Ana Sayfa
/
Kararlar
/
Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı
/
2023/437408-2022-2023/2023-2024 Eğitim Öğretim Yılı Öğrenci ve Personel Yemek Hizmeti Alımı
Bilgi
İKN
2023/437408
Başvuru Sahibi
Paraf Yem. Tem. ve Özel Eğ. Hiz. İnş. Nak. Tic. Ltd. Şti.
İdare
Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı
İşin Adı
2022-2023/2023-2024 Eğitim Öğretim Yılı Öğrenci ve Personel Yemek Hizmeti Alımı
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 36
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1055
BAŞVURU SAHİBİ:
Paraf Yem. Tem. ve Özel Eğ. Hiz. İnş. Nak. Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/437408 İhale Kayıt Numaralı “2022-2023/2023-2024 Eğitim Öğretim Yılı Öğrenci ve
Personel Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire
Başkanlığı tarafından 08.06.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2022-
2023/2023-2024 Eğitim Öğretim Yılı Öğrenci ve Personel Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine
ilişkin olarak Paraf Yem. Tem. ve Özel Eğ. Hiz. İnş. Nak. Tic. Ltd. Şti.nin 02.06.2023
tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde
karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 22.06.2023 tarih ve 97801 sayı ile Kurum
kayıtlarına alınan 22.06.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/801 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci
maddesinde yer alan düzenlemeden çalışanların tüm yasal haklarından (kıdem tazminatı,
ihbar tazminatı vb.) yüklenicinin tek başına sorumlu olduğu, çalıştırılacak olan işçilerin her
türlü alacaklarının teklif fiyata dahil olduğunun anlaşıldığı, Teknik Şartnamenin
“Yüklenicinin Diğer Yükümlülükleri” başlıklı 11’inci maddesinin 29 nolu alt bendinde de
yüklenici tarafından çalıştırılan personelle ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler, ücret, vergi,
SGK pirimi gibi tüm yasal haklar ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai
mesuliyetlerin yükleniciye ait olacağı; bu mükellefiyetler dolayısıyla idarece bir ödemede
bulunulmak durumunda kalınırsa, idarenin bu meblağı yüklenicinin kesin teminatından
keseceği, kesin teminattan kesinti yapılmasının hukuka aykırı olduğu, kesin teminatın gelir
kaydedilebileceği hallerin mevzuatla belirlendiği, Teknik Şartname’de belirtilen türde
alacakların hakedişten kesilmesi yahut Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun
hükümleri uyarınca tahsil edilmesi gerektiği, kesin teminatın veriliş amacına aykırı olarak bu
durumun yüklenicinin mağduriyetine ve bankalar nezdinde kredi puanının düşmesine sebep
olabileceği ve itibar zedelenmesine yol açabileceği,
2) Teknik Şartnamenin “İşçi Emniyeti ve Sağlık Tedbirleri” başlıklı 12’nci maddesinin
7 nolu alt bendinde yer alan düzenleme açısından da ihale öncesinde yüklenici tarafından
istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına
ilişkin tespitin başlangıçta yapılması imkân dahilinde olmadığından, kıdem tazminatı, ihbar
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 36
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1055
tazminatı, bayram tatil ücreti, fazla mesai ücreti ve bunun yanında her bir işçi tarafından
imzalanmış iş kanunundan kaynaklı tüm hak ve alacaklardan tek başına yüklenicinin sorumlu
tutulmasının, yüklenicilere mevzuatta yer almayan bir külfet yüklendiği, bu durumun
isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkisi
olacağı, bu nedenle yukarıda yer verilen Teknik Şartname düzenlemesinin mevzuata aykırı
olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “Bir işverenden,
işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir
bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş
alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer
işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu
ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş
sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,
“Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci
maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve
kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri
uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere
mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem
tazminatı sayılır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem
tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu
kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları
sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait
işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt
işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14’üncü maddesine
göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları
ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum
veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14
üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara,
4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu
kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak
çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak
suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından
4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde
çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı
ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi
hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 36
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1055
süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları
itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden
hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına
yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş
sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak
hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt
işverenden talep hakkı saklıdır.
İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya
kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı
ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu,
ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet
süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi
yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi
yapılmaz.
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8’inci maddesinin birinci fıkrasının
(a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe
tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden,
ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.
Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen
hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme
süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri
alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.
5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile 4/6/1985 tarihli ve
3213 sayılı Maden Kanunu kapsamında rödövans sözleşmeleri çerçevesinde yer altı maden
işletmeciliği yapan şirketlere ve ortaklarına ait malların Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu
tarafından el koyma veya takip yoluyla satışından elde edilen gelirler, öncelikle bu
sözleşmeler kapsamında söz konusu şirketlerde çalışmış olan işçilerden, iş sözleşmeleri kıdem
tazminatını hak edecek şekilde sona ermiş olanların kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla
çalışma ve diğer ücret alacaklarının ödenmesinde kullanılır. Bu ödemeler Tasarruf Mevduatı
Sigorta Fonu tarafından ilgililerin hesaplarına yatırılmak suretiyle gerçekleştirilir. Ödemeye
esas bilgi ve belgeler, işçinin son çalıştığı işvereni tarafından Tasarruf Mevduatı Sigorta
Fonuna teslim edilir.” hükmü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,
güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında
karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,
“İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun
kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan
önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:…
e) 1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu
idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra
teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli
idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri,
belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon,
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 36
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1055
kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il
müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan
liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı
hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna
imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun
ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının
ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için
kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni
yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden
işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden
yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma
saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama,
cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında
niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı
olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır.
Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine
ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da
niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan
kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye
yetkilidir.” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin
teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale
dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye
herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek
kesin teminatların;
…b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin
getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi
halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde
ise tamamı yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile
ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin
kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar
ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar
paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir...”
hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci
maddesinde “(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif
fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin
altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır...” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü
maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 36
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1055
mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş
olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik
borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik
süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin
olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.
18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin
yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına
meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü
maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul
tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan
ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup
edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi
esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal
Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi
ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı
7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal
Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri
verilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet İşleri
Genel Şartnamesi’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinde “Kontrol
teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya
malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde,
gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve
kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.
Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda
yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp
durum bir tutanakla tespit edilir.
Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin hatalı ve kusurlu olduğunun
anlaşılması halinde yükleniciye ait olur.
Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü
işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna
göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından
kesilir.
Belli dönemler halinde ( günlük, haftalık, vs ) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli
nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü
maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu
kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa
yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.” hükmü,
“Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 33’üncü maddesinde
“Yapılan işlerin her türlü sorumluluğu, kabul işlemlerinin idarece onaylanması tarihine
kadar, tümüyle yükleniciye aittir. Bu nedenle yüklenici, gerek malzemenin kötülüğünden ve
gerekse işlerin kusur ve eksikliklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve
düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır.
Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare kendisinden bir yazı ile
yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 36
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1055
başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre
verilmemişse, yüklenici on (10) gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen
başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği
takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini bir başkasına yaptırarak bu
yapılan işlerin bedeli için, yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme
yapmaya yetkilidir.
Yüklenicinin yaptığı işlerde, kabul tarihine kadar geçen zaman içinde, herhangi bir
aksaklık görüldüğü takdirde, bu aksaklıklar yukarıda belirtildiği şekilde düzeltilip
onarılmakla birlikte idare, işin niteliğine göre, aksaklığı tespit edilen bu gibi işlerin kabul
işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin
uygun göreceği bir miktarda teminat alıkonulur. Yapılan işlerde, yüklenicinin kusurundan
kaynaklanan ve ivedilikle ele alınması gereken aksaklıklar meydana geldiğinde, yüklenicinin
o anda işle ilgilenip konuyu ele alma imkanı yoksa bu takdirde idare, yazılı olarak haber
vermek suretiyle yüklenici adına bu aksaklığı giderir.
