Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü
/
2022/373314-Afyonkarahisar Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı
Bilgi
İKN
2022/373314
Başvuru Sahibi
Şimşek-Grup Elektrik Elektronik İnşaat Taşımacılık Yemek Temizlik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi.
İdare
Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü
İşin Adı
Afyonkarahisar Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
BAŞVURU SAHİBİ:
Şimşek-Grup Elektrik Elektronik İnşaat Taşımacılık Yemek Temizlik Taahhüt Sanayi ve
Ticaret Limited Şirketi.
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2022/373314 İhale Kayıt Numaralı “Afyonkarahisar Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık
Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 07.06.2022 tarihinde açık ihale usulü
ile gerçekleştirilen “Afyonkarahisar Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet
Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şimşek-Grup Elektrik Elektronik İnşaat Taşımacılık Yemek
Temizlik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 01.06.2022 tarihinde yaptığı şikâyet
başvurusunun, idarenin 03.06.2022 tarihli yazısı ile reddi başvuru sahibince 13.06.2022 tarih
ve 27680 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet
başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2022/621 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Teknik Şartname’nin “F- Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı maddesinde,
yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde, İdari Şartname’de belirtilen cezai
hükümlerin uygulanacağının düzenlendiği, ancak İdari Şartname’de herhangi bir cezai hükme
yer verilmediği, ayrıca aykırılık hallerinin hiçbir şüpheye mahal vermeyecek şekilde
Sözleşme Tasarısı’nda açıkça belirtilmesi gerektiği, bu kapsamda Teknik Şartname’de
aykırılık halleri, ceza oranı ve tekrar sayısına ilişkin detaylara yer verilmemesinin belirsizliğe
yol açtığı ve idareye sınırsız ve mutlak bir yetki verdiği, bu durumun hukuk kuralları ve
hakkaniyet ilkeleri ile bağdaşmadığı,
2) Teknik Şartname’nin “A- Personel” başlıklı maddesinde, İş Kanunu, Sosyal
Güvenlik Kanunu ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu kapsamında yer alan
yükümlülüklerden yüklenicinin tek başına sorumlu olduğunun düzenlendiği ancak bu
düzenlemenin anılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, zira ihale konusu iş
kapsamında tam zamanlı personel çalışacağı, bu personele yönelik oluşacak ilişkinin, İş
Kanunu çerçevesinde alt işveren-asıl işveren ilişkisi olacağı, dolayısıyla asıl işverenin de alt
işveren ile birlikte sorumluluğunun söz konusu olacağı, ayrıca ihale konusu işin personel
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
çalıştırmaya dayalı olmayan hizmet ihalesi olmasının bahse konu hukuki sonucu
değiştirmeyeceği,
3) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine yer verildiği,
anılan maddenin 3 ve 5 nolu satırlarında yer alan aykırılık hallerinin özel aykırılık hallerini
ifade etmediği ve genel aykırılık halleri niteliğinde olduğu, ancak genel aykırılık hallerinin,
bahse konu Tasarı’nın 16.1.1’inci maddesinde düzenlendiği, 16.1.1 ve 16.1.2’nci maddelerde
yer alan ceza oranlarının farklı olduğu dikkate alındığında genel aykırılık hallerinde
uygulanacak ceza oranında belirsizliğin söz konusu olduğu,
4) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen tablonun 5 nolu satırında,
yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumuna ilişkin düzenlemeye yer verildiği ve
uygulanacak ceza oranının %1, sözleşme feshini gerektiren aykırılık sayısının ise 3 olarak
düzenlendiği, ağır aykırılık hallerinin düzenlendiği 16.1.3’üncü maddede ise yemekten
kaynaklı besin zehirlenmesi durumunun ağır aykırılık hali olarak düzenlenmediği, bu
durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinde yer alan
“İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.”
hükmüne aykırılık teşkil ettiği,
5) Teknik Şartname’nin “A- Personel” başlıklı maddesinde, işe alınacak ve/veya
çıkarılacak personele karar verme yetkisinin idareye ait olduğunun düzenlendiği, personelin
değiştirilmesinin talep edilmesinin idareye sınırsız bir yetki verdiği, ayrıca hali hazırda
çalışan personelin niteliğinin, tecrübesinin ve yetkinliğinin yüklenici tarafından tespit
edilmesine fırsat verilmeden işten çıkarılamayacağı yönündeki düzenlemenin Kamu İhale
Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,
6) Teknik Şartname’nin “E- Hizmetin Denetimi” başlıklı maddesinde, yüklenici
firmanın idare tarafından bildirilen sayılar üzerinden depolardan malzeme çıkışı yapacağı,
kazana girecek malzeme miktarının idarece bildirilen yemek yiyecek kişi sayısına göre
belirleneceği açık şekilde hüküm altına alındığı, ancak ödeme aşamasında fiilen yenilen
yemek kadar ödeme yapılacağı, bu durumun hakkaniyetsiz olacağı, zira bir gün öncesinde
idare tarafından belirlenen sayı dikkate alınarak üretim yapacak olan yükleniciye, yenilmeyen
yemeğe ilişkin sorumluluğun yüklenmemesi gerektiği, bu sorumluluğu idarenin alması
gerektiği, konu ile ilgili olarak emsal niteliği taşıyan mahkeme kararlarının bulunduğu,
7) Birim Fiyat Teklif Cetveli’nde ihale konusu işte çalışacak tüm personele asgari
ücret üzerinden teklif verileceğinin ve maaş ödemelerinin de asgari ücret üzerinden
ödeneceğinin belirtildiği, ihale konusu hizmet kapsamında gıda mühendisi ve/veya diyetisyen,
iaşe memuru, aşçıbaşı, diyet aşçısı, aşçı gibi vasıflı personelin çalışacağı dikkate alındığında
söz konusu personelin asgari ücret ile çalıştırılmasının hayatın olağan akışına ve piyasa
şartlarına uygun olmadığı, işin yürütülmesi sürecinde bu durumun anlaşmazlıklara ve hem
personelin hem de yüklenicinin zararına sebep olacağı, konu ile ilgili olarak yargı kararlarının
olduğu,
8) Teknik Şartname’de, verilecek yemeklerin ve menülerin Yataklı Tedavi Kurumları
İşletme Yönetmeliği’ne uygun olarak hazırlanacağının düzenlendiği, anılan Yönetmelik’in
90’ıncı maddesinde, öğle ve akşam yemek menülerinin aynı olabileceği veya aynı erzakı
kullanmak suretiyle yemeklerin türünün değiştirilebileceği hükmünün yer aldığı, ancak idare
tarafından hazırlanan örnek menülerde birbirinden tamamen farklı yemeklere yer verildiği,
ayrıca Teknik Şartname’nin “Gıda Hizmetleri, Hizmetin Şekli ve Denetimi” başlıklı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
maddesinde “Yemekler öğle akşam farklı olarak çıkarılacaktır.” düzenlemesine de yer
verildiği, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olduğu
iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde
“2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: Afyonkarahisar Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı:
24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Afyonkarahisar Devlet Hastanesi”
düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci
maddesinde “45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme
tasarısında düzenlenmiştir.
