Bilgi
İKN
2022/45352
Başvuru Sahibi
Dirim Lab. Kim. Mad. Med. Ür. ve Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.
İdare
Kütahya İl Sağlık Müdürlüğü
İşin Adı
5 Grup Laboratuvar Hizmet Alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/022
: 37
: 13.04.2022
: 2022/UH.I-500
BAŞVURU SAHİBİ:
Dirim Lab. Kim. Mad. Med. Ür. ve Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kütahya İl Sağlık Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2022/45352 İhale Kayıt Numaralı “5 Grup Laboratuvar Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Kütahya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 11.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile
gerçekleştirilen “5 Grup Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dirim Lab. Kim.
Mad. Med. Ür. ve Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 04.03.2022 tarihinde yaptığı şikâyet
başvurusunun, idarenin 09.03.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince
17.03.2022 tarih ve 13183 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan bila tarihli dilekçe ile itirazen
şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2022/289 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde 6 adet aykırılık haline ve söz konusu
aykırılık hallerinin gerçekleşmesi durumunda uygulanacak ceza oranlarına yer verildiği,
ayrıca anılan maddede bahse konu 6 hal dışında kalan bir aykırılığın tespit edilmesi ve bu
aykırılığın 20 kez gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, öte
yandan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde söz konusu 6 hal dışında kalan bir
aykırılık hali belirtilerek bu durumun bir kez gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin
feshedileceğinin belirtildiği, dolayısıyla bahse konu Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 ve
16.1.3’üncü maddelerinin birbiriyle çeliştiği,
2) Sözleşme Tasarısı’nın 36.1’inci maddesinde, işçi çıkarılması konusunda tüm
sorumluğun yükleniciye ait olduğunun ve idarenin bu konuda yapacağı her türlü ödemenin
yükleniciye rücu edileceğinin düzenlendiği, bahse konu düzenlemenin işçilerin işten
çıkarılması durumunda ortaya çıkacak kıdem tazminatı, ihbar tazminatı vb. ödemeleri
yükleniciye atfettiği, anılan hususun 4857 sayılı Kanun’un 2 ve 112’nci maddelerine aykırılık
teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/022
: 37
: 13.04.2022
: 2022/UH.I-500
Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı
maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun
olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı,
sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin
tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda
ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda
gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre
protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
Aykırılık
Hali
İhtar
Yapılacaktır/İhtar
Yapılmayacaktır
Sözleşme Bedeli
Üzerinden
Kesilecek Ceza
Oranı
Sözleşmenin
Feshini Gerektiren
Aykırılık Sayısı
1
2
3
….
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı
Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
idarece feshedilir.
………..” açıklaması,
İnceleme konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri,
cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “İhale konusu işin niteliği ve
özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak
cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı,
sözleşme bedelinin on binde 1,00’idir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı
uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda
ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda
gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre
protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
Sıra
No
Aykırılık Hali
İhtar
Yapılacaktır/İhtar
Yapılmayacaktır Üzerinden
Sözleşme Sözleşmenin
Bedeli
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı
Kesilecek
Ceza
Oranı
1
Stok miktarının 30 günden aşağı İhtar
düştüğü tespit edildiğinde firmaya 10 Yapılacaktır
günlük ihtar çekilir ve tamamlaması
Binde
1,00
10
istenir. Tamamlanmayan her gün için
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/022
: 37
: 13.04.2022
: 2022/UH.I-500
hakedişinden kesilecektir.
Arıza durumunda 24 saat içinde İhtar
giderilmeyen her bir saat için ceza Yapılmayacaktır
hakedişinden kesilir.
Yıl içerisinde cihazın arızalı kaldığı İhtar
gün sayısının 10 günü geçmesi Yapılmayacaktır
halinde yüklenici tarafından ihalede
teklif edilen aynı cihaz veya üst
modeliyle değiştirilecektir. Değişimin
geciktiği her gün için ceza
hakedişinden kesilecektir.
2
3
On Binde 10
3,00
Binde
1,00
10
4
Yüklenici firma idareye sunmuş İhtar
On Binde 10
3,00
olduğu
bakım
ve
kalibrasyon Yapılmayacaktır
prosedürüne aykırı hareket ettiğinin
tespit edildiği gecikilen her gün için
ceza hakedişinden kesilir.