Yüklenici, taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme
seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği,
taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri
nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel
hükümlere göre yükleniciye ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca hakkında 4735 sayılı Kanunun 27
nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,
“Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı
işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla
kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını
sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit
edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki
aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme
ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına
uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.
Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin
ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu
konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle
yükümlüdür.
Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih
(yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi
işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol
teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit
edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.
Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri
ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık
tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.
İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret
ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj,
hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin
veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya
bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı
zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 36
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1055
tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka
hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.
Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak
işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları
hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici
sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve
yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.
Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli
ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi
tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda
teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile
doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.
Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.
Kontrol teşkilatı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri
yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını
kontrol etmekle yükümlüdür. Bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt
belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi gerekmektedir. Kontrol teşkilatınca
yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan bir
işçinin tespiti halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde
kullandırılması sağlanır.” hükmü,
“Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde
“Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre
anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit
edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde
yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın
yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı
yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna
olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul
tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek
kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek
borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde;
işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde
idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat
mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu
dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” hükmü,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde
“2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: 2022-2023/2023-2024 EĞİTİM ÖĞRETİM YILI ÖĞRENCİ VE PERSONEL
YEMEK HİZMETİ ALIMI
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 36
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1055
e) Miktarı:
800.000 öğün
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Teknik Şartnamenin birinci maddesinde
belirtilen öğrenci ve personel yemekhaneleridir.” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci
maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine
getirilmesine ilişkin
Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım,
sigorta, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olacaktır. İhale
karar pulu, KİK payı, sözleşme damga vergisi, teklif edilecek fiyata dahildir.
Yemeğin hazırlanmasına ilişkin gıda malzemeleri, pişirilmesine, ısıtılmasına,
dağıtılmasına, taşınmasına, temizliğe yönelik tüm giderler; yüklenici çalışanlarının ücretleri
ve SGK primleri, işveren SGK primleri, ayni yemek ve yol ücretleri, İdarenin demirbaş
donanımlı yemekhane kullanım bedeli, elektrik, su, lpg/doğalgaz giderleri; numune analiz
giderleri; ana girdilerin tümü, yardımcı giderlerin tümü; teknik şartnamede belirtilen giderler
teklif fiyata dahildir.
-Temel ve Ücret Diğer Ücretler ( prim, ikramiye, çocuk yardımı, işyeri uygulaması
haline gelen yardımlar vb. )
-Fazla mesai
-Hafta Tatili Ücreti
-Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti
-Yıllık İzin Ücreti
-Kıdem Tazminatı
-İhbar Tazminatı
-İş Kazası/Meslek Hastalığı sebebiyle Tazminat
-Sendikal Tazminat
-Kötü Niyet Tazminatı
-İşe iade davası kaynaklı işe başlatmama Tazminatı
-İşe İade Davası Kaynaklı Boşta Geçen Sürelere İlişkin Ücret
Bu sözleşme kapsamında istihdam edilecek işçilerin alacakları teklif fiyata dahil olup,
yükleniciye ait olacaktır.
Yukarıda bahsi geçen alacaklar ile ilgili idarenin sorumluluğuna gidilemez.
Bunların tümü sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak
Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye
ödenecektir.” düzenlemesi,
“Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Kesin teminat
11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak ..................................................... (rakam ve
yazıyla) kesin teminat vermiştir.
11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../.... tarihine kadardır. Kanunda veya
sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması
durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.
11.2. Ek kesin teminat
11.2.1. Fiyat farkı ödenmesi öngörülen işlerde, fiyat farkı olarak ödenecek bedelin ve
/veya iş artışı olması halinde bu artış tutarının % 6'sı oranında teminat olarak kabul edilen
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 36
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1055
değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden
hesaplanan ek kesin teminat miktarı hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.
11.2.2. Ek kesin teminatın teminat mektubu olması halinde, ek kesin teminat
mektubunun süresi, kesin teminat mektubunun süresinden daha az olamaz.
11.3. Yüklenici tarafından verilen kesin ve ek kesin teminat, 4734 sayılı Kanunun 34
üncü maddesinde belirtilen değerlerle değiştirilebilir.
11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:
11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine
getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit
edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye
verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade
edilecektir.
11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan
borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin
kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek
kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir,
varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.
11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan
hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin
yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları
hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu
dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.
11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine
ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Diğer Yükümlülükleri” başlıklı 11’inci
maddesinde “…29- İş bu şartname hükümlerinin uygulanması sırasında ve uygulanması
dolayısı ile yüklenici ve personeli tarafından İdareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi bir
zarar verildiği takdirde yüklenici zararı nakden ve defaten tazmin etmeyi kabul eder. İdarenin
doğacak zararları yüklenicinin kesin teminatı veya hakedişinden tahsil etme hakkı vardır.
Yüklenici faaliyetinden doğan her türlü resim, harç, tazminat ve cezalar ile çalıştırılan
personelle ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler, ücret, vergi, SGK pirimi gibi tüm yasal
haklar ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai mesuliyetler tamamen
yükleniciye aittir. Ancak İdare bu mükellefiyetler dolayısı ile ilgisi olmamasına rağmen bir
ödemede bulunmak durumunda kalırsa yüklenici bu meblağı İdarenin talebi üzerine hiçbir
ihtara ve hüküm almaya gerek kalmaksızın derhal, defaten ve nakit olarak İdareye ödemeyi
kabul ve taahhüt eder. Talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması halinde İdare
bu meblağı yüklenicinin teminatından veya hak edişinden keser. Tekrarı halinde aynı işlemi
yaparak sözleşmeyi fesh eder.” düzenlemesi,
İşçi Emniyeti ve Sağlık Tedbirleri” başlıklı 12’nci maddesinde “…7- Yüklenici,
önceden kendisinin veya başkasının bünyesinde çalıştığı veya bu ihale döneminde bu işyerine
işe aldığı personelinin, gerek bu iş yerinden gerekse bundan önceki iş yerlerinde çalışıp sonra
Yüklenici bünyesine giren işçilerin ihale tarihinden önceki dönemler için olabilecek maaş,
fazla mesai, bayram tatil ücreti, ihbar, kıdem vb. tazminatı gibi her türlü ücret ve
borçlarından yalnızca kendisinin sorumlu olduğunu kabul eder.” düzenlemesi yer almaktadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 36
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1055
Başvuruya konu ihalenin Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık,
Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “2022-2023/2023-2024 Eğitim
Öğretim Yılı Öğrenci ve Personel Yemek Hizmeti Alımı” işi olduğu, bahse konu ihalenin
08.06.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, ihalede 20 adet ihale dokümanının
EKAP üzerinden indirildiği, ihaleye 7 isteklinin teklif verdiği, 16.06.2023 tarihli kesinleşen
ihale komisyonu kararına göre ihalenin Akce Gıda Tur. Taş. İnş. Haf. Taah. San. ve Tic. Ltd.
Şti. üzerinde bırakıldığı, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise
Bircan Tem. ve Yem. Hiz. Tur. İnş. Nak. Hay. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği
görülmüştür.
Yukarıda yer verilen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde işçilerin kıdem
tazminatlarının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun’un
62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında ihale edilecek personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendinde, personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale
dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı,
yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve
yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere
ilişkin hizmet alımları olarak tanımlanmış olup söz konusu tanımda yer alan üç kriterin de
aynı anda gerçekleşmesi gerekmektedir.
Başvuru konusu işte çalıştırılacak olan personel sayısının ihale dokümanında
belirlendiği, ancak söz konusu personelin tam zamanlı olarak istihdam edileceğine ilişkin açık
ve net bir düzenlemenin yer almadığı, ayrıca işçilik maliyetinin yaklaşık maliyetin %70’lik
kısmını oluşturmadığı, dolayısıyla söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir
hizmet alımı olmaması nedeniyle kıdem tazminatının idarenin tek başına yükümlülüğünde
bulunmadığı, bununla birlikte, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi ve bu konuda alınan
yargı kararları çerçevesinde işçilere karşı sözleşmeden doğan yükümlülüklerden idarenin ve
yüklenicinin müştereken ve müteselsilen sorumlu bulunmadığı anlaşılmıştır.
Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddesinde sözleşme bedeline dahil olan giderlere yer
verildiği ve kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının da bu giderler arasında yer aldığı
görülmüştür. Ayrıca yukarıda aktarılan Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Diğer
Yükümlülükleri” başlıklı 11’inci maddesinde; yüklenicinin ve personelinin idareye herhangi
bir hukuki, fiili, maddi bir zarar verdiği takdirde yüklenicinin zararı nakden ve defaten tazmin
etmeyi kabul edeceği, idarenin doğacak zararları yüklenicinin kesin teminatı veya
hakedişinden tahsil etme hakkının olduğu, yüklenicinin faaliyetinden doğan her türlü resim,
harç, tazminat ve cezalar ile çalıştırılan personelle ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler,
ücret, vergi, SGK pirimi gibi tüm yasal hakların ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari,
mali, cezai mesuliyetlerin tamamen yükleniciye ait olduğu, bu mükellefiyetler dolayısı ile
ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunmak durumunda kalması halinde yüklenicinin bu
tutarı idarenin talebi üzerine hiçbir ihtara ve hüküm almaya gerek kalmaksızın derhal, defaten
ve nakit olarak idareye ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, talebe rağmen yüklenici tarafından
ödeme yapılmaması halinde idarenin bu tutarı yüklenicinin teminatından veya hakedişinden
keseceği, tekrarı halinde aynı işlemi yaparak sözleşmeyi feshedeceğinin düzenlendiği
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 36
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1055
anlaşılmış olup, “İşçi Emniyeti ve Sağlık Tedbirleri” başlıklı 12’nci maddesinde de,
yüklenicinin, önceden kendisinin veya başkasının bünyesinde çalıştığı veya bu ihale
döneminde bu işyerine işe aldığı personelinin, gerek bu iş yerinden gerekse bundan önceki iş
yerlerinde çalışıp sonra yüklenici bünyesine giren işçilerin ihale tarihinden önceki dönemler
için olabilecek maaş, fazla mesai, bayram tatil ücreti, ihbar, kıdem vb. tazminatı gibi her türlü
ücret ve borçlarından yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğunda dair düzenlemenin yer aldığı
görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda, taahhüdün sözleşme ve ihale
dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin
teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade
edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı hüküm altına
alınmıştır. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine
getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat
yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar
Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi
kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa
garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya
gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık
mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Hizmet İşleri Genel
Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde söz konusu hususu tamamlar nitelikte hükümlere yer
verildiği görülmektedir.
Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin teminatının gelir
kaydedileceği ve kesinti yapılacağı hüküm altına alınmış olup işin tamamlanmasının ardından
yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunması durumunda kesin
teminatı paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği ve varsa kalanının yükleniciye
geri verileceği ifade edilmiştir.
İhale dokümanının şikayete konu edilen düzenlemesinden yüklenicinin ve personelinin
idareye herhangi bir zarar verdiği, yüklenicinin faaliyetinden doğan ve çalıştırılan personelle
ilgili doğabilecek tüm borçlar ve doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai mesuliyetler ile
bunlara yönelik olarak idare tarafından yapılacak tüm ödemelerin öncelik sıralaması
olmaksızın yüklenicinin kesin teminatı veya hakedişinden kesebileceği anlaşılmış olup, kamu
ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin
mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği hususu dikkate alındığında, ihale dokümanı
düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin
iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru
sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet
başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine
bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep
tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi
yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru
bedeli iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 36
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1055
Başvuru sahibi tarafından 82.018,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri
hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu
tüm iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini
izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde
82.018,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle
giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince
ihalenin iptaline,
2) Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün
içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 36
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1055
KARŞI OY
İncelenen ihalede,
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde ihale dokümanına ilişkin iddiasının
ihalenin iptaline
incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “ ” karar verilmiştir.