a) Ödeme yeri ve şartları
b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı
c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi
ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları
d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi
e) Cezalar ve sözleşmenin feshi
f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar
g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi”
başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin
sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda
belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı,
sözleşme bedelinin “On Binde 5,00”i dir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı
uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda
ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda
gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre
protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
Aykırılık Hali
İhtar
Yapılacaktır
İhtar
Sözleşme
Bedeli
Üzerinden Gerektiren
Sözleşmenin
Feshini
Sıra
No
/
Yapılmayacaktır Kesilecek
Aykırılık
Sayısı
Ceza
Oranı
Personele verilecek
kıyafetler
Teknik
Şartnamede
belirtilen tarihlerde
teslim
Teslim
her
edilecektir.
edilmediği
3
İhtar
Yapılacaktır
Binde
1,00
1
gün
için
sözleşme bedelinin
binde 1 oranında
yükleniciye
kesilecektir.
ceza
Yüklenici firmadan
kaynaklı nedenlerle
yemeğin yetmemesi
veya herhangi bir
teknik
arıza
nedeniyle
çıkarılamaması
durumunda
yüklenici bu sorunu
gideremez ise İdare
tarafından dışarıdan
yemek
temin
5
edilecek ve yüklenici İhtar
dışarıdan
edilen
Binde
1,00
2
temin Yapılacaktır
yemeğin
bedelini ödeyecektir.
Bu durumdan dolayı
sözleşme
bedeli
üzerinden
yükleniciye binde 1
oranında
uygulanır.
ceza
Bu
durumun sözleşme
süresince 5 (beş) kez
tekrar
halinde
etmesi
İdare
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
sözleşmeyi
taraflı
tek
feshetme
yetkisine sahiptir.
İhale
dokümanlarında
belirtilen hususların
tamamının veya bir
kısmının
yerine
getirilmemesi, işin
tekrar
eden
kısımlarının
sözleşmeye
olarak
uygun
gerçekleştirilmemesi
(malzeme
gramajlarına
uyulmaması,
yemekten yabancı
madde veya cisim
çıkması, personel ve
malzemeler ile ilgili
hijyen kurallarına İhtar
uyulmaması, yemek Yapılacaktır
dağıtım saatlerine
10
Binde
1,00
3
uyulmaması v.b) ile
ilgili
Teşkilatı, Muayene
Komisyonu veya
Kontrol
İdare
tutanak
tarafından
tutulması
veya onaylanması
durumunda, tutanak
tutulan
gün
ve
sonrasında
aksaklığın
giderilmediği
her
gün için sözleşme
bedeli üzerinden
binde 1 oranında
yükleniciye
kesilir.
ceza
İdare, yukarıda ve
Teknik Şartnamede
10
İhtar
Yapılacaktır
Binde
1,00
4
belirtilen
veya
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
benzeri
hafif
kusurların aynı ay
içinde 5 (beş) kez
tekrarlanması
durumunda,
sözleşme bedelinin
binde 1'i oranında
ceza uygulanacaktır.
Sözleşme
süresi
boyunca 10 (on) kez
tekrarlanması
durumunda,
sözleşme bedelinin
binde 1'i oranında
ceza
4735
uygulayarak
Sayılı
Kanunun
20.maddesinin (b)
bendine
protesto
göre
çekmeye
gerek kalmaksızın
sözleşmeyi
feshedebilecektir.
Yemek
yiyenlerde
oluşabilecek
yemekten kaynaklı
besin zehirlenmesi
durumunda, klinik
bulgu ve müdavi
hekim
aynı
teşhisinin
doğrultuda
olması, ayrıca bu
durumun
3
laboratuvar
İhtar
ile Yapılacaktır
Yüzde
1,00
5
bulguları
desteklenmesi
halinde
idare,
yükleniciye sözleşme
bedelinin yüzde 1'i
oranında
ceza
uygulayarak 4735
sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri
Kanununun
ilgili
maddesi gereğince
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
sözleşme tek taraflı
feshedebilecektir.
Zehirlenmeye maruz
kalan kişi veya
kişilerin,
Sağlık
Tesisi ya da idare
aleyhine herhangi
bir yasal girişim
sonucu
hak
talebinde bulunması
durumunda, yasal
hükümler
gereği
idareye gelen tüm
maddi ve manevi
cezaları,
faizler dahil olmak
üzere yükleniciye
yasal
rücu edilir. Yüklenici
bu durumdan dolayı
itirazda bulunamaz.
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı
Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
idarece feshedilir.
16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30
unu
geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30unu geçmesi durumunda, bu orana
kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto
çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca
protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın
ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen
sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek
kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek
hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci
maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “F- Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı maddesinde “…40
Yüklenici firma tarafından şartnamede belirtilen yükümlülüklerden herhangi biri yerine
getirilmediği takdirde, hastane diyetisyenleri veya idare tarafından tutanak altına alınarak
idari şartnamede belirtilen cezai hükümler uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuruya konu ihalenin elektronik teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, İdari
Şartname ve Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerden ihalenin konusunun, malzeme
dahil yemek pişirilmesi, dağıtımı ve sonrasında gerçekleştirilecek hizmetleri kapsadığı
görülmüştür.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin
“F- Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı maddesinde, yüklenicinin yükümlülüklerini yerine
getirmediği takdirde, İdari Şartname’de belirtilen cezai hükümlerin uygulanacağının
düzenlendiği, ancak İdari Şartname’de herhangi bir cezai hükme yer verilmediği, ayrıca
aykırılık hallerinin hiçbir şüpheye mahal vermeyecek şekilde Sözleşme Tasarısı’nda açıkça
belirtilmesi gerektiği, bu kapsamda Teknik Şartname’de aykırılık halleri, ceza oranı ve tekrar
sayısına ilişkin detaylara yer verilmemesinin belirsizliğe yol açtığı ve idareye sınırsız ve
mutlak bir yetki verdiği, bu durumun hukuk kuralları ve hakkaniyet ilkeleri ile bağdaşmadığı
iddia edilmektedir.