5
6
Cihazların kurulum, montaj ve İhtar
hizmete girmesi gereken sürenin Yapılmayacaktır
geçmesi üzerine gecikilen her gün her
cihaz için hakedişinden kesilecektir.
Kit ve diğer sarf malzemelerin İhtar
(kontrol, kalibratör, kuru buz v.b.) Yapılmayacaktır
temin edilmemesi nedeniyle hizmetin
aksaması durumunda her gün için
ceza hakedişinden kesilecek.
Binde
5,00
10
10
Binde
5,00
7
Yüklenicinin, burada belirtilmeyen İhtar
ancak ihale dokümanında yer alan Yapılmayacaktır
herhangi bir hükme aykırı hareket
ettiğinin İdarece tespiti halinde
tutulacak tutanaklara istinaden her
bir aykırılık için tabloda belirtildiği
şekilde ceza uygulanır.
On Binde 20
2,00
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı
Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
idarece feshedilir.
Yüklenici ve/veya yüklenicinin personeli tarafından, bilerek ve isteyerek, sonuçlarda,
kayıtlarda veya numunelerde laboratuvar sorumlusunun bilgisi dışında değişiklik yapıldığının
tespit edilmesi halinde...” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan açıklamalar
uyarınca; idarelerce hazırlanacak Sözleşme Tasarılarının 16.1.2’nci maddesinde, cezaya konu
olacak özel aykırılık halleri ve ceza oranları ile söz konusu hallerin kaç defa ortaya çıkması
durumunda idarece sözleşmenin feshedileceğinin belirtilebileceği; 16.1.3’üncü maddesinde
ise idarece 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek
kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği aykırılık hallerinin belirlenebileceği anlaşılmaktadır.
İnceleme konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde düzenlenen
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/022
: 37
: 13.04.2022
: 2022/UH.I-500
tabloda idarece 6 özel aykırılık halinin belirlendiği, bahse konu aykırılık hallerinin ortaya
çıkması durumunda kesilecek ceza oranlarının ve bu aykırılık hallerinin kaçar defa
gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedileceğinin de anılan maddede ifade edildiği, ayrıca
bahse konu tablonun 7’nci satırında bu 6 aykırılık hali dışında kalan bir aykırılık halinin
idarece tespiti halinde on binde 2,00 oranında ceza uygulanacağının ve bu aykırılık halinin 20
defa gerçekleşmesi durumunca sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, Sözleşme
Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise “Yüklenici ve/veya yüklenicinin personeli tarafından,
bilerek ve isteyerek, sonuçlarda, kayıtlarda veya numunelerde laboratuvar sorumlusunun
bilgisi dışında değişiklik yapıldığının tespit edilmesi” durumu ağır aykırılık hali olarak
belirlenerek bahse konu ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda protesto çekmeye
gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceğinin düzenlendiği görülmüş olup, bahsi
geçen ağır aykırılık halinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde düzenlenen
tablonun 7’nci satırında tanımlanan diğer özel aykırılık halleri kapsamında
değerlendirilemeyeceğinin açık olduğu ve anılan ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi
durumunda uygulanacak cezanın idarece net bir şekilde belirlendiği, dolayısıyla Sözleşme
Tasarısı’nın 16.1.2 ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer alan düzenlemelerin birbiriyle
çelişmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir işverenden,
işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir
bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş
alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer
işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu
ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş
sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,
kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha
önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,
Söz konusu Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem
tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak
kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların
hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam
edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler
kıdem tazminatı sayılır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem
tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu
kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/022
: 37
: 13.04.2022
: 2022/UH.I-500
sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait
işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt
işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine
göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları
ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum
veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14
üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara,
4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu
kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak
çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,
işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından
4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde
çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı
ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi
hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen
süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları
itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden
hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına
yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş
sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak
hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt
işverenden talep hakkı saklıdır.
İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya
kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı
ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu,
ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet
süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi
yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi
yapılmaz.
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının
(a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe
tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden,
ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.
Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen
hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme
süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri
alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…”
hükmü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde
“1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri
(MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları,
il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare
birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/022
: 37
: 13.04.2022
: 2022/UH.I-500
ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet
sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü,
mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste
kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı
hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna
imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun
ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının
ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için
kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni
yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden
işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden
yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma
saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama,
cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında
niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı
olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır.
Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine
ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da
niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan
kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye
yetkilidir.” hükmü,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde
“2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: 5 Grup Laboratuvar Hizmet Alımı
…
e) Miktarı: 21 Ay Süreli 5 Grup Laboratuvar Hizmet Alımı…” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “48.1…Yüklenici
firma işçi alınması, işçilere İş Kanunundan doğan haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve
sair konularda tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konuda sorumlu
sayılmayacaktır. İdarenin bu konuda yapacağı her türlü ödeme yükleniciye rücu edilecektir.”
düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1…İşçi
alınması, işçilere İş Kanunu’ndan doğan haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması vesair
konularda tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konuda sorumlu
sayılmayacaktır. İdarenin bu konuda yapacağı her türlü ödeme yükleniciye rücu edilecektir…”
düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde, hizmet alımına dayanak teşkil edecek
sözleşme ve şartnamelerde, işe alınacak kişileri belirleme ve işçileri işten çıkarma yetkisinin
kamu kurum ve kuruluşlarına verilmesi yönünde düzenleme yapılamayacağı hüküm altına
alınmış olup, bu itibarla inceleme konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısının 36.1’inci
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/022
: 37
: 13.04.2022
: 2022/UH.I-500
maddesinde işçi alınması ve işçi çıkarılması konularına ilişkin sorumluluğun yükleniciye ait
olduğu yönünde yapılan düzenlemenin bahse konu Kanun maddesine uygun olduğu
anlaşılmaktadır.
Bunun yanı sıra 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu
İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler
tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın
ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu hüküm altına alınmışsa da, 4734 sayılı Kanun’un
62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı
ihalelerine ilişkin olup, başvuru konusu ihalenin idarece hesaplanan yaklaşık maliyetinin
incelenmesi neticesinde, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi
olmadığı tespit edilmiştir. Bu bağlamda inceleme konusu ihalede çalıştırılacak olan işçilere
kıdem tazminatı ödemesi yapılmasına ilişkin sorumluluğun öncelikli olarak idarede
olduğundan söz edilemeyecektir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde ise; asıl işverenin, alt işverenin işçilerine
karşı, o iş yeri ile ilgili olarak, bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf
olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu
olduğu hüküm altına alınmıştır.
Tüm bu değerlendirmeler çerçevesinde; personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet
alımı ihalelerinde, işçi haklarının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve
kuruluşları olmadığı, söz konusu hakların ödenmesinden asıl işveren olan ilgili kamu kurum
ve kuruluşları ile alt işveren olan yüklenicilerin birlikte sorumlu olduğu anlaşılmış olup,
Sözleşme Tasarısı’nın 36.1’inci maddesinde, işçilere İş Kanunu’ndan doğan haklarının
ödenmesi hususunun yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlenmişse de, İş Kanunu’nun
yukarıda aktarılan hükümleri karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında taraflar
arasında tereddüte mahal verecek herhangi bir durum doğmayacağı, idarelerin de yükleniciler
gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda
oldukları, kaldı ki ihale dokümanında ihbar ve kıdem tazminatının yüklenicinin
sorumluluğunda olduğuna ilişkin açık bir düzenlemenin de yer almadığı, bunların yanı sıra
ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini
gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından net olarak belirlenemeyeceği,
dolayısıyla söz konusu hususa ilişkin hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan
belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada
değerlendirildiğinde, ihaleye teklif verecek olan basiretli tacirlerin bahse konu belirsizlikleri
de dikkate alarak tekliflerini hazırlamaları gerektiğinin açık olduğu anlaşıldığından, Sözleşme
Tasarısı’nın 36.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin, tekliflerin sağlıklı şekilde
oluşturulmasını engel teşkil edecek nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/022
: 37
: 13.04.2022
: 2022/UH.I-500
Oybirliği ile karar verildi.