Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Samsun İl Sağlık Müdürlüğü
/
2022/428806-Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacına Binaen 18 Aylık Minibüsle Hasta Taşıma Hizmeti
Bilgi
İKN
2022/428806
Başvuru Sahibi
Halil ÇALIK
İdare
Samsun İl Sağlık Müdürlüğü
İşin Adı
Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacına Binaen 18 Aylık Minibüsle Hasta Taşıma Hizmeti
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/034
: 14
: 29.06.2022
: 2022/UH.II-769
BAŞVURU SAHİBİ:
Halil ÇALIK,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Samsun İl Sağlık Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2022/428806 İhale Kayıt Numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacına
Binaen 18 Aylık Minibüsle Hasta Taşıma Hizmeti” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Samsun İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.06.2022 tarihinde açık ihale usulü ile
gerçekleştirilen “Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacına Binaen 18 Aylık
Minibüsle Hasta Taşıma Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 0.05.2022 tarihinde
yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.06.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru
sahibince 13.06.2022 tarih ve 27643 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.06.2022 tarihli
dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2022/614 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden personelle ilgili tüm hak ve
alacaklardan yüklenicinin sorumlu olduğunun anlaşıldığı, ancak ilgili mevzuat hükümleri
dikkate alındığında yüklenicinin kıdem tazminatını ödeme yükümlülüğünün bulunmadığının
görüleceği, bahse konu hak ve alacakların yaklaşık maliyet hesabına dâhil edilip edilmediği
hususunda tereddüt olduğu, bu haliyle mevcut düzenlemelerin hem mevzuata aykırı olduğu,
hem tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte
olduğu,
2) Teknik Şartname’de yer alan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca
tüm önlemlerden, doğacak zararlardan yüklenicinin sorumlu olacağına dair düzenlemelerin
mevzuata aykırı olduğu,
3) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde “Sözleşme hükümlerine uyulması”
şeklinde tanımlanan genel aykırılık halleri ile Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde
yer alan tablonun 1’inci maddesinde tanımlanan özel aykırılık hallerinin niteliği itibariyle
aynı/genel aykırılık halleri olup, farklı ceza oranlarının belirlenmesinin mevzuata aykırı
olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/034
: 14
: 29.06.2022
: 2022/UH.II-769
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında "Bir
işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl
işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren
işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran
diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi
denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu
Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." hükmüne,
Aynı Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı”
başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan
kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri
uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere
mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem
tazminatı sayılır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem
tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu
kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları
sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait
işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt
işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine
göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları
ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum
veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14
üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara,
4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu
kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak
çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak
suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından
4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde
çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı
ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi
hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen
süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları
itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden
hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına
yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş
sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak
hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/034
: 14
: 29.06.2022
: 2022/UH.II-769
işverenden talep hakkı saklıdır.
…
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının
(a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe
tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden,
ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir…” hükmüne yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar”
başlıklı 62’nci maddesinde “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde
yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli
kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin
merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi
olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel
idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik
kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve
spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden,
anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına
dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve
buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun
ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının
ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için
kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni
yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden
işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden
yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma
saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama,
cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında
niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı
olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır.
Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine
ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da
niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan
kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye
yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.
Şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler”
başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacına Binaen 18 Aylık Hasta
Taşıma Hizmet Alımı
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/034
: 14
: 29.06.2022
: 2022/UH.II-769
e) Miktarı: Yakıt ve Şoför Dahil 21 Adet Minibüs ile toplam 2.300.400,00 Km Hasta
Taşıma Hizmet Alımı İşi
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Samsun İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı
Sağlık Tesisleri (Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Gazi Devlet Hastanesi, Fiziksel Tıp
ve Rehabilitasyon Hast. Hastanesi, Samsun Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi, Bafra
Devlet Hastanesi, Çarşamba Devlet Hastanesi, Havza Devlet Hastanesi, Lâdik Devlet
Hastanesi, Terme Devlet Hastanesi Vezirköprü Devlet Hastanesi)” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde
“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta,
vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni
gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları
karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir
hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım,
sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, teknik şartnamede şekli ve içeriği belirtilen ve
yüklenicinin sorumluluğu altında olan giderler, araçlardaki sürücü ve yolcuların yaralanma
veya ölümü halinde ödenecek Ferdi Kaza Koltuk Sigorta giderleri, Zorunlu Mali Sorumluluk
Poliçesi giderleri, araçlarla ilgili Trafik Sigortası, Kasko Sigortası, her türlü vergi ve buna
benzer yasal sorumluluklar, araçların periyodik bakımları ve araç muayeneleri giderleri,
kullanıcı hatası veya kaza sonucu yapılan tamirat, yedek parça, lastik değiştirme vb. giderler,
yüklenici aracılığıyla çalışan sürücülerin ücretleri, sosyal güvenlik primi, vergi, işsizlik
sigortası primleri vb. ödemeleri, mevzuattan doğan bütün iş, sosyal güvenlik ve diğer ilgili
yasal düzenlemeler uyarınca, çalışanların özlük, yıllık ücretli izin, Ulusal Bayram ve Resmî
Tatil günlerinde çalışma, fazla çalışma ve kıdeme ilişkin hakları ile buna benzer tüm sosyal
hakları ve vergi, harcama ve her türlü diğer ödemeleri teklif fiyata dahildir…” düzenlemesi,
Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan
giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana
gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin sözleşmenin uygulanması sırasında,
ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, teknik
şartnamede şekli ve içeriği belirtilen ve yüklenicinin sorumluluğu altında olan giderler,
araçlardaki sürücü ve yolcuların yaralanma veya ölümü halinde ödenecek Ferdi Kaza Koltuk
Sigorta giderleri, Zorunlu Mali Sorumluluk Poliçesi giderleri, araçlarla ilgili Trafik
Sigortası, Kasko Sigortası, her türlü vergi ve buna benzer yasal sorumluluklar, araçların
periyodik bakımları ve araç muayeneleri giderleri, kullanıcı hatası veya kaza sonucu yapılan
tamirat, yedek parça, lastik değiştirme vb. giderler, yüklenici aracılığıyla çalışan sürücülerin
ücretleri, sosyal güvenlik primi, vergi, işsizlik sigortası primleri vb. ödemeleri, mevzuattan
doğan bütün iş, sosyal güvenlik ve diğer ilgili yasal düzenlemeler uyarınca, çalışanların
özlük, yıllık ücretli izin, Ulusal Bayram ve Resmî Tatil günlerinde çalışma, fazla çalışma ve
kıdeme ilişkin hakları ile buna benzer tüm sosyal hakları ve vergi, harcama ve her türlü diğer
ödemeleri teklif fiyata dahildir. Sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca
hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/034
: 14
: 29.06.2022
: 2022/UH.II-769
Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi,
Anılan Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1.
Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil)
Samsun İl Sağlık Müdürlüğü Döner Sermaye Muhasebe Birimi ve Genel Şartnamenin hatalı,
kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve
şartlar çerçevesinde ödenecektir: Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat
gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, teknik şartnamede şekli ve
içeriği belirtilen ve yüklenicinin sorumluluğu altında olan giderler, araçlardaki sürücü ve
yolcuların yaralanma veya ölümü halinde ödenecek Ferdi Kaza Koltuk Sigorta
giderleri, Zorunlu Mali Sorumluluk Poliçesi giderleri, araçlarla ilgili Trafik Sigortası, Kasko
Sigortası, her türlü vergi ve buna benzer yasal sorumluluklar, araçların periyodik bakımları
ve araç muayeneleri giderleri, kullanıcı hatası veya kaza sonucu yapılan tamirat, yedek
parça, lastik değiştirme vb. giderler, yüklenici aracılığıyla çalışan sürücülerin ücretleri,
sosyal güvenlik primi, vergi, işsizlik sigortası primleri vb. ödemeleri, mevzuattan doğan bütün
iş, sosyal güvenlik ve diğer ilgili yasal düzenlemeler uyarınca, çalışanların özlük, yıllık ücretli
izin, Ulusal Bayram ve Resmî Tatil günlerinde çalışma, fazla çalışma ve kıdeme ilişkin hakları
ile buna benzer tüm sosyal hakları ve vergi, harcama ve her türlü diğer ödemeleri teklif fiyata
dahildir. Çalıştırılacak işçilerin her türlü sosyal ve mali özlük hakları yükleniciye aittir.
Yükleniciye yapılacak her türlü hak ediş için, ilgili sağlık tesisleri tarafından en geç hizmetin
verildiği ayı takip eden ay içerisinde ödenmesine özen gösterilecektir… ” düzenlemesi yer
almaktadır.
03.06.2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen şikâyete konu ihaleye 9
isteklinin teklif verdiği, bu isteklilerden Gurmesan Gıda Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti., Özer
Atık Yönetimi San. ve Tic. Ltd. Şti., Nisan Taşımacılık Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd.
Şti., Farkvar Tur Servis San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Ay Tur Servis San. ve Tic. Ltd. Şti.nin
Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda ilgili olan kısımların eksik doldurulduğu için tekliflerinin
değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Hedef Servis Hizmetleri Taşımacılık San. ve Tic. A.Ş.
üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Vadi Seyahat
Ticaret A.Ş.nin belirlendiği görülmüştür.
Şikâyete konu ihalenin ihale dokümanı ve yaklaşık maliyeti birlikte incelendiğinde,
yaklaşık maliyet içeriğinde işçilik maliyetinin toplam yaklaşık maliyetinin %70’inin altında
olduğu anlaşıldığından şikayete konu ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak ele alınamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
İdari Şartname’nin 25’inci ve Sözleşme Tasarısı’nın 7 ve 12’nci maddesinde,
yüklenicinin alt işveren sıfatıyla, personelin mevzuattan kaynaklanan borç ve yükümlülükleri
ile kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğunun bulunduğuna ilişkin düzenleme yapıldığı
görülmüştür.
4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 112’nci maddesinde, 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak
kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve
kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/034
: 14
: 29.06.2022
: 2022/UH.II-769
birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu
çerçevede 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı
ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve
kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi
gereğince asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o
işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş
sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu
anlaşılmıştır.
Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede
4857 sayılı İş Kanunu'nun 112’nci maddesi yer alan kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi
hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına
dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli
muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmaktır.
Öte yandan, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının
alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuruya konu
ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 25’inci ve Sözleşme Tasarısı’nın 7 ve 12’nci maddesinden
kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu sonucu çıkarılsa dahi
4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması
aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun
yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında
Kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, diğer taraftan ihale konusu iş süresince kaç
personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin
idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının
mümkün olmadığı, bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş
mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda ihale dokümanında yer alan
düzenlemenin hukuka aykırı olmadığı, isteklilerin tekliflerini sunmasına engel teşkil
etmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin
tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere
hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları
yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak
her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı
bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek
hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili
mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak
zorundadır.
Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi
sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve
güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” açıklaması,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/034
: 14
: 29.06.2022
: 2022/UH.II-769
Şikâyete konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Araç Sürücülerinin Özellikleri”
başlıklı 4’üncü maddesinde “…8-Yüklenici sözleşme süresi boyunca tüm araç sürücülerini
4857 sayılı İş Kanunu, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunlara dayanılarak
hazırlanmış olan yönetmelik ve genelgelere uygun olarak istihdam etmek zorundadır.
Yüklenici 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında, işçi sağlığı ve iş güvenliği
ile ilgili her türlü önlemi almak zorundadır. Bu kapsamda doğacak kazalardan ve mesleki
hastalıklardan Yüklenici sorumludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yapılan inceleme neticesinde, ihale konusu işi yürütecek olan isteklinin kendi
sorumluluk alanlarına idarenin de dahil edilmesinin beklenemeyeceği, yüklenicinin görev ve
sorumluluğu olarak belirtilen kriterlere göre tekliflerin hazırlanması gerektiği, idarenin ihale
konusu iş için iş yeri teslimini yapmakla, yüklenicinin de ihale konusu işi ihale dokümanı
kriterlerine göre yerine getirmekle yükümlü olduğu, istekli tarafından itirazen şikayete konu
edilen hususların işçi sağlığı ve iş güvenliğine yönelik olduğu, yukarıda yer verilen Hizmet
İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde de belirtildiği üzere yüklenicinin basiretli
bir tacir olarak bizzat çalıştıracağı personele ilişkin yükümlülüklerle sorumlu olduğu
anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle yerinde görülmemiştir.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci
maddesinde, “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya
hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.
İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir.
Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından
hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı
maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun
olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı,
sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin
tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda
ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda
gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre
protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme
feshedilir…” açıklaması yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi”
başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin
sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda
belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı,
sözleşme bedelinin On Binde 2,00 dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı
uygulanır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/034
: 14
: 29.06.2022
: 2022/UH.II-769
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda
ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda
gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre
protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
Sözleşmenin
Sözleşme
Feshini
İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır Ceza
Oranı
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı
Sıra Aykırılık Hali
No
İşin sözleşme ve
ekinde yer alan
Teknik Şartnamede İhtar
10
10
On Binde
3,00
1
2
belirtilen hususlara Yapılacaktır
uygun
olarak
gerçekleştirilmemesi
Yüklenicinin,
çalıştırdığı
İhtar
Yapılacaktır
On Binde
5,00
personele
ilişkin
yükümlülüklerini
yerine getirmemesi
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı
Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme
idarece feshedilir.
1) Araçların işe başlama tarihinde hazır bulunmaması ve/veya donananım
(Karayolları Trafik Mevzuatı uyarınca araçlarda bulunması gereken her türlü aksesuar,
yangın söndürme tüpü, stepne, bijon anahtarı, trafik seti, takoz, zincir, yazlık ve kışlık araç
lastikleri, çekme halatı, yedek ampul seti, yedek sigorta ve gerekli diğer avadanlıklar vb.)
eksikliğinin
tespit
edilmesi
2) İsteklinin ya da kullanılan aracın mevzuatı gereği bulundurulması ya da sahip olunması
gerekli belgelerin eksik olması
...” düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan Kanun hükmü uyarınca, idarelerce Tip Sözleşme düzenlemelerine uygun
olarak sözleşmelerinin düzenlenmesi gerekmektedir. Yukarıda yer alan Tip Sözleşme
düzenlemelerinden, idarelerce, ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/034
: 14
: 29.06.2022
: 2022/UH.II-769
uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezaların belirlendiği, 16.1.1’inci
maddede, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının
belirlendiği, 16.1.2’nci maddede ise, 16.1.1’inci maddede sayılan haller dışında kalan özel
aykırılık hallerinin yazılması gerektiği, aynı maddede yer alan tabloda söz konusu özel
aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanacağı ve bu aykırılıkların üçten
az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı
Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son
aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedileceği yönünde düzenleme yapılması
gerekmektedir.
Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, sözleşme
hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının (On Binde 2,00) olarak,
16.1.2’nci maddesinde yer verilen tabloda ise idarece sözleşmeye özel aykırılık halleri ve
sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranının “İşin sözleşme ve ekinde yer alan Teknik
Şartnamede belirtilen hususlara uygun olarak gerçekleştirilmemesi (On Binde 3,00)” olarak
belirlendiği görülmüştür.
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen “İşin sözleşme ve ekinde yer
alan Teknik Şartnamede belirtilen hususlara uygun olarak gerçekleştirilmemesi” aykırılık
halinin özel bir aykırılık hali olmadığı, bahse konu aykırılığın aynı zamanda 16.1.1’inci
madde kapsamında değerlendirilmesi mümkün aykırılık olduğu ve niteliği itibariyle aynı
aykırılık hallerine farklı ceza oranlarının belirlendiği tespit edilmiştir.
İdarelerce sözleşme tasarılarının Tip Sözleşme düzenlemelerine uygun olarak
hazırlanması ve sözleşmenin feshedilmesi ile ceza uygulanmasını gerektiren hallerin
tereddüde mahal vermeyecek şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Başvuru konusu ihalede,
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan “İşin sözleşme ve ekinde yer alan
Teknik Şartnamede belirtilen hususlara uygun olarak gerçekleştirilmemesi” aykırılık halinin
özel aykırılık hali olmadığı, dolayısıyla anılan düzenlemenin sözleşmenin
16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine
uyulmaması halinde uygulanacak cezayı belirleyen 16.1.1’inci maddede yer alan aykırılık
halleri dışında değerlendirilemeyeceği, diğer bir ifadeyle niteliği itibariyle aynı aykırılığın
Sözleşme Tasarısı’nın gerek 16.1.1’inci maddesi gerekse 16.1.2’nci maddesi kapsamında
değerlendirilebilmesinin mümkün olduğu, dolayısıyla sözleşmenin uygulanması aşamasında
uygulanacak ceza oranlarının farklı olması nedeniyle tereddüde sebebiyet vereceği
anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici
işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali
gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin
iptaline,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2022/034
: 14
: 29.06.2022
: 2022/UH.II-769
Oybirliği ile karar verildi.