2022/UH.II-1522 - Kamu İhale Kararı - 2022 -2024 Yılı Yol, Bakım Ve Onarım Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2022/057

: 34

: 07.12.2022

: 2022/UH.II-1522

BAŞVURU SAHİBİ:

İsa Araç Kiralama Hizmetleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Avcılar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/994623 İhale Kayıt Numaralı “2022 -2024 Yılı Yol, Bakım Ve Onarım Hizmetlerinde

Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Avcılar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 07.11.2022 tarihinde

açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2022 -2024 Yılı Yol, Bakım ve Onarım Hizmetlerinde

Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama” ihalesine ilişkin olarak İsa Araç Kiralama Hizmetleri

Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 01.11.2022 tarihinde yaptığı şikâyet

başvurusunun, idarenin 03.11.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince

14.11.2022 tarih ve 60700 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.11.2022 tarihli dilekçe ile

itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1305 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan

inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesindeki düzenleme ile sürücü hatalarından

doğacak zararlardan ve yapılacak ödemelerden yüklenicinin sorumlu tutulmasının mevzuata

aykırı olduğu,

2) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3 ve 16.1.3.1’inci maddelerindeki düzenlemeler ile

belirtilen aykırılık halinde hem ceza kesilmesi hem de sözleşmenin feshedilmesi şeklinde

yaptırım belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

3) Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde sigorta poliçe ve limitlerinin

belirlenmeyip 21.2.1’inci maddesinin boş bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

4) Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde yer alan hakediş ödemelerine ilişkin

düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’inci maddesine aykırı olduğu ve

12.1’inci maddesindeki ödeme süresi ile 12.1.1’inci maddedeki ödeme süresinin tezat

oluşturduğu,

5) Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde istenilen araçların teknik özellikleri ve süre

açısından temini zor araçlar olduğu, işin başlangıcının aralık ayı olduğu ve bu sürede istenilen

farklı model ve yaş gruplarındaki, teknik özellikli araçların pandemi sürecinde temini zor

araçlar olması nedeniyle ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyerek kamu zararı

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2022/057

: 34

: 07.12.2022

: 2022/UH.II-1522

oluşturabileceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı

maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak,

projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde

olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu

sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken

bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin

edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre

sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili

mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne

uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve

üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek

idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Anılan Şartname’nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “İlgili bütün

bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici… (b) Malları

veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu

kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya

çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır.”

hükmü,

Aynı Şartname’nin “Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci

maddesinde “Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların

giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü

içerisinde;

(a) Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,

(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar

ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis

edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan

mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.

Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar,

ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler

yüklenici tarafından karşılanacaktır.” hükmü,

Bahsi geçen Şartname’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı

19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her

türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin

korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2022/057

: 34

: 07.12.2022

: 2022/UH.II-1522

gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp

ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik

önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik

önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici

sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan

korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek

kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı

güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde

“2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2022 -2024 YILI YOL, BAKIM VE ONARIM HİZMETLERİNDE

ÇALIŞTIRILMAK ÜZERE ARAÇ KİRALAMA HİZMET ALIM İŞİ

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

36 ADET ARAÇ VE İŞ MAKİNASININ 22 AY SÜRE İLE SÜRÜCÜSÜZ OLARAK

KİRALANMASI İŞİ

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f)İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: AVCILAR İLÇESİ SINIRLARI”

düzenlemesi,

İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer

giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Kiralanacak olan tüm araçların akaryakıtı kurumumuza ait, şoför ve operatörlerin

tümü idaremizce tahsis edilmek üzere, aylık olarak kiralama yapılacaktır. Araçların kullandığı

adblue yakıtı yüklenici tarafından temin edilecek ve birim fiyata dahil olacaktır.

…

Sözleşme süresi boyunca araçlar ile ilgili oluşabilecek her türlü, kaza, sigorta, icra,

vs. Ödemeler ile 3.şahısların zararları yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.

