2022/UH.II-348 - Kamu İhale Kararı - 18 Mart Çan Termik Santralı İşletme Müdürlüğü Bünyesinde Bulunan Bakım Servislerinde Teknik Şartnamede Belirtilen İşlerin 174 Kişi İle 3 Yıl Süreli Yaptırılması Hizmet Alımı

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2022/015

: 27

: 09.03.2022

: 2022/UH.II-348

BAŞVURU SAHİBİ:

Expert İnşaat Taahhüt Hizmet Tekstil Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı -

İç Satın Alma Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/767063 İhale Kayıt Numaralı “18 Mart Çan Termik Santralı İşletme Müdürlüğü

Bünyesinde Bulunan Bakım Servislerinde Teknik Şartnamede Belirtilen İşlerin 174 Kişi İle 3

Yıl Süreli Yaptırılması Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire

Başkanlığı - İç Satın Alma Müdürlüğü tarafından 04.02.2022 tarihinde açık ihale usulü ile

gerçekleştirilen “18 Mart Çan Termik Santralı İşletme Müdürlüğü Bünyesinde Bulunan

Bakım Servislerinde Teknik Şartnamede Belirtilen İşlerin 174 Kişi ile 3 Yıl Süreli

Yaptırılması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Expert İnşaat Taahhüt Hizmet Tekstil

Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 31.01.2022 tarihinde yaptığı şikâyet

başvurusunun, idarenin 31.01.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince

11.02.2022 tarih ve 6260 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.02.2022 tarihli dilekçe ile

itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/169 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan

inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin 48.1 numaralı fıkrasında bulunan düzenlemeden 18 Mart Çan

Termik Santralinin özelleştirilmesi durumunda yükleniciye kesin teminatın iadesi dışında

hiçbir suret ile kâr mahrumiyeti, damga vergisi, teminat mektubu vb. gider ve komisyonların

ödenmeyeceğinin anlaşıldığı; bu durumun Türk Borçlar Kanun’u ile Türk Ticaret Kanunu’na

ve hakkaniyete aykırılık teşkil ettiği, rekabet ilkesine uygun olmadığı ve ihaleyi kısıtlayıcı

nitelikte olduğu; Kamu İhale Kurulu’nun 12.01.2022 tarih ve 2022/UH.II-832 sayılı kararının

da bu yönde olduğu,

2) Teknik Şartname’nin 7.49’uncu fıkrasındaki düzenleme ile ihale konusu işte

kullanılacak 2020 model ve üzeri 5 adet 4x4 Çift Kabin Pikap araçlarına getirilen 3.000 Km

sınırının düşük olduğu; söz konusu Km sınırının idarenin kendisine tanınan takdir yetkisi

kapsamında değerlendirilebilmesinin mümkün olmadığı; 3.000 Km sınırlaması şartı ile

rekabet ilkesinin kısıtlandığı; söz konusu Km sınırının ihalede daha yeni araçların

kiralanmasını/satın alınmasını gerekli kılacağı ve bunun da teklif maliyetlerinin yükselmesine

sebep olacağı, bu kapsamda, idarece yapılan düzenlemenin bu şartlar altında objektif bir

kriter olarak değerlendirilemeyeceği, rekabet ilkesi açısından uygun olmadığı ve ihaleye

katılımı kısıtlayıcı nitelikte olduğu,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2022/015

: 27

: 09.03.2022

: 2022/UH.II-348

3) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 numaralı bendinde yer alan ceza tablosunun 8’inci

maddesindeki düzenlemede “kaza ve ağır bakım onarım” gibi durumlarda dâhi yükleniciye 8

saat gibi kısa bir süre öngörüldüğü, bu zaman diliminin çok kısa olduğu; 8 saatlik sürede kaza

tamiratı, motor tamiri ve ağır bakımların yapılmasının mümkün olmadığı; Sözleşme

Tasarısı’nda belirtilen bu sürenin makul bir süreye çekilmesi gerektiği; aksi takdirde ceza

tablosunda belirtilen arızaların çıkması hâlinde telafisi güç ve imkânsız durumlarla

karşılaşılabileceği; söz konusu düzenlemenin rekabet ilkesine uygun olmadığı ve ihaleyi

kısıtlayıcı nitelikte olduğu,

4) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 numaralı bendinde yer alan ceza tablosunun 9’uncu

maddesinde belirtilen belgelerin neler olduğunun belirtilmemesi sebebiyle bu durumun

tereddüt oluşturduğu ve söz konusu düzenlemenin rekabet ilkesine uygun olmadığı ve ihaleyi

kısıtlayıcı nitelikte olduğu,

5) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3 numaralı bendindeki düzenlemenin çok ağır bir

düzenleme olduğu; ihale konusu işte 174 kişi çalıştırılacağı, bu kişilerin farklı bölümlerde

çalışacağı dikkate alındığında bir personelin baret veya eldiven takmadığının idare tarafından

tespit edilmesi durumunda dahi sözleşmenin fesih edileceğinin anlaşıldığı; bu düzenlemenin

yeniden gözden geçirilmesi gerektiği; aksi takdirde söz konusu düzenlemenin ileride telafisi

güç ve imkânsız durumlara sebep olabileceği, rekabet ilkesine uygun olmadığı ve ihaleyi

kısıtlayıcı nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “Aşağıda

belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet

alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

…

b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi

teşebbüsleri.

…

Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da

tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların

doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip

bulundukları şirketler ((e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun

kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım

ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren

teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İstisnalara ilişkin esas ve usuller” başlıklı geçici 4’üncü maddesinde

“… Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme

ve şirketler, özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g)

bendi hükmüne, bu bent kapsamında yer almayan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde

ise Kanunun diğer hükümlerine tâbi olurlar.” hükmü bulunmaktadır.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2022/015

: 27

: 09.03.2022

: 2022/UH.II-348

18.06.1984 tarih ve 18435 mükerrer sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında

Kanun Hükmünde Kararname’nin “A-İktisadi Devlet Teşekkülleri” başlıklı ekinde, ihaleyi

yapan idare, iktisadi devlet teşekkülleri arasında sayılmıştır.

07.10.2020 tarih ve 31267 sayılı Elektrik Üretim A.Ş’nin Ana Statüsü hakkındaki

Cumhurbaşkanlığı Kararı’nın “EÜAŞ’ın yapısı” başlıklı 4’üncü maddesinde de “EÜAŞ, tüzel

kişiliğe sahip, faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesiyle sınırlı iktisadi devlet

teşekkülüdür.” hükmü mevcuttur.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam”

başlıklı 1’inci maddesinde “A) Bu maddede belirtilen ve Kanunun uygulanmasında "kuruluş"

adı ile anılacak olan;

a) İktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme

birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının,

…

ekonomide verimlilik artışı, kamu giderlerinde azalma sağlamak, Hazineye ait

taşınmazları değerlendirmek suretiyle kamuya gelir elde etmek gerekçelerinden birisi ile

özelleştirilmelerine ilişkin esasları düzenlemektir.” hükmü,

Mezkûr Kanun’un “Kuruluşların Anonim Şirket Haline Dönüştürülmesi, Hak ve

Yükümlülüklerinin Devri” başlıklı 20’nci maddesinde “Özelleştirme programına alınan

kuruluşlarla ilgili olarak;

…

B) Kuruluşların özelleştirme programına alınmalarından önce mülkiyetinde ve/veya

tasarrufunda bulunan her türlü hak ve mameleki ile borçları, özelleştirme programına

alındıktan ve özelleştirildikten sonra da aynen devam eder. Müessese, işletme ve işletme

birimlerinin ayrı ayrı anonim şirkete dönüştürülmeleri halinde bağlı oldukları kuruluşların

hak ve yükümlülüklerinden hangilerinin anonim şirkete dönüştüren bu kuruluşa intikal

edeceğine, İdare tarafından karar verilir.” hükmü bulunmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci

maddesinde “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz

konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”

hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin

tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde,

öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan

iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak

mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme

bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla

yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale

dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme

bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2022/015

: 27

: 09.03.2022

: 2022/UH.II-348

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış

yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının

ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde,

yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve

yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı

işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”

hükmü mevcuttur.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde

“2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 18 Mart Çan Termik Santralı İşletme Müdürlüğü bünyesinde bulunan bakım

servislerinde teknik şartnamede belirtilen işlerin 174 kişi ile 3 yıl süreli yaptırılması hizmet

alımı işi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

174 kişi ile 36 ay süreli

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: 18 Mart Çan Termik Santralı İşletme

Müdürlüğü- Yaya Köyü Yolu, 17400 Çan/Çanakkale” düzenlemesi,

Söz konusu Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinin birinci

fıkrasında “18 Mart Çan Termik Santralının özelleştirilmesi halinde, özelleştirilmeye ilişkin

devir sözleşmesinin imzalandığı tarih itibarıyla bu sözleşme kendiliğinden sona erer.

Sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi durumunda yüklenici kesin teminatın iadesi dışında

kar mahrumiyeti ve benzeri herhangi bir istekte bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve

işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “…Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale

Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin

sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise,

yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme

bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i

ödenir.” düzenlemesi,

Bahsi geçen Tasarı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “18 Mart Çan

Termik Santralının özelleştirilmesi halinde, özelleştirilmeye ilişkin devir sözleşmesinin

imzalandığı tarih itibarıyla bu sözleşme kendiliğinden sona erer. Sözleşmenin kendiliğinden

sona ermesi durumunda yüklenici kesin teminatın iadesi dışında kar mahrumiyeti ve benzeri

herhangi bir istekte bulunamaz.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un yukarıda aktarılan “Kuruluşların

Anonim Şirket Haline Dönüştürülmesi, Hak ve Yükümlülüklerinin Devri” başlıklı 20’nci

maddesinde, kuruluşların özelleştirme programına alınmalarından önce mülkiyetinde ve/veya

tasarrufunda bulunan her türlü hak ve mameleki ile borçlarının özelleştirme programına

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2022/015

: 27

: 09.03.2022

: 2022/UH.II-348

alındıktan ve özelleştirildikten sonra da aynen devam edeceği belirtilmekle beraber ne adı

geçen Kanun’da ne 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda ne de Hizmet İşleri

Genel Şartnamesi’nde, sözleşme süresi dolmadan evvel 4735 sayılı Kanun kapsamı dışına

çıkan bir kurumun sözü edilen Kanun kapsamında imzalanmış bir sözleşmeden kaynaklanan

yükümlülükleri ile mezkûr durumdaki sözleşmenin feshi ve tasfiyesi hususlarında bir hüküm

veya düzenleme bulunmamaktadır.

Konuyla ilgili olarak, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme

kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü

maddesinin son fıkrası ile Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave

işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinin son fıkrasında, sözleşme

bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenicinin işi

bitirmek zorunda olduğu; böyle bir durumda, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve

yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı

işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden

ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla, zikredilen Kanun hükmüne göre, özelleştirme sebebiyle ihale konusu işin

sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, idare

üzerindeki tek yükümlülüğün, yapılmış olan gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık

olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı arasındaki bedel

farkının % 5'inin yükleniciye verilmesi olduğu; buna karşın, ifa edilen işin tutarının sözleşme

bedelinin % 80'i ve üzerinde olması hâlinde ise idarenin üzerinde kâr mahrumiyeti, vergi vb.

unsurların yükleniciye ödenmesi gibi bir yükümlülük bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu doğrultuda gerek İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinin

birinci fıkrasında gerekse Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde

düzenlemelerden, ihale konusu işin yapılacağı yer olan 18 Mart Çan Termik Santralının

özelleştirilmesi işleminin başvuru konusu ihaleye ait sözleşme sürecinin herhangi bir

noktasında vuku bulabileceği açık bir şekilde anlaşıldığından ve idarece bu konuda her iki

dokümanda da isteklilere açık bir şekilde bilgi verildiğinden, istekliler arasındaki rekabeti ve

teklif vermeyi engelleyen bir durum olmadığı ve basiretli bir tacirin, dokümanda kendisine

verilen bu bilgi üzerinden ortaya çıkabilecek riskleri dikkate alarak teklifini oluşturması

gerektiği neticesine ulaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda, isteklilerin, özelleştirme işleminin

gerçekleşmesi hâlinde idarece ihale dokümanındaki iddia konusu düzenlemede açık bir

şekilde verilmiş bilgi doğrultusunda tekliflerini hazırlamaları gerektiği değerlendirilerek,

başvuru sahibinin söz konusu düzenlemenin rekabet ilkesine uygun olmadığı ve ihaleyi

kısıtlayıcı nitelikte olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde

“…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale

dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler,

verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar

içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü bulunmaktadır.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2022/015

: 27

: 09.03.2022

: 2022/UH.II-348

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı

maddesinin ilk fıkrasında “İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname

hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik

kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici

hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur…” hükmü yer

almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin çalıştıracağı personelle ilgili hususlar” başlıklı

7’nci maddesinin 49’uncu fıkrasında “Yüklenici, işletmemizde ambar ve santral içi malzeme

nakliyesi ile bakım servisinin her türlü ihtiyaçlarında kullanılmak üzere kendi bünyesinde

çalıştırılacak 2020 model ve sonrası en az 2200 cc motor hacminde, dizel yakıtlı, her bir

pikap en fazla 3.000 km yapmış, çift kabinli beş adet 4x4 pikap bulundurulacaktır. Bu araçlar

24 saat işletme içinde kullanıma hazır olarak bulundurulacaktır. Pikaplar, santral sahası

içerisinde, santral kül sahasında yapılacak bakım faaliyetlerinde ve kireçtaşı öğütme tesisi

içerisinde kullanılacaktır. Santral sahası dışına çıkışlar yalnızca araçların lastik değişimleri

ve bakım, fenni-egzoz muayene durumlarında gerçekleşebilecektir. Bahsi geçen işler için taşıt

görev emri düzenlenecektir. Bu pikapların yakıtları işletme tarafından; bakım, onarım, arıza,

motorlu taşıtlar vergisi, fenni ve egzoz muayeneleri, zorunlu trafik sigortaları, full kasko ve

yazlık-kışlık lastik masrafları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Bu pikapların yıllık

toplamda her birinin 21.900 km; yani beş pikabın üç yılda toplam 328.500 km yol yapması

öngörülmektedir. Aracın bakım ve muayene işleri santral sahası dışına çıkışlarda yapılan

kilometre yıllık toplam kilometreden düşülecektir. Bu araçların kullanımından ve bakım

takiplerinden firma mühendisleri sorumludur. Bu araçları ehliyetli firma personeli

kullanacaktır. Firma, araç kullanmaya yetkili personel listesini ve personelin evraklarını işe

başlama tarihinden 15 iş günü içerisinde İşletme Müdürlüğüne yazılı olarak bildirmek

zorundadır. Yukarıda bahsi geçen araçlar herhangi bir sebeple (kaza veya ağır bakım onarım

gibi) çalışamayacak duruma gelir ise yüklenici firma söz konusu araç yerine aynı özellikte

aracı 3 iş günü içerisinde İşletme Müdürlüğüne göndermek zorundadır. İşletme Müdürlüğü, 3

iş gününü geçen hallerde teknik şartnamede belirtilen özelliklere sahip araç kiralayabilir. Söz

konusu araç kira bedeli tespit edilerek yüklenicinin ilk hakedişinden kesilecektir. Pikapların

kullanılmadığı ve 8 saati aşan saatler için yükleniciye para ödenmeyecektir.” düzenlemesi

bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan “Yüklenicinin çalıştıracağı personelle ilgili

hususlar” başlıklı 7’nci maddesinin 49’uncu fıkrasında görüldüğü gibi, idare tarafından, ihale

konusu işte kullanılacak araçların 2020 model ve sonrasında üretilmiş olması ve istenen beş

adet pikabın her birinin en fazla 3.000 km yol yapmış olması talep edilmekte ve söz konusu

araçların her birinin yılda 21.900 km, üç yılda ise 65.700 km yol yapacağı öngörülmektedir.

İhale konusu işin süresinin üç yıl olduğu dikkate alındığında, araçlara ilişkin asgari

2020 model yılı koşulunun araçların amortisman ömürleri ve işin süresiyle orantılı olduğu

değerlendirilmekle birlikte, araçların kullanım yeri ve amacı ile yıllık yapacakları toplam Km

dikkate alındığında, ihale dokümanında veya idare tarafından başvuru sahibinin şikâyetine

verilen cevapta iddia konusu araçlar için neden azami 3.000 Km şartının getirildiğine ilişkin

haklı ve gerekçeli nedenlerin tevsik edici belgelerle ortaya konulmaması sebebiyle söz konusu

araçlara getirilen 3.000 Km sınırının, makul ölçüde ve idarenin kendisine tanınan takdir

yetkisi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2022/015

: 27

: 09.03.2022

: 2022/UH.II-348

Netice itibariyle, ihale konusu işte kullanılacak araçların sahip olması gereken model

yılı ve azami kilometrenin tutarlı ve ihtiyaca binaen belirlenmesi hususunun idare tarafından

haklı ve gerekçeli nedenlerin ortaya konulmadığı, söz konusu araçlara getirilen 3.000 Km

sınırının makul ölçüde ve idarenin kendisine tanınan takdir yetkisi kapsamında

değerlendirilmesinin mümkün olmadığı ve rekabeti engelleyeceği sonucuna varılarak başvuru

sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale

Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri,

cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesi aşağıdaki şekildedir:

“16.1. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.: Değişik ibare: 20/06/2021-31517

R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin

sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda

belirtilmiştir:

16.1.1. (Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021)

Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme

bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı

halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. ²⁶

16.1.2. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde:

20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık

hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.^26.1Bu aykırılıkların üçten az

olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun

20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin

ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar

Yapılacaktır/İhtar

Sözleşme Bedeli

Üzerinden

Sözleşmenin

Feshini Gerektiren

Yapılmayacaktır^26.2Kesilecek Ceza

Oranı

Aykırılık Sayısı^26.3

1

2

3

…

16.1.3. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde:

20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki aykırılık hallerinden

birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre

protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

16.1.4. (Ek madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Kesilecek

cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza

tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır

ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2022/015

: 27

: 09.03.2022

: 2022/UH.II-348

kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca

protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın

ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. (Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) 4735

sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine

rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin

teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel

hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci

maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise

ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir

kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale

Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri,

cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendine ilişkin 26.1,

26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında ise aşağıdaki açıklamalar mevcuttur:

“26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza

oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir

aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.”

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi”

başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin

sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda

belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı,

sözleşme bedelinin Binde 1,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı

uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda

ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda

gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre

protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sözleşme

bedeli

üzerinden

kesilecek

ceza oranı

Sözleşmenin

feshini

gerektiren

aykırılık

sayısı

İhtar

yapılacaktır /

İhtar

Sıra

no

Aykırılık hâli

yapılmayacaktır

Revizyon, Bakım Onarım, Planlı

Bakımlar kabul edilen iş programında İhtar

Binde

2,00

5

1

2

belirtilen süreler içerisinde

Yapılacaktır

bitirilmemesi durumunda

Yüklenicinin işbaşı yaptıktan sonra

İdarece kabul edilebilir bir gerekçe

olmaksızın hizmeti aksatması

İhtar

Yapılacaktır

Binde

2,00

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No

Gündem No

Karar Tarihi

Karar No

: 2022/015

: 27

: 09.03.2022

: 2022/UH.II-348

Yüklenici hakedişlerinin düzenlenmesi

için her ayın sonunda İşletme

Müdürlüğüne sunacağı belgelerde

eksiklik tespit edildiği takdirde,

İhtar

Yapılacaktır

Binde

2,00

5

3

4

İhtar

Yapılacaktır

Binde

2,00

Eksik işçi çalıştırılması durumunda,

İşletme Müdürlüğünce Yüklenici

personeline zimmetlenen ekipman ve

malzemenin korunmaması ve uygun

kullanılmaması durumunda,

İhtar

Yapılacaktır

Binde

2,00

5

6

7

EKAT belgesinin personele

aldırılmaması durumunda,

İhtar

Yapılacaktır

Binde

2,00

5

Yüklenicinin ,iş güvenliği malzemesini

zamanında çalıştıracağı her bir

personele dağıtmaması durumunda,

İşletme Müdürlüğü, Yüklenici

firmanın çalıştırdığı pikaplara ayda

bir kez olmak üzere 8 saat ücretsiz

bakım (Filtre ve Yağ değişimleri ve

lastik değişimi vb.) süresi verecektir.

Pikapların kullanılamadığı 8 saati

aşan arıza, bakım ve parça

değişimleri ile aracın çalışmayacak

duruma gelmesi (Kaza veya ağır

bakım onarım gibi)durumda,

İşletme Müdürlüğü'nün istediği

belgeleri yüklenicinin süresinde teslim

etmemesi durumunda,

İhtar

Yapılacaktır

Binde

2,00

İhtar

Yapılacaktır

Binde

2,00

5

8

9

İhtar

Yapılacaktır

Binde

2,00

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı

Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme

idarece feshedilir.

a)Yüklenici personeli tarafından İş Sağlığı ve Güvenliği ile ilgili kanun ve

yönetmeliklere uyulmadığının görülmesi hallerinde,

b)Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30'unu

geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin %30'unu geçmesi durumunda, bu orana

kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto

çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

c)4735 sayılı Kanun'un 20nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin

bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek

kalmaksızın kesin teminat ve ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı

genel hükümlere göre tasfiye edilir.

d)Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicin 4735 sayılı Kanun'un 25 inci

maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunu tespit edilmesi halinde ise ayrıca

protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve ek kesin teminat gelir kaydedilir ve

sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.