Teknik Şartname’nin “F- tarafların Yükümlülükleri” başlıklı maddesinde, yüklenicinin
Teknik Şartname’de belirtilen yükümlülüklerden herhangi biri yerine getirilmediği takdirde,
İdari Şartname’de belirtilen cezai hükümlerin uygulanacağının düzenlendiği,
İdari Şartname’nin 45’inci maddesinde, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin
hususların sözleşme tasarısında düzenlendiğinin belirtildiği,
Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde
uygulanacak asgari ceza oranı, fiilin tekrarı oranında uygulanacak artırım oranı, özel aykırılık
halleri ile bu hallerde ihtar yapılıp yapılmayacağı, uygulanacak ceza oranı ve sözleşmenin
feshini gerektiren aykırılık sayısına ilişkin düzenlemelere yer verildiği tespit edilmiştir.
Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddesinde, yüklenicinin Teknik Şartname’de
belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde, İdari Şartname’de belirtilen cezai
hükümlerin uygulanacağı ifade edilmişse de, İdari Şartname’nin 45’inci maddesinde de
cezaya ilişkin hususların Sözleşme Tasarısı’nda düzenlendiğinin belirtildiği, anılan Tasarı’nın
cezalara ilişkin 16’ncı maddesinde genel aykırılık halleri ile özel aykırılık hallerinin
düzenlendiği ve bu hallerde uygulanacak ceza oranları ile diğer düzenlemelere yer verildiği
görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “…Bir işverenden,
işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir
bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş
alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer
işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu
ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş
sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
...
Kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan kamu kurum ve
kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip
oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri
çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla
çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;
a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,
b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında
çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine
göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,
hak kazanamazlar.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler
tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi
nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar
da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların
sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak
durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya
da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan
yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına
dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,
kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha
önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz...” hükmü,
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü
maddesinde “ (1) Bu Kanunun uygulanmasında;
… ğ) İşveren: Çalışan istihdam eden gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan
kurum ve kuruluşları,
…ifade eder.
(2) İşveren adına hareket eden, işin ve işyerinin yönetiminde görev alan işveren
vekilleri, bu Kanunun uygulanması bakımından işveren sayılır.” hükmü,
Mezkûr Kanun’un “İşverenin genel yükümlülüğü” başlıklı 4’üncü maddesinde “1)
İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;
a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin
alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik
tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için
çalışmalar yapar.
b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler,
denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.
c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.
ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu
göz önüne alır.
d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike
bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında
teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.1. Personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale
dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için
kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni
yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden
hizmet alımlarını ifade eder.
78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı
merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez…
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
78.1.4. Niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışında diğer koşulları taşıyan ve
ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımları ile 78.1.1 maddede belirtilen koşulları taşıyan
hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinde, teklifler ile aşırı
düşük tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde bu Tebliğin personel çalıştırılmasına
dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemeler (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme
giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım
zorunluluğu vb.) aynen uygulanır…” açıklaması,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına
Ait Tip Sözleşme”nin “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele
ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1.Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile
ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen
emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici
bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.
22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve
güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri
hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden
yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim
ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve
gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi
ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup
uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve
güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler
yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin
tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere
hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları
yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak
her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı
bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek
hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili
mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak
zorundadır.
Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi
sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve
güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “A- Personel” başlıklı maddesinde “…10- Yüklenici çalıştığı tüm
mekanlarda personel ve kullanım alanının iş güvenliğini sağlamak zorundadır. Her türlü
sorumluluk yükleniciye aittir.
…13- Yüklenici firma güncel İş Kanunu ile İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü
hükümlerine göre, işçilerin sağlığını korumak üzere, her türlü sağlık önlemlerini alacak ve
tehlikeli koşullar altında çalışmasına meydan vermeyecektir. Firma genel ve yerel her türlü
mevzuata uymak zorunda olup; hizmet yürütülürken oluşabilecek mevzuat düzenlemelerine de
uyum sağlayacağını taahhüt edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin
“A- Personel” başlıklı maddesinde, İş Kanunu, Sosyal Güvenlik Kanunu ve İşçi Sağlığı ve İş
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
Güvenliği Kanunu kapsamında yer alan yükümlülüklerden yüklenicinin tek başına sorumlu
olduğunun düzenlendiği ancak yapılan düzenlemelerin anılan mevzuat hükümlerine aykırılık
teşkil ettiği, zira ihale konusu iş kapsamında tam zamanlı personel çalışacağı, bu personele
yönelik oluşacak ilişkinin, İş Kanunu çerçevesinde alt işveren-asıl işveren ilişkisi olacağı,
dolayısıyla asıl işverenin de alt işveren ile birlikte sorumluluğunun söz konusu olacağı, ayrıca
ihale konusu işin personel çalıştırmaya dayalı olmayan hizmet ihalesi olmasının bahse konu
hukuki sonucu değiştirmeyeceği iddia edilmektedir.
Yapılan incelemede başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin
birinci fıkrasının (e) bendi gereğince personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde
olmadığı görülmüştür.
Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinde, yüklenicinin sözleşme konusu iş ile
ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumluluklarını yerine getirirken, ilgili mevzuatın bu
konuyu düzenleyen emredici hükümlerini uygulamakla mükellef olduğu, bu kapsamda
yüklenicinin tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve
güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu ve ilgili mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve
güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirlerin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu hüküm
altına alınmıştır.
Uyuşmazlığa konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddelerinden,
yüklenicinin, çalıştığı mekanlarda personel ve kullanım alanının iş güvenliğini sağlamak
zorunda olduğu, bu konudaki sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, ayrıca ilgili mevzuatı
gereği yüklenicinin işçilerin sağlığını korumak üzere, her türlü sağlık önlemlerini alması
gerektiği anlaşılmıştır.
Aktarılan Kanun hükümleri, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme ve Hizmet İşleri
Genel Şartnamesinin yukarıda aktarılan hükümleri ile Teknik Şartname’de yer verilen
düzenlemeler değerlendirildiğinde, Teknik Şartname’nin anılan maddesinde yer alan
düzenlemenin yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin
sorumluluklarına yönelik olduğu anlaşılmış olup, anılan düzenlemenin yüklenicinin Hizmet
İşleri Genel Şartnamesi kapsamındaki sorumluluklarına yönelik olduğu ve anılan mevzuat
düzenlemeleri ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesine aykırılık teşkil etmediği, netice itibariyle
başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 ve 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama
Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme”nin “Sözleşmeye
aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.İhale konusu
işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından
uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı,
sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin
tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 26
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda
ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda
gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre
protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
Aykırılık Hali
İhtar
Sözleşme Bedeli
Sözleşmenin Feshini
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
Yapılacaktır/İhtar
Yapılmayacaktır26.2
Üzerinden Kesilecek
Ceza Oranı
Gerektiren Aykırılık
Sayısı26.3
1
2
3
…
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı
Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
idarece feshedilir.
…
16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu
geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana
kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto
çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın
yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde
ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen
sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek
kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek
hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25’inci
maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,
Tip Sözleşme’nin söz konusu 16’ncı maddesine bağlanan 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı
dipnotlarda ise “26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari
ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.
26.2 Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki
bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.
26.3 Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,
Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri,
cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve
özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak
cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı,
sözleşme bedelinin On Binde 5,00dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı
uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda
ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda
gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre
protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
Sıra
No
İhtar
Yapılacaktır /
Sözleşme
Bedeli
Sözleşmenin
Feshini
Aykırılık Hali
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
İhtar
Üzerinden Gerektiren
Yapılmayacaktır Kesilecek
Aykırılık
Sayısı
Ceza
Oranı
Personele verilecek
kıyafetler Teknik
Şartnamede
belirtilen tarihlerde
teslim
Teslim
her
edilecektir.
edilmediği
İhtar
Yapılacaktır
Binde
1,00
3
1
gün
için
sözleşme bedelinin
binde 1 oranında
yükleniciye
kesilecektir.
ceza
Yüklenici firmadan
kaynaklı nedenlerle
yemeğin yetmemesi
veya herhangi bir
teknik
arıza
nedeniyle
çıkarılamaması
durumunda
yüklenici bu sorunu
gideremez ise İdare
tarafından dışarıdan
yemek
temin
edilecek ve yüklenici
dışarıdan
edilen
bedelini ödeyecektir.
Bu durumdan dolayı
temin
yemeğin
İhtar
Yapılacaktır
Binde
1,00
2
5
sözleşme
bedeli
üzerinden
yükleniciye binde 1
oranında
uygulanır.
ceza
Bu
durumun sözleşme
süresince 5 (beş) kez
tekrar
etmesi
İdare
tek
feshetme
halinde
sözleşmeyi
taraflı
yetkisine sahiptir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
İhale
dokümanlarında
belirtilen hususların
tamamının veya bir
kısmının
yerine
getirilmemesi, işin
tekrar
eden
kısımlarının
sözleşmeye
olarak
uygun
gerçekleştirilmemesi
(malzeme
gramajlarına
uyulmaması,
yemekten yabancı
madde veya cisim
çıkması, personel ve
malzemeler ile ilgili
hijyen kurallarına İhtar
uyulmaması, yemek Yapılacaktır
dağıtım saatlerine
Binde
1,00
3
10
uyulmaması v.b) ile
ilgili
Teşkilatı, Muayene
Komisyonu veya
Kontrol
İdare
tutanak
tarafından
tutulması
veya onaylanması
durumunda, tutanak
tutulan
gün
ve
sonrasında
aksaklığın
giderilmediği
her
gün için sözleşme
bedeli üzerinden
binde 1 oranında
yükleniciye
kesilir.
ceza
İdare, yukarıda ve
Teknik Şartnamede
belirtilen
benzeri
kusurların aynı ay
içinde 5 (beş) kez
tekrarlanması
veya
hafif
İhtar
Yapılacaktır
Binde
1,00
4
10
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
durumunda,
sözleşme bedelinin
binde 1'i oranında
ceza uygulanacaktır.
Sözleşme
süresi
boyunca 10 (on) kez
tekrarlanması
durumunda,
sözleşme bedelinin
binde 1'i oranında
ceza
4735
uygulayarak
Sayılı
Kanunun
20.maddesinin (b)
bendine
protesto
göre
çekmeye
gerek kalmaksızın
sözleşmeyi
feshedebilecektir.
Yemek
yiyenlerde
oluşabilecek
yemekten kaynaklı
besin zehirlenmesi
durumunda, klinik
bulgu ve müdavi
hekim
aynı
teşhisinin
doğrultuda
olması, ayrıca bu
durumun
laboratuvar
bulguları
desteklenmesi
halinde
ile
İhtar
Yapılacaktır
Yüzde
1,00
5
3
idare,
yükleniciye sözleşme
bedelinin yüzde 1'i
oranında
ceza
uygulayarak 4735
sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri
Kanununun
ilgili
maddesi gereğince
sözleşme tek taraflı
feshedebilecektir.
Zehirlenmeye maruz
kalan kişi veya
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
kişilerin,
Sağlık
Tesisi ya da idare
aleyhine herhangi
bir yasal girişim
sonucu
hak
talebinde bulunması
durumunda, yasal
hükümler
gereği
idareye gelen tüm
maddi ve manevi
cezaları,
faizler dahil olmak
üzere yükleniciye
yasal
rücu edilir. Yüklenici
bu durumdan dolayı
itirazda bulunamaz.
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı
Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
idarece feshedilir.
16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30
unu
geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30unu geçmesi durumunda, bu orana
kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto
çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın
yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde
ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen
sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek
kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek
hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci
maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise
ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi
yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
3’üncü iddiası kapsamında, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel
aykırılık hallerine yer verildiği, anılan maddenin 3 ve 5 nolu satırlarında yer alan aykırılık
hallerinin genel aykırılık halleri niteliğinde olduğu, ancak genel aykırılık hallerinin, bahse
konu Tasarı’nın 16.1.1’inci maddesinde düzenlendiği, 16.1.1 ve 16.1.2’nci maddelerde yer
alan ceza oranlarının farklı olduğu dikkate alındığında genel aykırılık hallerinde uygulanacak
ceza oranında belirsizliğin söz konusu olduğu,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
4’üncü iddiası kapsamında, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen
tablonun 5 nolu satırında, yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumuna ilişkin
düzenlemeye yer verildiği ve uygulanacak ceza oranının %1, sözleşme feshini gerektiren
aykırılık sayısının ise 3 olarak düzenlendiği, ağır aykırılık hallerinin düzenlendiği
16.1.3’üncü maddede ise yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumunun ağır aykırılık hali
olarak düzenlenmediği, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin
12’nci maddesinde yer alan “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler
birbirine aykırı olamaz.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip
Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri, sözleşmenin feshi ve cezai
şartların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş olup, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde
%1’den fazla olmamak üzere asgari bir ceza oranı belirleneceği ve aynı fiilin tekrarı halinde
bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağı, ayrıca ceza uygulamasının yapılması için ihtar
yapılması ya da yapılmaması hususunun idarenin takdirine bırakıldığı, bu aykırılıkların üçten
az olmamak üzere, belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci
maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece
feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiğine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
İncelemeye konu ihaleye ilişkin olarak idarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın
16.1.1’inci maddesinde belirtilen aykırılık hallerinin genel aykırılık halleri olduğu, sözleşme
hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin “on
binde 5,00” olarak belirlendiği, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın “% 50” artırımlı
uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür.
Anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen özel aykırılık hallerinde;
3 nolu aykırılık halinde, “İhale dokümanlarında belirtilen hususların tamamının veya
bir kısmının yerine getirilmemesi, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak
gerçekleştirilmemesi (malzeme gramajlarına uyulmaması, yemekten yabancı madde veya
cisim çıkması, personel ve malzemeler ile ilgili hijyen kurallarına uyulmaması, yemek dağıtım
saatlerine uyulmaması v.b) ile ilgili Kontrol Teşkilatı, Muayene Komisyonu veya İdare
tarafından tutanak tutulması veya onaylanması durumunda, tutanak tutulan gün ve
sonrasında aksaklığın giderilmediği her gün için sözleşme bedeli üzerinden binde 1 oranında
yükleniciye ceza kesilir.” düzenlemesinin yer aldığı, sözleşme bedelinin “binde 1,00”i
oranında ceza kesileceği, cezai işlem uygulanması için ihtar yapılacağı, sayılan aykırılık
hallerinin 10 defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine
göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği,
5 nolu aykırılık halinde, “Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin
zehirlenmesi durumunda, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması,
ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde idare, yükleniciye
sözleşme bedelinin yüzde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanununun ilgili maddesi gereğince sözleşme tek taraflı feshedebilecektir. Zehirlenmeye
maruz kalan kişi veya kişilerin, Sağlık Tesisi ya da idare aleyhine herhangi bir yasal girişim
sonucu hak talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği idareye gelen tüm maddi
ve manevi cezaları, yasal faizler dahil olmak üzere yükleniciye rücu edilir. Yüklenici bu
durumdan dolayı itirazda bulunamaz.” düzenlemesinin yer aldığı, sözleşme bedelinin “yüzde
1,00”i oranında ceza kesileceği, cezai işlem uygulanması için ihtar yapılacağı, sayılan
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
aykırılık hallerinin 3 defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b)
bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin
düzenlendiği görülmüştür.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, doküman düzenlemeleri ve yapılan tespitler
çerçevesinde başvuru sahibinin iddiaları incelendiğinde;
Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci
maddesinde genel aykırılık halinde uygulanacak cezanın sözleşme bedelinin “on binde 5,00”i
oranında belirlendiği, ancak anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık
hallerinin 3’üncü sırasında yer verilen düzenlemede, ihale dokümanında belirtilen hususların
tamamının veya bir kısmının yerine getirilmemesi, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye
uygun olarak gerçekleştirilmemesi ile ilgili olarak sözleşme bedeli üzerinden “binde 1”
oranında yükleniciye ceza kesileceğinin belirtildiği, söz konusu aykırılık haline ilişkin olarak
sözleşme bedelinin “binde 1”i oranında yükleniciye ceza kesileceği ve sözleşmenin feshini
gerektiren aykırılık sayısının 10 olarak düzenlendiği, maddede yer verilen “ihale dokümanı”
ifadesinden, İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın anlaşılacağı, netice
itibariyle anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 3’üncü
sırasında yer verilen aykırılık halinin genel aykırılık hali niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
Bu bağlamda genel aykırılık haline ilişkin olarak mezkûr Tasarı’nın 16.1.1’inci
maddesinde uygulanacak ceza oranının “on binde 5,00” olarak düzenlendiği ve tekrarı halinde
%50 artırımlı uygulanacağının düzenlendiği ancak 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık
hallerinin 3’üncü sırasında yer verilen genel aykırılık halinde ise “binde 1”i oranında
yükleniciye ceza kesileceğinin düzenlendiği görülmüş olup sözleşmenin uygulanması
aşamasında genel aykırılık hallerinin gerçekleşmesi halinde hangi oranda ceza kesileceği
hususunda sorun oluşacağı anlaşıldığından iddia konusu düzenlemenin mevzuata uygun
olmadığı ve başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü
maddesinde ağır aykırılık hallerinin belirlenmediği tespit edilmiştir. Anılan Tasarı’nın
16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 5’inci sırasında, besin zehirlenmesinden
kaynaklı aykırılık halinin 3 kez tekrarlanması durumunun, sözleşmenin feshini gerektiren bir
sözleşmeye aykırılık hali olarak düzenlendiği, söz konusu aykırılık halinin 3 defaya kadar
gerçekleştiği halde ise sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranının belirtildiği, başka
bir ifadeyle, sözleşmenin feshedilmesini gerektiren aykırılık hallerinin bahse konu tabloda
aykırılık hallerinin tekrarına ilişkin sayılar öngörülerek düzenlendiği tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasının aksine, besin zehirlenmesinden kaynaklı aykırılık halinin
doğrudan sözleşmenin feshini gerektiren bir aykırılık hali olarak düzenlenmediği, söz konusu
aykırılık halinin tekrarlanma sayısına bağlı olarak sözleşmenin feshi sonucunu ortaya
çıkarabileceğinin ifade edildiği, söz konusu tekrar sayısına ulaşana kadar besin zehirlenmesi
aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranına
ihale dokümanında yer verildiği, bu çerçevede, besin zehirlenmesi aykırılık halinin Sözleşme
Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ifade edilen aykırılık halleri arasında düzenlenmesinin
zorunlu olmadığı ve idarenin takdirinde olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu
husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
4) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Sekizinci fıkrada
belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu
işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme
yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir.
Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları
ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum,
kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya
ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında
da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve
şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,
kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha
önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.”
hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında
teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun
2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme
ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,
kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici
işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması
yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece
teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye
verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun
maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin
idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması,
Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı”
başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya
işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya
görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde
çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci
personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden
uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı
tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır.
Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu
kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır.
Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir
daha işlerde görev alamaz.
Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını
getirmek zorundadır.
Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını
talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “A- Personel” başlıklı maddesinde “…5- Yüklenici firma hastane
idaresinin bilgisi ve onayı olmadan personel değişikliği yapmayacaktır. Yüklenici firma
çalıştırdığı tüm personel için dosya tutacak, içinde kimlik bilgileri, güvenlik ile ilgili evraklar,
izinler ve sağlık raporları bulunacaktır. Yüklenici adına çalışan personel hakkında
oluşabilecek suç durumunda yüklenici sorumlu olacaktır ve hastanenin zararını
karşılayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin
“A- Personel” başlıklı maddesinde, işe alınacak ve/veya çıkarılacak personele karar verme
yetkisinin idareye ait olduğunun düzenlendiği, personelin değiştirilmesinin talep edilmesinin
idareye sınırsız bir yetki verdiği, ayrıca hali hazırda çalışan personelin niteliğinin,
tecrübesinin ve yetkinliğinin yüklenici tarafından tespit edilmesine fırsat verilmeden işten
çıkarılamayacağı yönündeki düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı
maddesinde yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idareler tarafından ihale dokümanında
çalıştırılacak işçilerin seçilmesi, işten çıkarılması ve daha önceki sözleşmelerde çalıştırılan
personelin yeniden istihdam edilmesi yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği, idarelerin
sözleşme sürecinde çalışmasında engel gördüğü, uygunsuz davrandığını tespit ettiği veya
yetersiz gördüğü personeli yükleniciye yazılı olarak bildireceği ve yüklenici tarafından anılan
personel ile ilgili gerekli işlemlerin yapılacağı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, işe alınacak veya işten çıkarılacak personele ilişkin nihai kararın
yükleniciye ait olduğu ancak idarelerin ihale konusu işte çalışacak personelin hizmetin
gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu
olduğu anlaşılmaktadır.
Yapılan inceleme neticesinde, başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı
olmayan bir hizmet alımı ihalesi olduğu göz önüne alındığında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin
“Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı
78’inci maddesinde yer alan açıklamaların incelemeye konu ihale kapsamında
değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.
Diğer taraftan şikâyete konu edilen Teknik Şartname’nin “A- Personel” başlıklı
maddesinde yer alan “5- Yüklenici firma hastane idaresinin bilgisi ve onayı olmadan personel
değişikliği yapmayacaktır…”düzenlemesinde, söz konusu maddede, anılan maddede
personelin idare tarafından belirleneceği veya hali hazırda çalışan personelin işten
çıkarılamayacağı yönünde bir belirleme yapılmadığı, söz konusu düzenlemenin idarenin,
ihale konusu işte çalışacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara
uygun olup olmadığı hususunu sağlamasına yönelik olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin
bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında
yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve
hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının
zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak
mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %
10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri
sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale
dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
…Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan
işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek
giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme
fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar
üzerinden ödenir.” hükmü,
İdari Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1.
İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı
sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale
üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla
çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır. ...”
düzenlemesi,
Teknik Şartmame’nin “E- Hizmetin denetimi – Üretilecek Sayının Belirlenmesi ve
Hakediş Ödemesi” başlıklı maddesinde “1- Personel şube tarafından; kurumda görevli
personeller içerisinde yıllık izin, idari izin, nöbet izni, rapor, dış görev, sadece nöbetli çalışma
vb. durumları olanlar Hastane Bilgi Yönetim Sistemine(HBYS) dinamik olarak işlenecektir.
Servis sorumlu hemşireleri/servis hemşireleri katlarda hastaların yemeğinin denetiminden
sorumlu olup; kahvaltı, normal yemek, diyet yemek ve refakatçi sayılarının HBYS' den
kontrolünü yapacaktır.
2- Ertesi gün üretilecek yemek sayısı bilgi amaçlı olarak idare tarafından HBYS'den
alınan personel sayılarına göre ve katlarda sorumlu hemşireler tarafından HBYS'den alınan
hasta-refakatçi sayılarına göre imzalı olarak iaşe birimi/diyetisyen ve firmaya bildirilecektir.
HBYS'den alman sasılar ödemece esas sayılar olmayıp yalnızca idarenin tespit işleminin
yükleniciye bildirilmesidir.
3- Hastanemizde yemek ve kahvaltı dağıtımının sayısal kontrolü HBYS'ye entegre
olarak çalışan yemekhanelerde turnike sistemi ve katlarda el terminali/mobil kart okuyucu ile
sağlanacaktır. Hastane yönetiminin belirlediği bir personel tarafından (bilgi işlem personeli)
sistem üzerinden günlük rapor alınıp yüklenici firma ve iaşe birimine iletilecektir. İaşe birimi
tarafından hakediş çizelgesine işlenip yüklenici firma ile karşılıklı dosyalanacaktır. Ödemeler
bu çizelgelere göre ay sonu kontrol teşkilatının onayına sunulacaktır.
4- Ertesi gün üretilecek yemek sayılarına göre firma iaşe sorumlusu ve hastane mutfak
iaşe memuru ve /veya hastane diyetisyeni günlük gramajları ( şartname esaslarına göre)
birlikle hesaplaşarak imza altına alacak ve muayene komisyonunun onayına sunacaktır. Bu
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
hesaplara göre günlük malzeme temini yapılacaktır. Hesaplanan iaşeler iaşe birimi/diyetisyen
ve firma yetkilisi tarafından karşılıklı olarak dosyalanacaktır.
5- Firma iaşe sorumlusu iaşe hesaplamalarında bulunacağından menünün durumuna
göre mağduriyet yaşanmaması ve kendisi için günlük getirilecek malzemelerin maddi yönden
külfet oluşturmaması için yüklenici firma kendi tecrübelerine dayanarak (turnike ve el
terminalleri eski çıktı verilerine dayanarak personellerin yemeğe talep etmeyip dışarıdan
yemek yemesi veya hiç tüketmemesi gibi durumları göz önüne alarak ve dağıtım yapan
personellerinden gelen katlardaki hasla ve refakatçi durumlarının kendi takip sistem verilerini
dikkate alarak) idare ile karşılıklı uzlaşı sağlayarak tutanakla üretilecek yemek sayısında
artırım veya azaltma yapma hakkına sahiptir.