Anılan kararda, İhale dokümanının şikayete konu edilen düzenlemesinden
yüklenicinin ve personelinin idareye herhangi bir zarar verdiği, yüklenicinin faaliyetinden
doğan ve çalıştırılan personelle ilgili doğabilecek tüm borçlar ve doğabilecek bütün hukuki,
idari, mali, cezai mesuliyetlerin ile bunlara yönelik olarak idare tarafından yapılacak tüm
ödemelerin öncelik sıralaması olmaksızın yüklenicinin kesin teminatı veya hakedişinden
kesebileceği anlaşılmış olup, kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği
ve kesinti yapılabileceği hallerin mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği hususu dikkate
alındığında, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği anlaşıldığından,
başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ifade edilmiştir.
Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Diğer Yükümlülükleri” başlıklı 11’inci
maddesinde; yüklenicinin ve personelinin idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi bir zarar
verdiği takdirde yüklenicinin zararı nakden ve defaten tazmin etmeyi kabul edeceği, idarenin
doğacak zararları yüklenicinin kesin teminatı veya hakedişinden tahsil etme hakkının olduğu,
yüklenicinin faaliyetinden doğan her türlü resim, harç, tazminat ve cezalar ile çalıştırılan
personelle ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler, ücret, vergi, SGK pirimi gibi tüm yasal
hakların ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai mesuliyetlerin tamamen
yükleniciye ait olduğu, idare bu mükellefiyetler dolayısı ile ilgisi olmamasına rağmen bir
ödemede bulunmak durumunda kalması halinde yüklenicinin bu tutarı idarenin talebi üzerine
hiçbir ihtara ve hüküm almaya gerek kalmaksızın derhal, defaten ve nakit olarak idareye
ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması
halinde idarenin bu tutarı yüklenicinin teminatından veya hakedişinden keseceği, tekrarı
halinde aynı işlemi yaparak sözleşmeyi feshedeceğinin düzenlendiği görülmüştür.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri
verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun
yüklenicinin bu işten dolayı idareye
şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve
herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra
, Sosyal Güvenlik Kurumundan
ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise
kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti
süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna
olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul
tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek
kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek
borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
...” düzenlemesi yer almaktadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
: 2023/038
: 36
: 26.07.2023
: 2023/UH.I-1055
Uyuşmazlık konusu ihalede idarece yapılan düzenleme ile, sözleşme süresince
yüklenicinin kusuru nedeniyle idarenin uğradığı herhangi bir zarar veya sözleşme kapsamında
yükleniciye uyguladığı ceza bedeli var ise bunlar öncelikle idare tarafından yükleniciye fatura
edilerek cari hesabından kesileceği, bunun mümkün olmaması halinde kesin teminattan
karşılanacağının belirtildiği, bu kapsamda, işin yürütülmesi aşamasında idarenin ilgisi
olmamasına rağmen bir ödemede bulunulması durumunda tutarının hakedişlerden kesilerek,
son hakedişten sonra gelebilecek ödemelerin ise yüklenicinin kesin teminatından kesilerek
yüklenicinin bu işten dolayı idareye borcunun kalmamasının sağlanmasında mevzuata
aykırılık bulunmadığı, yükleniciden kesin teminat almanın amacının da iş bitiminde
oluşabilecek idare alacaklarını tahsil etmek olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin
bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
itirazen şikayet başvurusunun
Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, “
reddine”
karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen
ihalenin iptaline
“
” niteliğindeki karara katılmıyorum.