru sahibinin ekonomik açından en
avantajlı teklif olduğu, bu durum üzerine iki adet istekli tarafından idareye Refüj
Organizasyon A.Ş. - Atlas Maden Ürünleri Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın
özel ortağı olan Atlas Maden Ürünleri Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş
deneyim belgesinin adi ortaklık adına düzenlenen alt yüklenici belgesi olması nedeniyle
geçerli bir belge olmadığının iddia edildiği, idareye şikayette bulunulan hususların tespiti
amacıyla iş deneyim belgesini düzenleyen Kurum’dan anılan belgenin iptalinin yapılıp
yapılmadığı hususunda bilgi ve belge talebinde bulunulduğu, söz konusu hususa ilişkin olarak
idareye gönderilen cevabi yazıdan, bahsi geçen iş deneyim belgesinin iptalinin
gerçekleştirildiği görülmüştür.
Başvuru sahibinin iddiasının “İhaleye katılan isteklilerin tekliflerini, ihale ilanı, ihale
dokümanına göre ihale tarihindeki mevzuata göre verdiği, bu nedenle ihale tarihinden sonra
yürürlüğe giren Kurul'un 16.12.2020 tarihli ve 2020/DK.D-417 sayılı Kararının uyuşmazlıkta
uygulanması amacıyla belge talebinde bulunulmasının bağlı yetki içerisinde idari istikrar,
hukuki güvenirlik ilkelerine aykırı olduğu, kaldı ki, dayanağını yasadan alan yasaklayıcı,
sınırlayıcı ya da engelleyici bir düzenleme olmadan iş deneyim belgesinin salt adi ortaklığa
ait olması nedeni ile kabul edilmemesinin Anayasa 48'nci maddesinde güvence altına alınan
"Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti"ne aykırı olduğu,” şeklindeki kısmının incelenmesi
neticesinde;
Türk Borçlar Kanun’unda adi ortaklığın, 620 – 645’inci maddeleri arasında
düzenlendiği, adi ortaklığın ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunmadığı, adi ortaklığın taraflar
arasında yapılacak sözleşme neticesinde ortaya çıkacağı, anılan sözleşmenin ise iki ya da daha
fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri
sözleşme olarak tanımlandığı, öte yandan, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde alt yüklenici
kavramının, sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye
dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlandığı anlaşılmaktadır.
Alt yüklenici ve adi ortaklık kavramlarına dair yukarıda yer verilen mevzuat,
tanımlama ve açıklamalar bir arada dikkate alındığında; alt yüklenici tanımı gereği yapım işi
sözleşmesinin nevi itibarıyla bir kısmının yüklenici ile yapılan anlaşma kapsamında
üstlenilebilmesi için alt yüklenicinin gerçek veya tüzel kişi olması gerektiğinden, kendisini
oluşturan ortaklardan ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklığın alt yüklenici
olamayacağı, dolayısıyla bunlara alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/025
: 74
: 16.06.2021
: 2021/UY.I-1229
anlaşılmış olup, bu husus 16.12.2020 tarihli ve 2020/DK.D-417 sayılı Kurul kararı ile
açıklığa kavuşturulmuştur.
Yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinden,
Kurumun, Kurul kararıyla bu Kanun’un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun
uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler
çıkarmaya yetkili olduğu, Kurumun yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel
nitelikli kararlar alarak kullanacağı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, Kamu İhale Kurumu’nun, mevzuatta açıklanması gereken hususlara
ilişkin olarak “Düzenleyici Kurul Karar”ları ile iradesini kamuoyu ile paylaşmaktadır. Söz
konusu kararlar, mevcut hukuki duruma açıklık getirmek adına konan iradeyi yansıtmakta,
idarelerin ihale süreci içerisinde düzenleyici kurul kararları çerçevesinde iş ve işlemlerini
gerçekleştirmesi ihale sürecinin sağlıklı yürütülmesini sağlayacaktır.
Başvuruya konu ihalede 10.08.2020 tarihinde Al-Ka İnş. Nak. Taah. Tic. A.Ş. ile
sözleşme imzalanarak tamamlanan ihale sürecinin yargı kararları neticesinde yeniden
canlandığı, bu süreçte alınacak ihale komisyonu kararları ile isteklilerin tekliflerine yönelik
değerlendirmelerin yapılabileceği açıktır.
Mevcut durumda idarece 16.12.2020 tarihli ve 2020/DK.D-417 sayılı Kurul kararının
uygulaması gerektiğine yönelik yapılan şikayet başvurusu üzerine, Refüj Organizasyon A.Ş. -
Atlas Maden Ürünleri Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı olan Atlas
Maden Ürünleri Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait altyüklenici iş bitirme belgesine dair
araştırma yapıldığı, belgeyi düzenleyen idarenin cevabında belgenin iptal edildiği bilgisinin
yer aldığı görülmüş olup, bunun üzerine idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme
dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yapılan açıklamalar neticesinde; idarenin kamu ihale mevzuatına aykırı
olarak düzenlenen ve belgeyi düzenleyen idare tarafından iptal edilen altyüklenici iş ortaklığı
adına düzenlenen bir iş deneyim belgesini geçerli bir belge olarak kabul etmesinin mümkün
olmayacağı, dolayısıyla anılan isteklinin teklifinin bu yönden geçersiz sayılmasında mevzuata
aykırı bir hususun bulunmadığı değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde
olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan, başvuru sahibinin itirazen şikâyetinde belirtmiş olduğu 16.12.2020
tarihli ve 2020/DK.D-417 sayılı Kurul kararına ilişkin itirazlarının ihale süreci işlemlerine
yönelik olmadığı ve itirazen şikâyet incelemesi konusu olamayacağı anlaşılmıştır. Öte yandan
Kurum tarafından tesis edilen düzenleyici nitelikteki işlemlere karşı idari yargılama usulü
prensipleri çerçevesinde Danıştay nezdinde dava yolu açıktır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2021/025
: 74
: 16.06.2021
: 2021/UY.I-1229
şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.