6- İaşede hesaplanan yemek sayısı ödemeye esas sayı değildir. Yemeğin yetmemesi
veya fazla gelmesi durumunda sorumluluk yüklenici firmaya aittir. Yemek dağıtım aşamasında
yüklenici firma tarafından yemeğin yetmeyeceğinin anlaşılması durumunda hasta-refakatçi ve
personellerin mağduriyet yaşamaması için yemek dağıtım saatleri içerisinde hastane
yönetimine bilgi verilerek öğünde yer alan menüye eşdeğer alternatif yemekler hazırlanıp
dağıtımı sağlanacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin başvuruya konu düzenlemelerinde, ertesi gün üretilecek yemek
sayısının bilgi amaçlı olarak idare tarafından Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS)den
alınan personel sayılarına göre ve katlarda sorumlu hemşireler tarafından HBYS'den alınan
hasta-refakatçi sayılarına göre yükleniciye bildirileceği, yemek dağıtımına ilişkin kontrolün
ise turnike sistemi ve katlarda el terminali/mobil kart okuyucu ile sağlanacağı, bu kapsamda
elde edilecek günlük raporun hakediş çizelgesine işleneceği ve ayrıca yükleniciye de
verileceği, ödemelerin bu çizelgelere göre ay sonu kontrol teşkilatının onayına sunulacağı,
yüklenicinin, mağduriyet yaşanmaması ve günlük getirilecek malzemelerin maddi yönden
yükleniciye külfet oluşturmaması için yüklenicinin kendi tecrübelerine dayanarak idare ile
karşılıklı uzlaşı sağlamak suretiyle tutanakla üretilecek yemek sayısında artırım veya azaltma
yapma hakkına sahip olduğu, bu bağlamda yapılan işlemler neticesinde hesaplanan yemek
sayısının ödemeye esas sayı olmadığı düzenlenmiştir.
Uyuşmazlığa konu ihalede, ihale üzerinde bırakılacak olan istekliyle her bir iş kalemi
için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden
birim fiyat sözleşme imzalanacağı, 4735 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 24’üncü maddesi
gereği, birim fiyat üzerinden imzalanan sözleşmelerde işlerde iş artışı ve iş azalışının
olabileceği, dolayısıyla sözleşmenin uygulanması aşamasında gerçekleştirilen iş tutarının
ödenmesinin esas olduğu, aksine bir kabulün fazla ödemeye ve kamu zararına sebebiyet
verebileceği, ayrıca ihale dokümanında ihale konusu işte verilecek öğün sayısının da
belirlenmiş olduğu, bu çerçevede, söz konusu düzenlemede mevzuat açısından bir aykırılık
bulunmadığı ve teklif vermeye engel nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin
iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde
“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta,
vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları
karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir
hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.
1-Yüklenici tarafından Teknik Şartnamede belirtilen sayı ve özelliklerde işçi
çalıştırılacaktır.Yüklenicinin çalıştıracağı İşçiler için Sosyal Güvenlik Kanunu ve 4857 Sayılı
İş Kanunu veya diğer kanunlar gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklere ait
giderler yüklenici tarafından karşılanacak olupteklif fiyata dahildir.
2-İşin yürütülmesi için gerekli olan ve ayrıntısı Teknik şartnamede yazılı olan araç ve
gereçler ve demirbaş malzemelere ait giderler,
3-Hazırlanacak olan yemekler için her türlü gıda, temizlik ve diğer malzeme giderleri,
4-İşin yürütülmesi için gerekli olan her türlü sarf malzeme, elektrik, su, yemek
pişirmede kullanılacak olan yakıt (Doğalgaz - Tüp (LPG) ve süzme saat giderleri, ilaçlama ve
dezenfekte giderleri,
5-Çalışacak olan personellere ait giyim giderleri ( üniforma, ayakkabı, yaka kartı vs. )
vbgiderleri,
6. Ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri,
8-İşçilerin yemek ihtiyacı hastanemizde çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması
imkanı verilecektir. İstekliler tekliflerinde çalışanların yemek ihtiyaçları için bir bedel ön
görmeyeceklerdir.
9-Çalıştırılacak, personelin yemeği Hastanece karşılanacak olup, yol ücreti 26 gün
üzerinden 1 kişi için günlük brüt 9,79 TL. ödenecek ve bordroda belirtilecektir.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer
Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
Kısa vadeli sigorta prim oranı %2 'dir.” düzenlemesi,
Mezkûr Şartname’nin ekinde “
Sıra No Açıklama
Birimi
Ay
İşçi
Sayısı
Ay/gün/saat
İŞÇİLİK (91 Kişi 1 kişi bir günlük brüt 9,79
1
2
TL. yol ücreti)
(Brüt asgari ücret)
ENGELLİ İŞÇİLİK (3 Kişi 1 kişi bir günlük
brüt 9,79 TL. yol ücreti)
(Brüt asgari ücret)
91,00 24
Ay
3,00
24
Sıra No Açıklama
Birimi
öğün
öğün
öğün
öğün
öğün
paket
paket
Miktarı
1
2
3
4
5
6
7
Normal Yemek
Diyet Yemek
Normal Kahvaltı
Diyet Kahvaltı
1.800.000
360.000
864.000
180.000
180.000
18.000
Ara Öğün
Bebek Menü (Günlük Paket)
Çocuk Menü (Günlük Paket)
Resmi Tatil Günlerinde Çalışacak Personel
Sayısı(60 kişi)
48.000
8
gün
1.800
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin “Personel sayıları” başlıklı maddesinin aşağıdaki şekilde
düzenlendiği görülmüştür.