…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, ihale konusu işin sürücüsüz olacak şekilde hizmet aracı kiralama

işi olduğu, çalıştırılacak personelin yüklenici tarafından sağlanmayacağı, bir başka deyişle

araçlarda çalıştırılacak personelin idare tarafından karşılanacağı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca, yüklenicilerin işin görülmesi

esnasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl etmek

suretiyle, idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumlu olacağı belirli

kılınmış olup idarenin ise takip, gözetim ve denetim sorumluluğu bulunmaktadır.

İddia konusu edilen İdari Şartname düzenlemesinde, idarenin de cevabında belirttiği

gibi, açıkça ve somut şekilde “sürücü hatalarından doğacak zararlardan ve yapılacak

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2022/057

: 34

: 07.12.2022

: 2022/UH.II-1522

ödemelerden yüklenicinin sorumlu tutulması” yönünde bir düzenleme bulunmadığı görülmüş

olup, yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca yüklenicinin ilgili mevzuata göre

alınması zorunlu olan güvenlik ve sağlık tedbirlerini almakla yükümlü olduğu açık olup,

düzenlemede geçen oluşabilecek her türlü zarardan sorumluluğu da Hizmet İşleri Genel

Şartnamesi’nin genel hükümlerinin kapsamında bir sorumluluk olarak değerlendirmek

gerektiğinden iddia yerinde görülmemiştir.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci

maddesinde “İdarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı”

hükme bağlanmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin

“Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı

maddesinde “İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan

haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri

ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu

maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve

ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında

değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü

maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde

uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran

yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen

oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili

aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına

ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun

20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

….

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin

gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto

çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

2

3

….

16.1.3.1. …………………………………….” düzenlemesi bulunmaktadır.

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesine ilişkin 26.4 numaralı dipnotunda “Bu

kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer

alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.” açıklaması ve anılan Tip

Sözleşme’nin 16.1.3.1’inci maddesinin 26.5 numaralı dipnotunda, “(1) 16.1.3 üncü madde

kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da

öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2022/057

: 34

: 07.12.2022

: 2022/UH.II-1522

bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine

idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.”

yazılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve

sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde“16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine

göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda

belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin

16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak

söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci

madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü

maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde

uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Yüzde 0,005'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu

oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen

oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili

aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 35 sayısına

ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci

maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

….

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin

gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto

çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

Tüm Hizmet araçlarının topluca işi yavaşlatmak veya işi durdurmak gibi bir eyleme

başvurması halinde İhale yetkilisi tarafından görevlendirilecek bir heyet tarafından

düzenlenecek bir raporla eylemi belirlemek suretiyle sözleşme derhal feshedilir ve

1

kesin teminatlar gelir kaydedilir.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin

%2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk

sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30unu

geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20

nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar

kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2022/057

: 34

: 07.12.2022

: 2022/UH.II-1522

ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü

maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate

alınır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci

maddesi uyarınca idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas

alınması gerekmekte olup Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16.1.3’üncü maddesinde bir defa gerçekleşmiş olsa dahi

protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin

düzenleneceği ve Tip Sözleşme’nin 16.1.3.1’inci maddesinin 26.5 numaralı dipnotu gereğince

16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza

uygulanmasının da öngörülmesi halinde, sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca,

ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacağı, bir ceza uygulanması

öngörülmüyorsa maddenin boş bırakılacağı anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi

incelendiğinde, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesindeki

düzenleme uyarınca, bu maddede belirtilen aykırılık hallerinin ihlali durumunda fesih

yaptırımı uygulanacağının ve ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3.1’inci maddesindeki

düzenlemede, maddede yer alan aykırılık hallerinin tespiti halinde ayrıca ilk sözleşme

bedelinin %2'si oranında idari para cezası kesileceğinin öngörülmüş olmasının, yukarıda yer

verilen Tip Sözleşme düzenlemesine aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, başvuru

sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması”

başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine

kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin