2021/UY.II-1416 - Kamu İhale Kararı - Fatsa ve Üst Bölgeler VI Etap İçmesuyu ve Kanalizasyon İnşaatı

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2021/029

: 29

: 29.07.2021

: 2021/UY.II-1416

BAŞVURU SAHİBİ:

Öntürkler İnş. Tur. Tarım Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ordu Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/236251 İhale Kayıt Numaralı “Fatsa ve Üst Bölgeler VI Etap İçmesuyu ve

Kanalizasyon İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ordu Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 20.05.2021 tarihinde

açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Fatsa ve Üst Bölgeler VI. Etap İçmesuyu ve

Kanalizasyon İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Öntürkler İnş. Tur. Tarım Taş. San. ve Tic. Ltd.

Şti.nin 04.06.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde

karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 21.06.2021 tarih ve 28654 sayı ile Kurum

kayıtlarına alınan 21.06.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1073 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan

inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Ordu Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel

Müdürlüğü tarafından 2021/236251 İKN'li "Fatsa ve Üst Bölgeler VI. Etap İçmesuyu ve

Kanalizasyon İnşaatı İşi" ihalesinin 20.05.2021 tarihinde elektronik teklif alınmak suretiyle

gerçekleştirildiği, söz konusu ihaleye ilişkin 28.05.2021 tarihinde tebliğ edilen kesinleşen

ihale kararında "İstekli Mehmet Öntürk ve istekli Öntürkler İnşaat Tur. Tar. Taş. San. ve Tic.

Ltd. Şti. nin yeterlilik bilgileri tablosunda belirtilen ticaret sicil gazetelerinin incelendiği,

istekli Mehmet Öntürk'ün aynı zamanda Öntürkler İnşaat Tur. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin %

52 ortağı olduğu ve ihaleye alternatif teklif verildiğinin tespit edildiği, bu durumun Kamu

İhale Kanunu'nun 10'uncu maddesinin son fıkrası gereğince gerçeğe aykırı taahhütte

bulunma olarak değerlendirildiği, isteklinin geçici teminatının gelir kaydedildiği ve

haklarında yasaklama kararının uygulandığı" ifadelerine yer verildiği, bu bildirim üzerine

idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, ancak idarenin şikayet başvurularına cevap

vermediği,

İhaleye ait ihale dokümanı ekinde yer alan standart formlardan "Yeterlik bilgileri

tablosu sunulan ihalelerde kullanılacak birim fiyat teklif mektubu" nda "3) İhale tarihinde,

4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i)

bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin

dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda

değişiklik olması veya yeterlik sertifikası kapsamındaki belgelere ilişkin şatların değişmesi

halinde buna ilişkin belgeleri derhal vereceğimizi, ihalenin üzerimizde kalması halinde ise

sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetimizi mevzuatı gereği ilgili

odaya kayıtlı olarak sürdürdüğümüze ve ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2021/029

: 29

: 29.07.2021

: 2021/UY.II-1416

(a), (b), (c), (d), (e), ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri,

anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak

sunacağımızı taahhüt ediyoruz." ifadesinin bulunduğu,

Birim fiyat teklif mektubunun 3'üncü maddesinde yer alan hükmün, isteklilerin 4734

sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g), ve (i)

bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığı ve olmayacağı, ihale üzerinde kalması durumunda

ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği

ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürüldüğünün taahhüt edilmesine ilişkin olduğu, bu belgelerin

ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt alınan durumu tevsik eden belgeleri sözleşme

imzalanmadan önce verilmemesi durumunda anılan isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici

teminatının gelir kaydedileceğinin anlaşıldığı,

Sonuç olarak birim fiyat teklif mektubunun 3'üncü maddesinde yer alan taahhüt ile

ilgili hükmün, 4734 sayılı Kanun'un 17'nci maddesinin (d) bendinde yer alan hüküm

kapsamında nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, bu konuda Danıştay'ın kararı bulunduğu,

Şirketlerinin sadece bir teklif sunduğu, alternatif teklifin söz konusu olmadığı, 4734

sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4'üncü maddesinde teklifin tanımının yapıldığı,

şirketlerinin bir adet teklif mektubu ve diğer belge ve bilgileri elektronik ortamda sunduğu,

şirketlerinin alternatif teklif verdiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuat

hükümlerine aykırı olduğu,

Ayrı bir tüzel kişiliğe sahip şirketlerinin, ihalede şahıs şirketi ile birlikte hareket

ettiğine ilişkin herhangi bir karinenin olmadığı, firmalarının ayrı bir tüzel kişilik olduğu, idare

tarafından somut deliller bulunmadan, firmaları ile diğer şahıs şirketi arasında sadece ortaklık

durumuna bakarak bir karine kurulmasının hem ihale mevzuatına, hem de hukuka aykırı

olduğu,

Kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte, şahıs şirketi ile birlikte hareket

edildiği varsayılsa dahi, firmalarına ait geçici teminatın gelir kaydedilmemesi gerektiği, 4734

sayılı Kanun'un 17'nci maddesinde yasak fiil ve davranışların, 58'inci maddesinde de

"İhalelere katılmaktan yasaklama" hususlarında hükümlerin bulunduğu, Kanun'un 17'nci

maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı ve

bu kişilere sadece Kanun'un 58'inci maddesindeki süreler kapsamında kamu ihalelerine

katılmaktan yasaklama işlemi yapılacağı, Kanun'un 17'nci maddesi kapsamında yasak fiil ve

davranışlarda bulunan isteklilerin geçici teminatlarının kaydedileceğine yönelik bir hükmün

mevcut olmadığı, bu konuda yargı kararları bulunduğu,

Firmalarına ait geçici teminatın gelir kaydedilmesinin mevzuata uygun olmaması

nedeniyle söz konusu işleminin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar

tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı

10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “…

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2021/029

: 29

: 29.07.2021

: 2021/UY.II-1416

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato

ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir

durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından

dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre

benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal

güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi

borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı

kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş

veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki

faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte

belge verdiği tespit edilen.

i) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17’nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının

uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili

olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek

vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak

sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname

sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik

eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale

dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükümleri,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları

adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak

idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile

12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya

örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet

verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli

kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini

hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2021/029

: 29

: 29.07.2021

: 2021/UY.II-1416

ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim

kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip

olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine

katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti

ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile

bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş

olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları

şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir

kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi

nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal

edilir.” hükümleri,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde

aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle

veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde

bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs

etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi

veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla

teklif vermek.

e) 11’ inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında

belirtilen hükümler uygulanır.” hükümleri,

Anılan Kanun’un “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı dördüncü kısmının

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil

veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine

göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep

halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere

bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve

kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi

yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya

bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve

bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı

birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket

ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2021/029

: 29

: 29.07.2021

: 2021/UY.II-1416

fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre

yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi

olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi

hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına

sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler,

idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği

tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi

izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere

en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu

İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller

tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla

karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan

bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükümleri,

Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı

İhalelerde Uygulanacak İdari Şartname’nin, “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve

yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1 İsteklilerin ihaleye katılabilmek için

aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgilerin e-

teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir:

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi ve ya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya

kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret

Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu

bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren

belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri (anonim şirketler tarafından her

durumda bu bilgileri gösterir pay defteri)” düzenlemesi,