Personel
İşletme Sorumlusu
Personelin
Özellikleri
En az lise mezunu olmak
Sayı
1
Gıda Mühendisi ve/veya İlgili bölümün en az 4 yıllık lisans
1
Diyetisyen
bölümünden mezun olmak
Firma iaşe görevlisi
Aşçı başı
En az lise mezunu olmak
1
1
Konusunda en az 3 yıl deneyimli
Diploma ve sertifikalı
Diyet Aşçı
Aşçı
2
17
20
Konusunda en az 3 yıl deneyimli
Diploma ve sertifikalı
Konusunda en az 3 yıl deneyimli
Diploma ve sertifikalı
Meydancı
Konusunda en az 1 yıl deneyimli en
az ilkokul mezunu
Garson
Toplam
Konusunda en az 1 yıl deneyimli en
az lise mezunu
51
94
Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanının yukarıda aktarılan maddelerinden, ihale
konusu iş kapsamında gıda mühendisi ve/veya diyetisyen, işletme sorumlusu (iaşe memuru),
meydancı, garson, aşçı başı, diyet aşçı unvanları ile toplamda 94 adet personel çalıştırılacağı,
söz konusu personele verilecek ücretin brüt asgari ücret üzerinden hesaplanacağının
düzenlendiği anlaşılmıştır.
Yapılan inceleme neticesinde; başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı
bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, kamu ihale mevzuatında ihale konusu iş kapsamında
çalıştırılacak vasıflı personele brüt asgari ücret üzerinden ödeme yapılamayacağına ilişkin bir
düzenleme bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı
sonucuna varılmıştır.
7) Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin 90’ıncı maddesinde “Hastaların
beslenmeleri normal ve rejim yemeği olmak üzere ikiye ayrılır.
a) Normal Yemek: Normal yemek verilmesi gereken hastalara hergün sabah kahvaltısı
öğle ve akşam yemekleri verilir. Bu yemeklerin grupları, tarifleri ve günlük azami miktarları
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
ek tablolarda gösterilmiştir.
Normal iaşe edilen bütün hastalardan, tedavi eden tabib tarafından lüzumlu
görülenlere ayrıca ikindi kahvaltısı veya gece sütü gibi ilave öğünler verilebilir. 89. madde
gereğince iaşesi gerekenlerin hepsine normal yemek, gece nöbeti tutanlara da gerek görülürse
gece kahvaltısı verilir. Kahvaltılarda ekmek, çay veya süt dışında en fazla 3 çeşit kahvaltılık
verilir. Peynirle yumurta beraber verilmez.
Normal yemekler her öğünde üç kaptır. Düzenlenmesinde et, sebze nişastalı gıda
maddeleri meyve veya tatlı bulunmasına dikkat edilir. Aynı öğünde iki etli, iki nişastalı veya 2
sebzeli, aynı günde iki öğün tatlı ve nişastalı yemek verildiği zaman hamur tatlısı verilmez.
Öğle yemeği ile akşam yemeği aynı olabileceği gibi, aynı erzakı kullanmak kaydıyla ve
üç kabı geçmemek şartıyla akşam yemeğinin bir veya iki türü değiştirilebilir.
b) Rejim Yemeği: Hastalara tıbbi zorunluluk veya tedavi gereği olarak
verilecek her türlü yemek ve besin maddeleri rejim yemeğine girer. Tedavi ve
beslenmeleri özellik gösteren hastalara, tedavi eden tabibin lüzum göstereceği
her çeşit yiyecek, tabelalara cins ve miktarları yazılmak şartı ile verilir. Rejim
yapması gereken tabip ve kurum personeli rapor almak suretiyle raporlarında
belirtilen süre kadar rejim hastaları gibi iaşe edilirler.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı
düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “…79.2.6 Malzemeli yemek
hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik
şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan
yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir...” açıklaması,
Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Gıda hizmetleri, hizmetin şekli ve
denetimi:” başlıklı bölümünde “a- GIDA HİZMETLERİ: Yemek hizmetleri Normal Yemek.
Normal Kahvaltı. Diyet Yemeği, Diyet Kahvaltı, Ara Öğün, Bebek ve Çocuk Menü başlıkları
altında toplanır. Yemek listeleri aylık olarak hastane diyetisyenleri tarafından yazılır, hastane
idaresi tarafından onaylanır yüklenici firmaya teslim edilir. Yüklenici firma hastane idaresinin
bilgisi olmadan listelerde değişiklik yapamaz. Yemekler öğle akşam farklı olarak çıkartılır.
Yemekler her öğünde taze pişirilerek sıcak olarak (65 derece ve üzeri) servise sunulur. İaşede
hesaplanan kahvaltı ve öğünler için talep edilen ekmeklerin %20’si kepekli ekmek olacaktır.
Tedarik edilen kepekli ekmekler verilmesi uygun olan diyet hastalarına ve kepekli ekmek
tercih eden personellere sunulacaktır.
Yemeklerde kullanılacak gıda maddeleri şartnamede belirtilen gramaj listelerine göre
hesaplanacaktır. Gramaj listeleri hazırlanırken Sağlık Bakanlığı Yataklı Tedavi İşletme
Yönetmeliğinden faydalanılmıştır…” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuruya konu edilen Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin ilgili
maddesinde, öğle yemeği ile akşam yemeğinin aynı olabileceği veya aynı erzakı kullanmak
kaydıyla ve üç kabı geçmemek şartıyla akşam yemeğinin bir veya iki türünün değiştirileceği
hüküm altına alınmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 79.2.6’ncı maddesinde malzemeli
yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak
üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesinin yapılacağı
açıklanmıştır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/033
: 38
: 22.06.2022
: 2022/UH.II-757
Teknik Şartname’nin başvuruya konu edilen maddesinde, yemek listelerinin aylık
olarak hastane diyetisyenleri tarafından yazılacağı, hastane idaresi tarafından onaylanacağı ve
yükleniciye teslim edileceği düzenlenmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümleri ile doküman düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde,
başvuru sahibi tarafından, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin 90’ıncı
maddesinde yer verilen hükme aykırı olacak şekilde örnek menülerde öğle ve akşam
yemeklerinin birbirinden tamamen farklı düzenlendiğinin iddia edildiği, ancak Tebliğ’in
bahse konu maddesinde açıklandığı üzere, iki haftalık örnek yemek menü hazırlanmasının
aşırı düşük teklif değerlendirmesine sürecine ilişkin olduğu, kaldı ki yüklenicinin işin
yürütülmesi sürecinde örnek menüye göre değil Teknik Şartname’de düzenlendiği üzere aylık
olarak belirlenecek yemek listelerini dikkate alacağı, ayrıca ihtiyaçların uygun şartlarla ve
zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla ilgili sorumluluğun
idarelerde olduğu göz önüne alındığında, idarece ihale konusu iş kapsamında yemek
menülerinin oluşturulmasında takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin
iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle
giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin
iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.